54001233100020100033301 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-31-000-2010-000333-01 (53.782) Actor: GLADYS AURORA MORENO PINEDA Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (DECRETO LEY 2700 DE 1991) - Síntesis del caso: contra la señora Moreno Pineda se presentó una denuncia penal porque supuestamente solicitó dinero a cambio devolver una motocicleta que su hijo tenía guardada, además, se señaló que la señora Moreno en su bolso personal guardaba armas.

La fiscalía profirió en su contra detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de concierto para delinquir en concurso con extorsión y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Un juez decretó la prescripción de la acción penal frente a los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de defensa personal y la absolvió de responsabilidad por el de extorsión dada la ausencia de pruebas.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 557 a 570 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 544 a 553 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “

RESUELVE

PRIMERO: Declárase probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, niéguense las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gladys Moreno Pineda y otros, en contra de La – Nación Fiscalía General de la Nación; Nación – Rama Judicial, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: Devuélvase a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor”. (sic) (fls. 544 a 553 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). 2 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 2010 (fl. 53 cdno. ppal. 1) ante la Oficina Judicial de Cúcuta los accionantes Gladis Aurora Moreno Pineda, Carlos Eduardo Moreno, Yenny Andrea Omaña Moreno, Mirian Aurora, Nubia Amparo, Marco Aurelio, Heber Enrique y Xiomara Moreno Pineda por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo con las siguientes súplicas: “PRIMERO.- Que la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativa y patrimonialmente responsables de los GRAVES PERJUICIOS CAUSADOS a los demandantes con motivo de la privación injusta de la libertad por un período de 4 años 2 meses 3 días de GLADIS AURORA MORENO PINEDA, dentro del proceso penal # 2002-00140 (…) adelantado por CONCIERTO PARA EXTORSIONAR en concurso con el de EXTORSIÓN y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL (…).

SEGUNDO. - Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar: 2.1.- A GLADIS AURORA MORENO PINEDA el valor de los perjuicios morales que sufrió y sufre con motivo de la privación injusta de su libertad (…) equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (…) equivalen a la fecha de presentación de la demanda a ciento tres 3 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia millones de pesos ($ 103.000.000) que deberán cubrirse con el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada.

EL TOTAL DE ESTE RUBRO ES DE CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.3.- A MIRIAN AURORA PINEDA el valor de los perjuicios morales que sufrió y sufre con motivo de la privación injusta de la libertad de su hija GLADIS AURORA MORENO PINEDA equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (…) equivalen a la fecha de presentación de la demanda a ciento tres millones de pesos ($ 103.000.000) que deberán cubrirse con el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada. EL TOTAL DE ESTE RUBRO ES DE DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.4.- A NUBIA AMPARO MORENO PINEDA, MARCO AURELIO MORENO PINEDA, HEBER ENRIQUE MORENO PINEDA, XIOMARA MORENO PINEDA el valor de los perjuicios morales que sufrieron y sufren con motivo de la privación injusta de la libertad de su hermana GLADIS AURORA MORENO PINEDA equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno. Los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (…) equivalen a la fecha de presentación de la demanda a ciento tres millones de pesos ($ 103.000.000) que deberán cubrirse con el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada.

EL TOTAL DE ESTE RUBRO ES DE OCHOCIENTOS (800) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.5.- A GLADIS AURORA MORENO PINEDA el valor de los perjuicios materiales equivalente a la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) por concepto de honorarios de abogado para su asistencia, representación, preparación y defensa en el expediente radicado # 2002- 00140 (…).

EL TOTAL DE ESTE RUBRO ES DE VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) MONEDA CORRIENTE. 2.6.- A GLADIS AURORA MORENO PINEDA, SUS HIJOS CARLOS EDUARDO MORENO, YENNY ANDREA OMAÑA MORENO, su progenitora, MIRIAN AURORA PINEDA, sus hermanos NUBIA AMPARO MORENO PINEDA, MARCO AURELIO MORENO PINEDA, HEBER ENRIQUE MORENO PINEDA, XIOMARA MORENO PINEDA el valor de los perjuicios por el DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN que sufrieron y sufren con motivo de la privación injusta de la libertad de la primera de las nombradas (…) equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de los demandantes (…). 4 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia Los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (…) equivalen a la fecha de presentación de la demanda a ciento tres millones de pesos ($ 103.000.000) que deberán cubrirse con el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada.

EL TOTAL DE ESTE RUBRO ES DE MIL SEISCIENTOS (1.600) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.7.- Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de los citados desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (…) en lo demás deberá darse cumplimiento al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.8.- Para determinar el valor de los perjuicios morales debe tenerse en cuenta los continuos pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con la regulación de dichos perjuicios. 2.9.- Sin embargo si dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios se ordenará el trámite incidental indicado en los artículos 172, 178 del CCA y 137 del CPC.

TERCERO. - Que la NACIÓN COLOMBIANA – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, dentro del término señalado en los artículos 176, 177, 178 del CCA.” (sic) (fls 17 a 21 cdno. ppal. - mayúsculas y negrilla del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante expuso en la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) En el marco de una investigación adelantada por la fiscalía contra una banda criminal denominada “La 21 o la Cundinamarca” que venía cometiendo diferentes hechos delictivos en la ciudad de Cúcuta se ordenó la captura de la señora Moreno Pineda, quien fue aprehendida el 23 de noviembre de 2000 por la presunta comisión de los punibles de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y concierto para delinquir en concurso con el de hurto calificado y agravado.

