1 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: BAYRON DE JESÚS CARO LUJÁN Demandada: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Temas: Reajuste de cesantías de diputado.

Factores de liquidación del auxilio. Régimen salarial y prestacional de los miembros de asambleas departamentales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-153-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Bayron de Jesús Caro Luján en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 09 del 4 de febrero de 2013 y 28 del 4 de febrero de 2014 con las que la entidad demandada liquidó y reconoció a favor del libelista las cesantías anuales de conformidad con la Ley 344 de 1996, esto para los años 2012 y 2013 respectivamente. 2.

Como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al departamento de Antioquia, Asamblea Departamental reliquidar las cesantías reconocidas al señor Caro Luján 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para los años 2012 y 2013 con inclusión de los factores salariales no computados en los actos reprochados, esto es, con la prima de vacaciones, el auxilio de transporte, prima de servicios y bonificación por servicios prestados.

Igualmente que se corrija el valor de la prima de navidad mal determinado y que el pago por estos conceptos se haga de manera indexada. 3. Condenar a la parte pasiva a reconocer y pagar a favor del demandante un día de remuneración mensual por cada día de retardo en el pago completo del auxilio de cesantía de los años 2012 y 2013, esto a título de indemnización moratoria causada hasta la consignación efectiva de aquella prestación reliquidada. 4.

Que se conmine a la entidad demandada al pago de las costas a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4) 1. El señor Bayron de Jesús Caro Luján fue elegido como diputado del departamento de Antioquia para el período 2012 a 2015, cargo del cual tomó posesión el 1.° de enero de 2012. 2. El demandante se afilió por concepto de cesantías a la administradora Colfondos S.A. bajo el respectivo régimen anualizado de liquidación. 3.

El libelista en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, devengó durante los años 2012 y 2013 los siguientes conceptos a título remuneración y prestaciones sociales: i) remuneración mensual, ii) auxilio de transporte mensual, iii) prima de navidad, iv) auxilio de cesantía e v) intereses a las cesantías. Al momento de liquidar las cesantías de las anualidades en comento mediante las Resoluciones 09 del 4 de febrero de 2013 y 28 del 4 de febrero de 2014 respectivamente, la entidad demandada no incluyó como partidas computables varios de estos emolumentos, y en el caso de la prima de navidad, esta fue mal calculada dado que solo tuvo en cuenta la asignación básica. 4.

El señor Caro Luján percibió por concepto de salario los siguientes valores: i) en el año 2012: $17.001.000 mensual y $566.700 diarios, ii) en el año 2013: $17.685.000 mensual y $589.500 diarios. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 26 de febrero de 2016. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento sobre este punto, debido a que la entidad demandada no formuló tales medios de defensa.

(Folio 143 y CD que obra a folio 148 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Le corresponde a la Sala resolver, si los actos administrativos expedidos por la demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL, esto es: La Resolución No. 09 del 04 de febrero de 2013 y la Resolución No. 28 del 04 de febrero de 2014, que liquidaron las cesantías del demandante por los años 2012 y 2013, están viciados de nulidad o no, por no incluir en su liquidación diversos factores salariales.

En caso de que proceda la nulidad pretendida, se establecerá si hay lugar o no al restablecimiento del derecho pretendido; o si por el contrario, como lo señala la entidad demandada, los actos fueron expedidos legalmente, amparados en la ley. […]». (Mayúscula conforme a la transcripción. Folios 143 vuelto a 145 y CD que reposa a folio 148 del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 266 a 276) El a quo profirió sentencia escrita el 24 de septiembre de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia manifestó que la Ley 48 de 1962 en su artículo 7.° contempló que los miembros de las asambleas departamentales disfrutarían de las mismas prestaciones sociales a las que tienen derecho los servidores públicos, esto de conformidad con la Ley 6.ª de 1945 y demás normativa que la adicione o reforme.