El 25 de noviembre del mismo año la señora Moreno Pineda rindió indagatoria. 2) El 15 de diciembre de 2000 la fiscalía resolvió la situación jurídica de la señora Moreno Pineda con detención preventiva intramural por los delitos de extorsión y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el fundamento de la medida de 5 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia aseguramiento fueron los dichos de testigos quienes señalaron que la aquí actora: i) cobró una extorsión a cambio de la devolución de una moto que presuntamente había sido objeto de hurto, ii) era la progenitora de uno de los integrantes de la banda criminal “La 21 o la Cundinamarca” y iii) guardaba las armas con las que la mencionada banda cometía los ilícitos. 3) El 18 de noviembre de 2001 la fiscalía acusó a la señora Moreno Pineda como presunta coautora de los delitos de “concierto para extorsionar”1 en concurso con extorsión y porte ilegal de armas de defensa personal, de acuerdo con testimonios que afirmaron que la sindicada cometió el delito de extorsión y que guardaba las armas de la organización delincuencial. 4) El 24 de diciembre de 2003 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta condenó a la señora Moreno Pineda a 9 años de prisión como coautora de los delitos de concierto para delinquir en concurso con extorsión y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme el testimonio del señor Jorge Iván Cáceres Nieto quien indicó que la señora Moreno colaboraba a sus hijos guardando armas de uso personal2.

La sentencia fue objeto de apelación. 5) El 26 de enero de 2005 la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta concedió la libertad provisional de la señora Moreno Pineda, la cual se materializó el 31 de enero de 2005. La señora Moreno Pineda obtuvo la libertad personal por pena cumplida cuando aún no había terminado el proceso penal seguido en su contra. 6) El 24 de junio de 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona - Sala Única de Decisión de Descongestión declaró la prescripción de la acción penal en favor de la señora Moreno Pineda por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas de defensa personal y revocó la sentencia de primera instancia frente al de extorsión toda vez que restó credibilidad a los testimonios que sirvieron para sustentar la condena. 1 En varios apartes del proceso penal se refirieron al delito de “concierto para extorsionar” que en la Ley 599 es inexistente, el tipo penal correcto es el delito el delito de concierto para delinquir (art. 340) el cual puede concurrir con fines de extorsión. Por ello y para no incurrir en imprecisiones en el presente caso se hablará del mismo. 2 El testigo señaló: “también dicen que la mamá de los Morenos les colaboraba guardándoles las armas o transportándoles las armas en el bolso o cartera de ella” (sic) (fl. 182 cdno. pruebas 2). 6 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia 7) La detención preventiva que sufrió la señora Moreno Pineda fue injusta por las siguientes razones: i) la tipicidad no se estructuró con medios probatorios que demostraran la existencia del delito, ii) no se probaron los vínculos y la colaboración de la sindicada con la banda criminal, iii) la decisión se sustentó en suposiciones y no en pruebas que demostraran que la sindicada escondía las armas con las que se cometían los ilícitos, iv) la medida se concedió porque la sindicada era la madre de uno de los integrantes de la banda, v) los indicios penales fundamento de la imposición de la medida se sustentaron en un testimonio -Jorge Iván Cáceres- que correspondió a una suplantación, pues su verdadero nombre era Eder Fabián Escamilla, vi) el operador de justicia no sustentó los fines de la medida de aseguramiento como lo exige la ley y vii) el funcionario no ponderó los requisitos de la medida conforme con las pruebas mínimas de autoría. 8) La señora Moreno Pineda sufrió la restricción de su libertad personal por un lapso de 4 años, 2 meses y 3 días, es decir del 24 de noviembre de 2000 hasta el 31 de enero de 2005. 9) La privación de la libertad personal que sufrió la señora Moreno Pineda afectó su dignidad, tranquilidad, honor, honra, estabilidad familiar y económica -pago honorarios a la defensa penal- y originó en la opinión pública la idea equivocada de ser una delincuente, de dicha manera se generó un perjuicio moral a ella y su familia con quienes tenía estrechos vínculos.

A su vez, los demandantes sufrieron un perjuicio a la vida de relación porque se les quebrantó el derecho a disfrutar de la intimidad familiar y la señora Moreno Pineda perdió el hogar que tenía conformado con su compañero desde hacía ocho años. 3. Contestación de las entidades demandadas 7 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia Por auto del 17 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Director Ejecutivo de Administración Judicial y del Fiscal General de la Nación (fl. 378 cdno. ppal. 2). 1) Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2010 (fls. 397 a 407 cdno. ppal. la Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que sus actuaciones no desencadenaron un error judicial y que en todo caso la responsabilidad debía atribuirse a la fiscalía porque la instrucción del proceso penal se encontraba a su cargo.

Las excepciones que propuso fueron la inexistencia del nexo de causalidad, la falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada que se encontrara probada. 2) Mediante escrito radicado el 27 de enero de 2011 (fls. 412 a 420 cdno. ppal. 2) la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones y esgrimió los siguientes argumentos: i) la fiscalía actuó de conformidad con el artículo 250 de la Constitución, ii) la detención preventiva se sustentó en elementos probatorios que mostraron los indicios graves de responsabilidad de la sindicada y iii) sus actuaciones deben analizarse de acuerdo con la falla del servicio; no desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva. 4.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte Santander en providencia del 12 de septiembre de 2014 declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda (fls. 544 a 553 cdno. apelación). Como argumentos de su decisión el a quo señaló lo siguiente: 1) La conducta de la señora Moreno Pineda fue determinante para la imposición de la detención preventiva porque los elementos probatorios indicaron que era la presunta autora de los delitos imputados. 8 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia En efecto, en diligencia de indagatoria la sindicada aceptó que sirvió de “intermediaria” para que su hijo devolviera la moto que fue el objeto material para que el ente persecutor iniciara la investigación por el delito de extorsión. 2) La detención preventiva que sufrió la señora Moreno Pineda ocurrió antes de que el Tribunal Superior de Pamplona decretara la prescripción de la acción penal frente a los delitos de “concierto para extorsionar” y porte ilegal de armas, por lo tanto no se configuró un daño antijurídico. 3) La absolución de responsabilidad frente al delito de extorsión no conlleva la responsabilidad del Estado pues fue el actuar doloso de la señora Moreno Pineda lo que dio lugar al inicio del proceso y a que se le afectara con la detención preventiva. 5.

Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 557 a 568 cdno. apelación). Los argumentos del recurso fueron los siguientes: 1) El fallo contiene interpretaciones erróneas como: i) acepta que la señora Moreno sufrió un daño pero afirma que no es antijurídico pese a la absolución de responsabilidad penal y ii) sustenta la exoneración de responsabilidad en la culpa de la víctima pero olvida que la señora Moreno fue absuelta en segunda instancia porque no se demostró su responsabilidad.

Conforme con lo anterior, la sentencia del juez administrativo desconoció la decisión del juez penal pues no tuvo en cuenta que esta última la declaró inocente por el delito imputado. 2) La interpretación de la prueba fue errónea pues: i) la sentencia que declaró la responsabilidad penal en primera instancia no fue definitiva ni adquirió firmeza, por ende es un error del juez administrativo declarar la culpa cuando la sindicada estaba cobijada con la presunción de inocencia, ii) la prescripción de la acción penal sirvió 9 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia de sustento a la decisión de la culpa; no obstante, este fenómeno debía valorarse como una falla del servicio por descuido u omisión de los funcionarios judiciales, iii) la diligencia de indagatoria no constituye prueba, sino que se trata de un medio de defensa que se recibe sin juramento, por tal razón el juez administrativo incurrió en un error cuando sustentó la culpa de la víctima en el dicho de la señora Moreno y iv) la decisión de culpa de la víctima no se motivó adecuadamente, solo se enunciaron algunas pruebas que servían a su sustentación, pero no se desarrollaron los argumentos para su declaratoria, v) no se puede deprecar la culpa de la víctima 3) El juez de la detención preventiva no realizó el test de necesidad, proporcionalidad, “adecuadibilidad” y razonabilidad de la misma, sino que la decisión se sustentó con el argumento de que la señora Moreno era responsable por el comportamiento de sus hijos. 4) El daño antijurídico se encuentra acreditado toda vez que no se probó la responsabilidad penal de la demandante frente al delito de extorsión, operó el fenómeno de prescripción en su favor, estuvo en detención preventiva por más de 4 años y no se configuraron los indicios graves de responsabilidad para que procediera la medida, con el agravante de que el testimonio que sirvió a su decreto fue suplantado. 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 17 de junio de 2015 (fl. 575 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 15 de julio de 2016 (fl. 598 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación además de reiterar los argumentos de la contestación señaló que se configuró la culpa de la víctima porque: i) la sindicada aceptó en la diligencia de ampliación de indagatoria que sirvió de intermediaria para realizar la conducta catalogada como delito por la fiscalía y ii) 10 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia los testimonios mostraron que la sindicada guardaba las armas con las que la organización delincuencial cometía los ilícitos.

De otra parte, el ente investigador adujo que la responsabilidad administrativa debe analizarse de acuerdo con la falla del servicio en aquellos eventos de terminación del proceso penal por prescripción y, en ese sentido, como dicho fenómeno procesal ocurrió en etapa de juzgamiento, entonces el deber de responsabilidad es de la Nación-Rama Judicial (fls. 600 a 611 cdno. apelación).

La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación y agregó que los perjuicios morales y materiales se encontraban acreditados de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente (fls. 626 a 645 cdno. apelación). El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó la señora Gladys Aurora Moreno Pineda constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia fue la parte demandante quien interpuso el recurso de apelación. 11 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3573 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en principio la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso.

La Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto toda vez que se encuentran reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que absolvió a la señora Moreno Pineda quedó ejecutoriada el 26 de agosto de 2008 (fl. 340 cdno. ppal. 2) y la demanda se presentó el 2 de septiembre de 2010 (fl. 53 cdno. ppal.) por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA4. 2) Revocará la decisión de primera instancia que declaró la culpa exclusiva de la víctima y como consecuencia declarará la responsabilidad de las demandadas. 3) Reconocerá la indemnización por concepto de perjuicios inmateriales que solicitó la parte demandante. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 3 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 4 El 24 de junio de 2010 la parte demandante solicitud la conciliación ante la Procuraduría 23 Judicial II con Funciones de Intervención en asuntos Administrativos y el 26 de agosto de 2010 se declaró fallida la etapa conciliatoria, según consta en la constancia de la diligencia (fl. 374 cdno. ppal. 2). 12 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20185 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que la señora Moreno Pineda fue privada de su derecho a la libertad personal desde el 24 de noviembre de 2000 hasta el 26 de enero de 2005 cuando la recuperó6.