Añadió que esta legislación reglamentada parcialmente por el Decreto 2127 de 1945, «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», es la que en su artículo 17 consagró las prestaciones sociales a las que tendrían derecho los empleados públicos, tales como el auxilio de cesantía, la pensión vitalicia de jubilación, la pensión de invalidez, el auxilio por enfermedad no profesional y la asistencia médica.

Precisó que posteriormente la Ley 4.ª de 1966 que modificó la Ley 6.ª de 1945, previó en su artículo 11 el reconocimiento de la prima de navidad, lo que conllevó que los diputados gozaran de dicho emolumento. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, señaló que el Constituyente de 1991 contempló en su artículo 299, modificado por el artículo 3.° del Acto Legislativo 01 de 2007, que el régimen prestacional y de seguridad social de los diputados será el que determine el Legislador.

Ahora, indicó que la Corte Constitucional en Sentencia C-700 de 2010, al efectuar el control de constitucionalidad frente a las objeciones presidenciales respecto del proyecto de ley «Por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales», expuso: «[…] el Consejo de Estado entendió que, si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6º de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes Nos 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997. […]».

Adujo al respecto que con base en este recuento normativo y jurisprudencial que fue respaldado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1.700 del 14 de diciembre de 2005, era posible concluir que si bien los diputados cuentan en la actualidad con un régimen prestacional propio contenido en la Ley 1871 de 2017, este no es aplicable al demandante, toda vez que aquel no se encontraba vigente para el momento en que se profirieron los actos administrativos demandados, razón por el cual el régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos tendría que ser el general previsto en la Ley 6.ª de 1945 y la regulación posterior que la modificara.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 279 a 293) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada en orden de acceder a sus pedimentos. Para ello argumentó que si en gracia de discusión se acepta que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales fijadas en la Ley 6.ª de 1945 y sus modificaciones como las Leyes 4.ª de 1966, 5.ª de 1969, 50 de 1990, 344 de 1996 y 362 de 1997, se entendería que de conformidad con el artículo 12 literal e) de la Ley 6.ª de 1945, los empleados u obreros como los diputados tienen derecho a 15 días continuos de vacaciones remuneradas por cada año de servicio que se preste a partir del 16 de octubre de 1944, por lo que, no sería cierto como lo afirma el a quo que aquellos únicamente pueden acceder a los emolumentos determinados en el artículo 17 de la norma en comento, sino que devengarán todas las prestaciones señaladas en dicha ley, y no exclusivamente las enlistadas en el canon precitado, entre las cuales se encuentra las vacaciones a las que a su vez, según el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, constituyen factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía. Seguidamente destacó que mediante el Decreto Ley 1045 de 1978, «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», se adicionó y reformó el régimen de prestaciones sociales de determinado en la Ley 6.ª de 1945, el cual se estimó aplicable al nivel territorial en el que se encuentran los diputados conforme al Decreto 1919 de 2002.

Al respecto planteó que en el artículo 5.º de la última norma en cita se 5 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enlistaron las prestaciones sociales de los servidores públicos entre las que se encuentran las siguientes: a) asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) servicio odontológico; c) vacaciones; d) prima de vacaciones; e) prima de navidad; f) auxilio por enfermedad; g) indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) auxilio de maternidad; i) auxilio de cesantía; j) pensión vitalicia de jubilación; k) pensión de retiro por vejez, l) auxilio funerario; y m) seguro por muerte.

Añadió que al leer detenidamente el artículo 45 del Decreto ley 1045 de 1978, se puede extraer que para la liquidación y reconocimiento de las cesantías, se deben tener en cuenta los factores salariales indicados en dicha norma si a ellos se tiene derecho, ello al margen de que estos se hayan o no reconocido y pagado. Sostuvo que esta interpretación es lógica y coherente con el sentir de la dicha regulación, toda vez que una entidad que desconozca la ley y no abone los salarios y prestaciones sociales de sus servidores, no puede utilizar su propia omisión en su beneficio al alegar que no se debe liquidar un emolumento al que se tiene derecho.