En ese orden, la Sala considera que el tiempo de la privación de libertad personal fue de 50 meses y 3 días. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 6 Así consta en la copia del oficio de captura de la policía de Norte de Santander (fl. 83 cdno. ppal.). y en la copia del auto que le reconoció la libertad provisional y de la boleta de excarcelación (fls. 319 a 328 cdno. ppal. 2). 13 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia 3.1.2 Legalidad de la privación Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se demostraron los siguientes hechos relevantes: 1) Según consta en la decisión de la medida de detención preventiva (fls. 91 a 126 cdno. ppal.), en el año 1999 la Fiscalía ante Jueces Especializados de San José de Cúcuta inició investigación en contra de una banda criminal reconocida como “La veintiuno o Cundinamarca” a raíz de diferentes denuncias ciudadanas que responsabilizaban a dicha organización de cometer diferentes delitos contra el patrimonio económico y la vida e integridad personal de los habitantes del barrio “Cundinamarca” y zonas aledañas. 2) A raíz de las denuncias y como resultado de las labores de inteligencia que adelantó la policía se identificaron a los presuntos miembros de dicha organización criminal, entre ellos, a la señora Gladys Aurora Moreno Pineda7. 3) El 25 de noviembre de 2000 la señora Moreno Pineda rindió indagatoria ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta y mediante resolución del 15 de diciembre de 2000 dicho despacho ordenó en su contra la medida de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de concierto para delinquir -modalidad extorsión - en concurso con el de extorsión y porte ilegal de armas de defensa personal.

Así se fundamentó en la decisión: “Bien es sabido que, con fundamento en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente, para proferir medida de aseguramiento contra imputables se requiere de la existencia de cuando menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legal y válidamente producidas en el proceso.

(…). GLADYS AURORA MORENO PINEDA, no obstante su actitud frente a la pluralidad de delitos que se le enrostraron, se muestra ajena a la totalidad de ellos; para el despacho sigue teniendo vigencia y fortaleza las imputaciones que hace JORGE IVAN CACERES NIETO quien como 7 El 23 de noviembre de 2000 la fiscalía abrió a instrucción el proceso y el día 24 de noviembre la Fiscalía Especializada de Cúcuta avocó conocimiento y ordenó la ruptura de la Unidad Procesal frente algunos indiciados por los delitos de Concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal. 14 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia ya lo registramos la señala como quien lo visitó en la casa y le exigió el pago de un rescate por la recuperación de la moto; a más del señalamiento que le hace Juan Carlos Navas y de su condición de madre de WILLIAM y EDUARDO OMAÑA MORENO, toda vez que estos destacados integrantes de la tantas veces mencionada banda dedicada no solo a hurtar sino también a extorsionar apoyados con la fuerza de las armas tanto de defensa personal como de uso privativo”.

(sic) (fls. 98 a 113 cdno. ppal.)8. 4) El 18 de noviembre de 2001 la fiscalía acusó a la señora Moreno Pineda por los delitos de concierto para delinquir en concurso con extorsión y porte ilegal de armas de defensa personal (fls. 127 a 172 cdno. ppal. ) y el 24 de diciembre de 2003 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta la condenó a pena de prisión de 9 años como coautora de dichos ilícitos (fls. 286 a 325 cdno. ppal.). 5) El 24 de junio de 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona absolvió de responsabilidad penal a la señora Moreno Pineda conforme los siguientes argumentos: i) la acción penal por los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas prescribió de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del Código Penal y ii) frente al delito de extorsión no se configuró la prescripción de la acción penal y, en ese sentido, al analizar el material probatorio se concluyó que los testimonios que sirvieron a la imposición de la condena fueron contradictorios y no ofrecieron certeza frente a la responsabilidad penal de la sindicada.

Así lo señaló la providencia: “Empero, en lo atinente al recurso interpuesto por los cinco primeros procesados antes mencionados, no resulta procedente su decisión al observarse que la acción adelantada contra ellos por los delitos ya referidos se encuentra PRESCRITA (…) y bajo el argumento fáctico de que la resolución acusatoria dictada en su momento por la Fiscalía Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta del 18 de noviembre de 2001 cobró ejecutoria, quedó en firme el 20 de mayo de 2002 luego que la Fiscalía Primera Delegada (…) confirmará la resolución de acusación antedicha.

(…) la Sala observa que la juez (…) al proferir su sentencia de primera instancia incurrió (…) en el error de no tener en cuenta a todos los procesados sobre los que recayó la Resolución Acusatoria, como fueron: 8 Los indicios que determinaron la procedencia de la detención preventiva en contra de la señora Moreno no fueron los mismos que determinaron la vinculación de sus hijos William y Eduardo Omaña Moreno a la investigación, toda vez que contra estos últimos existían otras pruebas que develaban su supuesta responsabilidad penal frente a las conductas delictivas que se les endilgaban. 15 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia (…). 7) Gladys Aurora Moreno Pineda Lo anterior conduciría a que se decretase nulidad parcial, pero como (…) están igualmente amparados por la prescripción de la acción (…), necesariamente la extinción se extenderá a estos.

Así que, teniéndose en cuenta que el delito más grave, incluida su pena máxima, lo fue el de CONCIERTO PARA EXTORSIONAR, que la contempla en 12 años, su prescripción operó el 19 de mayo de este año 2008, según los términos previstos en el art. 86 del Código Penal, sucediendo lo mismo con los restantes delitos que en concurso fueron atribuidos a las personas antes mencionadas al revisarse el quantum de sus penas máximas.

(…). Ahora, respecto a la condenada GLADYS AURORA MORENO PINEDA, quien lo fue por los delitos de CONCIERTO PARA EXTORSIONAR en concurso con los de EXTORSIÓN Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL, la prescripción antes declarada la cobija pero solo respecto a los delitos de Concierto para Extorsionar y Porte Ilegal de Armas de Defensa Personal (…).

Sin embargo, referente al punible de EXTORSIÓN, que le fue atribuido en solitario, teniéndose en cuenta que su pena máxima es de 20 años, su prescripción aún no se ha cumplido de conformidad con los términos establecidos en el ya citado art. 86 (…). Vigente como quedó la condena que por el punible de extorsión infligió la juez de conocimiento (…), procede esta Sala a Desatar la alzada (…) por el de extorsión que le fue endilgado en concurso.

Surge la sindicación de la señora GLADYS MORENO esencialmente de la declaración de JORGE IVÁN CÁCERES NIETO y (…) del testimonio de JUAN CARLOS NAVAS DÍAZ (…), afirmando el primero que fue ella quien exigió un rescate por la recuperación de la moto; (…) el segundo que era ella quien escondía las armas en su bolso a varios integrantes de la banda (…).

(…) JORGE IVÁN CÁCERES NIETO (…) en una de las iniciales preguntas (…) sobre si conoce a la señora GLADYS (…) dice que no, pero luego cuando relata el robo de una moto a un tal FABIAN, (…) señala que dicho señor fue quien intervino en la petición de $ 500.000 que solicitaban quienes habían robado la moto (…), sindicando a los MORENO del hurto.

Así mismo dice este declarante que quien formuló la denuncia por el hurto (…) fue FABIAN pero bajo la identidad falsa de JORGE IVÁN CÁCERES, creándose de esta manera (…) una tremenda confusión que le resta absoluta credibilidad a su contenido, más cuando dice no conocerla, para luego de tratar de describirla físicamente pero luego de que la vio en el periódico local de Cúcuta (…). 16 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia (…) como tampoco el rendido por JUAN CARLOS NAVAS DÍAZ por ser éste totalmente genérico y sin un contenido directo de acusación, es por lo que el fallo de condena proferido por EXTORSIÓN contra la ya mencionada debe REVOCARSE (…)”.

(sic) (fls. 336 a 338 cdno. ppal. 2 – mayúsculas del original). La valoración probatoria de las actuaciones surtidas en el proceso penal permite a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: 1) En la sentencia que absolvió de responsabilidad a la señora Moreno Pineda el Tribunal Superior del Distrito de Pamplona decretó la prescripción de la acción penal frente a los delitos de concierto para delinquir en concurso con el de porte ilegal de armas de defensa personal porque consideró que el plazo señalado en los artículos 83 y 86 -Ley 599 de 2000 – se extinguió el 19 de mayo de 2008.

Frente a este delito el ente investigador profirió medida de detención preventiva en contra de la demandante. En el orden anterior, si la prescripción de la acción penal frente a aquellos ilícitos operó el 19 de mayo de 2008, fue con posterioridad al momento en que la fiscalía profirió la detención preventiva, es decir, 15 de diciembre de 2000; entonces se tiene que la fiscalía adoptó la decisión privativa de la libertad cuando la acción penal se encontraba vigente frente a los delitos imputados y, en ese sentido, no existe reproche alguno frente a la legalidad de la misma pues desde ese punto de vista era procedente. 2) En vigencia del Decreto 2700 de 1991 la detención preventiva era aplicable cuando: i) las pruebas legalmente producidas mostraban un indicio grave de responsabilidad9 y ii) cuando la pena del delito atribuido al sindicado era o excedía dos años10.

Asimismo, la providencia interlocutoria mediante la cual se impuso la medida debía cumplir requisitos formales como expresar los hechos y su calificación jurídica, los elementos probatorios del delito y la responsabilidad y las razones para rechazar los alegatos de los sujetos procesales. 9 Artículo 388. 10 Artículo 397. 17 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia 3) La detención preventiva que afectó a la ahora demandante se sustentó en dos elementos probatorios que, a juicio de la fiscalía, indicaban que la ahora demandante era coautora de los delitos de “concierto para extorsionar en concurso con el de extorsión y porte ilegal de armas de defensa personal” (sic): i) la denuncia que interpuso el “supuesto” señor Jorge Iván Cáceres Nieto por el hurto de una motocicleta (fls. 275 a 277 y 320 a 32111 cdno. pruebas 3), denuncia a partir de la cual la fiscalía tuvo como indicio del delito de extorsión que la señora Pineda Moreno acudió a la casa de la víctima y le exigió el pago de una suma de dinero por la recuperación de dicho bien y ii) de la conducta de porte ilegal de armas, el testimonio del señor Juan Carlos Navas Díaz (fls. 181 a 183 cdno. pruebas 3) quien le dijo a la fiscalía que la ahora demandante, en su condición de madre, colaboraba a sus hijos pues guardaba y transportaba en su bolso personal armas de la organización criminal a la que aquellos pertenecían, como se decía en la colectividad. 4) Si bien la denuncia puede servir como una prueba de la cual se pueda extraer un indicio grave, para el caso que ocupa la atención de la Sala, esta no podía valorarse pues, como lo refirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona al momento de absolver a la demandante, las manifestaciones realizadas en la denuncia se hicieron con una identidad falsa y el verdadero Jorge Iván Cáceres en ningún momento señaló a la aquí actora como autora de algún delito12.

Dicha circunstancia incidió posteriormente para que el tribunal señalara que la denuncia carecía de credibilidad y no se podía condenar a la señora Moreno Pineda, toda vez que el contenido de la denuncia se desvirtuó con la declaración de la persona suplantada quien no identificó en su relato a la sindicada13. 11 Ampliación de denuncia. 12 En este testimonio de fecha 13 de septiembre de 2001 el verdadero Jorge Iván Cáceres Nieto señaló: “Preguntado: formuló usted denuncia el día de septiembre de 2000 ante la fiscalía: (…) Contestó: No. Preguntado: Sírvase decir si la firma que aparece al pie de la hoja tres de esta denuncia es la que usted utiliza (…).