Planteó que en tal sentido, es claro que el régimen de prestaciones sociales de los diputados es el contemplado en la Ley 6.ª de 1945 y en las normas que la adicionan y reforman como los Decretos Leyes 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, razón por la cual aquellos servidores no solo tienen derecho a las prestaciones enlistadas en los artículos 12 y 17 de la primera norma en comento, sino también a las indicadas en el artículo 5 del último decreto en mención, ello al mensos hasta cuando el Legislador definiera su régimen específico.

Acotó que al hacer una interpretación en perspectiva constitucional, no se puede pretender dejar solo a los diputados en el régimen prestacional anterior de la Ley 6.ª de 1945, cuando los representantes y senadores desde hace mucho tiempo ya no están cobijados por dicha regulación al igual que el resto de servidores públicos de Colombia, primero los del orden nacional (Decreto 3135 de 1968), y luego los del orden territorial (Decreto 1919 de 2002).

Aceptar este postulado implicaría un tratamiento desigual y discriminatorio con los miembros de las asambleas departamentales. En tal sentido refirió que de conformidad con los artículos 1.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947 que reglamenta el auxilio de cesantía fijado en la Ley 6.ª de 1945, los empleados públicos tienen derecho por aquel concepto a un mes de sueldo por cada año de servicios, continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracción de años.

Adicionalmente señaló que para liquidar dicha prestación se debe tomar como base el último sueldo o jornal devengado, a menos de que este haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso, el cálculo se hará con el promedio de lo percibido en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio si este fuere menor a aquel período.

En todo caso, recalcó que el cómputo de la aludida prerrogativa se realiza no solo con inclusión del salario fijo, sino con todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente la retribución ordinaria y permanente de servicios. Precisó que al manifestar esta norma lo que constituye factor para liquidar el auxilio de cesantías, entendido como todo lo recibido por el servidor, deberá considerarse que tal precepto no ha dejado por fuera ningún ingreso de los diputados sin importar su denominación. Por ello, adujo que los recursos que 6 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estos perciban por auxilio o gastos de transporte y sesiones extras como los del demandante, deben ser tenidos en cuenta para liquidar sus cesantías, toda vez que lo pagado como remuneración es concepto salarial que debía incluirse al momento de determinar el valor del mentado emolumento.

Asimismo aseveró que en el plenario aparece aportado con la demanda la certificación expedida por la Secretaria General de la Asamblea Departamental de Antioquia, en la que se detallan los salarios devengados por el libelista durante los años 2012 y 2013, particularmente los ingresos mensuales por gastos de transporte en cuantía de $2.833.500 durante 2012, y $2.947.500 durante 2013.

Sin embargo, indicó que al liquidar y cancelar el auxilio en comento de dichas anualidades, se observa que la entidad demandada solo tuvo en cuenta la asignación mensual y la prima de navidad. Al respecto manifestó que esta prueba no fue valorada por el a quo, toda vez que no hizo alusión a aquella en las consideraciones del fallo, al punto de incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico.

Finalmente aseguró que la sanción moratoria de cesantías fijada en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos en virtud de la Ley 344 de 1996, a su vez reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, opera automáticamente sin que sea necesario solicitud alguna al empleador que incumpla los términos de aquella normativa, es decir, solo basta que las cesantías no se consignen, se abonen extemporáneamente, o se paguen de forma incompleta.

Sobre el punto expuso que el régimen de la indemnización aludida opera de forma diferente al de la Ley 244 de 1995, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2011 dictada en el proceso con número interno 1213-2010. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Folios 312 a 313): solicitó que se confirme el fallo apelado, y para tal efecto citó como referencia varias sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia que en el mismo sentido del presente caso, negaron los pedimentos atinentes a la reliquidación de las cesantías de los diputados conforme a la argumentación del libelista.

Al respecto precisó que en la actualidad los miembros de las asambleas departamentales no cuentan con un régimen prestacional propio, razón por la cual, hasta tanto el Congreso de la República no emita una regulación legal al respecto, la aplicable a estos servidores públicos tendría que ser la prevista en la Ley 6.ª de 1945, la cual no consagra el derecho a la inclusión de los emolumentos solicitados por el demandante.