Contestó: no es mi firma era la de mi hijo. Preguntado: tiene usted conocimiento por el cual el utilizó su nombre y apellidos para formular este denuncio. Contestó: no, eso fueron cosas de él (…)”. (fl. 140 cdno. pruebas 3). 13 Esta declaración tuvo lugar el 21 de septiembre de 2001, es decir, cuando la señora Moreno había sido afectada con la medida de detención preventiva y el ente investigador se encontraba en etapa de instrucción y pendiente de calificar el sumario (fls. 137 a 141 cdno. pruebas 9). 18 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia 5) En cuanto al testimonio del señor Juan Carlos Navas Díaz14 se tiene que el tribunal restó efectos a su dicho por tratarse de un testigo de oídas, pues como lo señaló en su declaración, se enteró de las presuntas actividades delictivas de la ahora demandante por lo que escuchaba en la colectividad, más no porque haya visto directamente a la señora Moreno Díaz guardando armas o cometiendo algún delito.

Ante tal declaración abstracta e incierta se tiene que la fiscalía para decidir sobre la procedencia de la detención no hizo ningún esfuerzo por respaldar dicho testimonio con otros medios probatorios que le otorgaran certeza frente a la existencia de los hechos delictivos imputados a la ahora demandante15. 6) En la decisión de la detención preventiva no se sustentó porque se imputó el delito de concierto para delinquir en la modalidad de extorsión a la señora Moreno. Si bien el ente investigador realizó la imputación de dicha conducta, la misma fue formal y no material y, en ese sentido, del contenido de la misma se aprecia que la fiscalía se refirió a la existencia del delito pero no sustentó porqué la procesada era la presunta coautora del mismo y tampoco señaló el indicio para que procediera la detención preventiva como lo exigía el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991.

La prueba indiciaria, como se indicó en numerales anteriores, desde la argumentación de la fiscalía, se circunscribió exclusivamente a los delitos de extorsión y porte ilegal de armas como se aprecia en el contenido de la decisión de la medida. En ese orden, la falta de precisión de la calificación jurídica del delito de concierto para delinquir por extorsión, no solo evidenció la improcedencia de la medida, también permite concluir que el ente investigador adoptó una medida que no estuvo 14 Declaración rendida con fecha de 9 de noviembre de 2000: “también dicen que Gladys la mamá de los Morenos les colaboraba guardándoles las armas o trasportando las armas en el bolso o cartera de ella”.

(fl. 112 cdno. ppal. 2). 15 La Corte Suprema de Justicia ha señalado que un testigo de oídas es aquel que narra lo que otra persona relata sobre unos hechos y, por lo tanto, lo que puede acreditar es la existencia de ese relato. Se trata de un medio de prueba susceptible de estimación por el juzgador de manera conjunta y con arreglo a las pautas de la sana crítica, acorde con los criterios existentes para apreciar el testimonio, pero que carece de la misma fuerza suasoria que ostenta la prueba testimonial directa.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-. Radicado 34258. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. MP Augusto Ibáñez. Cfr. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-. Radicado 34258. Sentencia del 10 de agosto de 2010. MP Luis Antonio Hernández. 19 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia acorde con el artículo 388 pues no se configuró el indicio grave de responsabilidad del delito enjuiciado. 7) Así las cosas, la Sala encuentra que la detención preventiva que sufrió a la señora Moreno Pineda no se ajustó a las exigencias del artículo 388 del Decreto 2700/91, por cuanto no se configuró el indicio grave que exigía dicha ley para que fuera procedente la medida que sufrió la ahora demandante.

En consecuencia, la privación de la libertad que sufrió no estaba en obligación de soportarla por ende la Sala encuentra que devino en injustificada y desproporcionada y pasible de comprometer la responsabilidad de las demandadas. 3.1.3 Culpa de la víctima Al tenor de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201816 en el presente caso no se evidenció conducta alguna de la señora Gladys Moreno Pineda digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de la Fiscalía General de la Nación de ordenar su detención preventiva y de la Rama Judicial de mantenerla privada de la libertad personal hasta cuando reconoció su libertad provisional.

De otra parte, no se probó alguna conducta procesal de la señora Moreno que haya justificado la imposición de la detención preventiva y, así las cosas, habrá de declararse que su comportamiento no influyó en la configuración del daño antijurídico que hoy reclama, así como tampoco permitiría la exoneración de responsabilidad de las demandadas. 3.2 Entidad a la que se imputa el daño De lo indicado anteriormente se tiene que existe responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación toda vez se trata de la entidad que ordenó la detención preventiva de la señora Moreno Pineda desde el 24 de noviembre de 2000. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 20 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia Respecto de lo anterior se advierte que la entidad responde patrimonialmente solo por el tiempo en que tuvo a su cargo a la demandante y, en ese sentido, se tiene que el ente investigador profirió resolución de acusación con fecha de 18 de noviembre de 2001 la cual fue confirmada en sede de apelación el 20 de mayo de 2002 (fls. 173 a 179 cdno. ppal.) Así las cosas, la Sala encuentra que la señora Moreno Pineda permaneció a órdenes de la fiscalía hasta el momento en que adquirió firmeza la resolución de acusación, pues en adelante quedó a disposición del juez de conocimiento conforme con el artículo 444 del Decreto 2700 de 199117.

En ese sentido, el daño que padeció la ahora demandante es imputable a la fiscalía desde el 24 de noviembre de 2000 y hasta el momento en que adquirió firmeza la resolución de acusación que para el caso concreto fue el 20 de mayo de 200218. En cuanto a la Nación-Rama Judicial se tiene que desde el 21 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de 2005 la señora Moreno estuvo a su cargo, tiempo durante el cual la fiscalía perdió la dirección del proceso y por ende la Rama Judicial adquirió la competencia para el juzgamiento y para adoptar algunas decisiones frente a la libertad personal de la procesada19 - beneficio de la libertad provisional - como en efecto sucedió el 26 de enero de 2005 cuando el Tribunal Superior de Cúcuta concedió la libertad a la aquí demandante conforme con los artículos 365 – num. 2 inc. 2 – del Código de Procedimiento Penal y por cumplirse las exigencias del artículo 64 del Código Penal, tal y como lo señaló la parte resolutiva de dicha providencia20: 17 “Artículo 444.

Iniciación de la etapa de juzgamiento. Con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. A partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación”. 18 “Articulo 197. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas.

La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”. 19 “ARTICULO 412.Revocación de medida de aseguramiento.

En cualquier momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales el funcionario revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. 20 La detención preventiva que afectó a la señor Moreno se rigió por los requisitos previstos en el Decreto 2700 de 1991, no sucedió lo mismo frente a la solicitud de libertad provisional, pues, como consta en la decisión de la misma, el Tribunal del Distrito de Cúcuta aplicó la Ley 600 de 2000. 21 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia SEGUNDO: CONCEDER a la procesada GLADIS AURORA MORENO PINEDA, al tenor del artículo 365 numeral 2 inciso 2 del C de P. Penal el beneficio de la LIBERTAD PROVISIONAL, por cumplirse las exigencia consagradas en el artículo 64 del C. Penal atinente a la libertad condicional (…) (fl. 61 cdno. ppal. 2 mayúsculas y negrillas de original). 3.3 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas en relación con la privación injusta de la señora Gladys Moreno Pineda, la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclamó la parte demandante con sus pretensiones. 3.3.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202121 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente22.

De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz (E). 22 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma no se compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, el ponente acata y sigue la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento de lo dispuesto en artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 22 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad23.

Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata por lo que siguiendo las mismas toda vez que la señora Moreno Pineda sufrió una privación de su libertad de más de 20 meses, tiene derecho a una indemnización por la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales la Fiscalía General de la Nación reconocerá treinta y cinco punto sesenta y seis salarios (35,66) smlmv24 y la Nación-Rama Judicial sesenta y cuatro punto treinta y cuatro (64,34) smlmv para la señora Moreno Pineda. 23 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si la partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 24 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 23 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia A la progenitora25 e hijos26 de la señora Gladys Aurora Moreno Pineda se les reconocerá la suma de 50 smlmv (50% de lo que corresponde a la víctima directa) para cada uno de ellos, pues con los testimonios obrantes en el plenario probaron la gravedad del perjuicio moral que padecieron27, de esta suma la Fiscalía General de la Nación reconocerá diecisiete punto ochenta y tres (17,83) smlmv y la Nación- Rama Judicial treinta y dos punto diecisiete (32,17) smlmv.

A los hermanos de la demandantes no se les reconocerá indemnización puesto que no acreditaron el dolor o la relación estrecha con la víctima28. 3.3.2 Perjuicios materiales 3.3.2.1 Daño emergente A partir del criterio unificado de la Sección Tercera para que proceda el pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado en el proceso penal, quien haya realizado el pago deberá acreditar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por este, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas 25 La señora Miriam Aurora Pineda es la madre de Gladys Moreno Pineda, según consta en la copia del registro civil de nacimiento de la víctima directa (fl. 54 cdno. ppal.). 26 La señora Gladys Moreno Pineda es madre Carlos Eduardo Moreno y Jenny Andrea Omaña Moreno, según consta en la copia de los registros civiles de nacimiento (fls. 55 a 56 cdno. ppal.). 27 El señor Enrique Ramírez Suárez declaró: i) que conocía a la señora Moreno Pineda hacía 25 años, ii) que le constaba que para la época que sufrió la privación de su libertad personal vivía con sus hijos menores, iii) que la abuela Miriam se fue a vivir con sus nietos menores a raíz del encarcelamiento de su hija y iv) que los niños estaban muy tristes con la situación al no haber estado al lado de su progenitora (fls. 446 a 448 cdno. ppal. 2).

El señor Diego Aponte Martínez indicó en su declaración que: i) que conocía a la señora Moreno Pineda hacía 20 años, ii) que vivía con sus dos hijos menores y su mamá Miriam y iii) que la prisión que sufrió la señora Gladys los afectó moralmente (fls. 449 a 450 cdno. ppal. 2). 28 No obstante que los hermanos de la señora Moreno Pineda acreditaron parentesco (fls. 57 a 60 cdno. ppal. 2), en el expediente no reposa prueba que demuestre la afectación moral que sufrieron con la privación injusta de su pariente y los testimonios practicados tampoco son indicativo de tal circunstancia. Por tal razón, como no acreditaron el dolor que sufrieron con la privación injusta de la libertad de su pariente se les negará dicho perjuicio conforme con el criterio de unificación. 24 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio29.

Sobre el particular, en consideración a los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material por concepto de daño emergente, en tanto para acreditar los costos por honorarios allegó certificaciones (fls. 344 a 345 cdno. ppal. 2)30 que no cumplen con los requisitos del artículo 61731 del Estatuto Tributario o al menos en su contenido no se avizora elemento alguno que otorgue certeza del pago u operación efectiva realizada, razón por la que no satisface requisitos para tener probado el perjuicio. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, expediente 44.572, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera.

“Tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.

Sin embargo, debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesiones liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”, están obligadas a “..expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.

En virtud de lo anterior, debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago”. 30 Asimismo, aunque el testimonio de Juvenal Valero Bencardino, abogado de la sindicada en el proceso penal, señaló que recibió la suma de quince millones por concepto de honorarios (fl. 453 cdno. ppal. 2), lo cierto es que esa prueba no ofrece certeza del pago efectivo conforme al criterio de unificación de esta Corporación. 31 “ARTICULO 617.

REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA: Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a. Estar denominada expresamente como factura de venta. b. Apellidos y nombre o razón (sic) y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e. Fecha de su expedición. f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.

Valor total de la operación. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas”. 25 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia 3.3.3 Daño a la vida de relación Sobre el particular, la Sala recuerda que en sentencia del 28 de agosto de 2014 la Sala Plena de la Sección Tercera32 al abordar el estudio de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que estos se delimitaban en tres categorías: el daño moral, la salud (lesión a la integridad psicofísica de una persona) y aquellos que producen vulneración relevante a un bien o derecho constitucional o convencionalmente tutelado.

La Sala al unificar los criterios para la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados precisó las características de este daño autónomo como nueva categoría de daño inmaterial y advirtió que: i) su presupuesto de configuración está dado por la acreditación o comprobación en cada situación particular, ii) su propósito es restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos y libertades; iii) las medidas de reparación integral pueden adoptarse de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia; iv) su reparación corresponde a medidas no pecuniarias que guarden correspondencia con el daño provocado.

Luego la reparación integral ante la presunta afectación a derechos convencional o constitucionalmente protegidos tiene origen en la solicitud del actor o de oficio cuando el juez advierta su vulneración a partir de los hechos y con sustento en las pruebas aportadas. La Sala considera que la incriminación que soportó la señora Gladys Moreno Pineda trajo consigo la afectación de su libertad personal y comportó el menoscabo a su derecho al buen nombre33 como expresión del principio a la dignidad humana34. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, MP Ramiro Pazos Guerrero, expediente 32.988. 33 Derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 15 de la Carta Política según el cual toda persona tiene derecho a su buen nombre y el Estado está obligado a respetarlo y hacerlo respetar.

Convencionalmente se encuentra consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 34 Al respecto confrontar Corte Constitucional, sentencia T-411 de 13 de septiembre de 1995, expediente T-49.272, MP Alejandro Martínez Caballero. 26 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia La Corte Constitucional al definir el derecho al buen nombre ha indicado que este se entiende: “ (…) como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas.

Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad35”. Según las reglas de la experiencia una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, pues la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización, y al ser injusta la privación, la víctima no tiene porqué soportar tal vulneración. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad, ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron36.

La Sala estima que la privación de la libertad que sufrió la actora trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en su núcleo familiar y en su comunidad, además la prueba testimonial da cuenta de esta afectación37 y si bien en este momento se surte el recurso de apelación interpuesto 35 Corte Constitucional, sentencia C-489 de 2002. 36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 37 El testigo Enrique Ramírez Suárez señaló que a raíz de la privación de la señora Moreno Pineda sus vecinos hablaban mal de ella y decían que era igual a sus hijos ladrones (fl. 447 cdno. ppal. 2). 27 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia por la demandante, la Sala considera que la “adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial38, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas39”.

Se ordenará, en consecuencia, a la Nación - Fiscalía General y a la Nación – Rama Judicial que emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que ella no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandante le informará a las demandadas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ella o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de las entidades, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante esa etapa, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida. 4. Conclusión En consecuencia se declarará la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General y a la Nación-Rama Judicial por la privación injusta de la libertad que sufrió la señora Gladys Aurora Moreno Pineda, de igual forma se ordenará el reconocimiento de los perjuicios que se encuentran probados conforme a las consideraciones expuestas A su vez, el testigo Juvenal Valero Bencardino indicó que la señora Moreno Pineda sufrió una afectación social y moral luego de las publicaciones con fotografía en la prensa escita y hablada (fl. 453 cdno. ppal. 2). 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de abril de 2020 (Rad. 42153).

CP Alberto Montaña Plata. 39 Si bien el esquema procesal previsto en el Decreto 1 de 1984 está regido por el clásico principio de justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, en sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4 de la Constitución”.

Criterio igualmente sostenido, entre otras, en las Sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional. 28 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia en esta providencia. 5. Costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 24 de septiembre de 2014 y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue víctima la señora Gladys Moreno Pineda.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas: a) A favor de la señora Gladys Moreno Pineda -víctima directa- la suma de treinta y cinco punto sesenta y seis (35,66) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a cargo de la Fiscalía General de la Nación. A cargo de la Nación-Rama Judicial la suma de sesenta y cuatro punto treinta y cuatro (64,34) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. b) A favor de la señora Miriam Aurora Pineda -madre- la suma de diecisiete punto ochenta y tres (17,83) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a cargo de la Fiscalía General de la Nación. A cargo de la Nación-Rama Judicial la suma de treinta y dos punto diecisiete (32,17) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. c) A favor de Carlos Eduardo Moreno y Jenny Andrea Omaña Moreno - hijos- la suma de diecisiete punto ochenta y tres (17,83) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a cargo de la Fiscalía General de la Nación. A cargo de la Nación-Rama Judicial la 29 Expediente 54001-23-31-000-2010-00333-01 (53.782) Actor: Gladys Aurora Moreno Pineda y otro Reparación directa Apelación sentencia suma de treinta y dos punto diecisiete (32,17) salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

TERCERO: La Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación remitirán con destino a la señora Gladys Moreno Pineda una misiva en la que expresen disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que no era responsable del delito que se le imputó, conforme con los términos señalados en esta providencia.

CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Las entidades condenadas deberán dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA y deberán reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C-188 de 1999.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del CPC, expídase copia de la sentencia a las partes. 2º) Sin condena en costas de esta instancia procesal. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.