En todo caso, resaltó que aquel no agotó el requisito de procedibilidad de haber adelantado una reclamación previa frente a su pretensión de condenar al pago de la sanción moratoria. Parte demandante (Folios 314 a 327): instó nuevamente que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a sus pedimentos. Para ello reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 328 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia 7 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solo sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por el demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria por los años 2012 y 2013 a favor del señor Bayron de Jesús Caro Luján, ello con la inclusión de las vacaciones, el auxilio de transporte, las primas de servicios y de vacaciones, así como todos los demás factores salariales y prestacionales previstos en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías y pago de la sanción moratoria, conforme pasa a explicarse.  Marco jurídico aplicable a los miembros de las asambleas departamentales En primer lugar, se advierte que la Constitución Política de 1991 previó en el artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros de la Rama Legislativa y de la Fuerza Pública.

De esta manera, se fijó una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos así: i) el Congreso establece unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al ejecutivo la forma cómo debe regular la materia y; ii) corresponde al Gobierno Nacional desarrollar la actividad reguladora, es decir, le compete definir directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.

En lo relativo al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial, el Congreso de la República en ejercicio de la competencia descrita en el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992 previó lo siguiente: «[…] El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.- El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. […]».

De acuerdo con la normativa citada, el Gobierno Nacional tiene la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República. Así mismo, debe precisar el límite salarial máximo de estos empleados públicos guardando equivalencias con cargos similares a nivel nacional.

En virtud de lo expuesto y en ejercicio de su autonomía, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales les corresponde, según artículos 300 ordinal 7.º y 313 ordinal 6.º constitucionales, fijar la escala salarial de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, según las facultades previstas en los artículos 305 ordinal 7.º y 315 ordinal 7.º de la Constitución. En segundo lugar, el artículo 7.° de la Ley 48 de 19623 previó que los miembros de las asambleas departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6.ª de 1945 y demás normas que la adicionen o reformen.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 6.ª de 19454 determinó cuáles son aquellos emolumentos de los cuales son beneficiarios, en este caso, los diputados, a saber: «Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. 3 «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones.» Dicha disposición fue reiterada en el artículo 6 del Decreto 1723 de 1964 a través del cual 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 9 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero.

Parágrafo.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo. […]». De igual forma, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 19865 señaló que los miembros de las asambleas departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6.ª de 1945 y demás normas que la adicionen o reformen.

En su artículo 299 previó, inicialmente6, que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones, pero con posterioridad se expidió el Acto Legislativo 01 de 1996 que reformó dicho canon superior, a través del cual fue eliminado el pago de honorarios a favor de los diputados e introdujo un régimen laboral a favor de estos, pues de un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes, y de otro, fijó un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la ley.

Posteriormente, se tiene que el Acto Legislativo 01 de 1996 consagró una nueva condición para los diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de la entrada en vigencia de este tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarían amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determinara la ley y trasladó al legislador la fijación de la remuneración respectiva.

Por su parte, la Ley 617 del 6 de octubre de 20007 señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, no se refirió al régimen prestacional de aquellos. Al respecto: «Artículo 29. Sesiones de las Asambleas. El artículo 1.º de la Ley 56 de 1993, quedará así: […] Parágrafo 1o.

La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas 5 «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.» 6 Dado que fue objeto de algunas reformas. 7 “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” 10 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.

Parágrafo 2o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. […]» Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del Acto Legislativo 01 de 2007, la norma en cita prevé actualmente lo siguiente: «Artículo 299.

En cada departamento habrá una corporación político- administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. […] Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley. […]» (Negritas fuera del texto original).

Nótese que el Acto Legislativo 01 de 2007, en lo atinente al régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto mantuvo la misma descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y, por tal motivo, hasta tanto el legislador no se pronunciara, de conformidad con lo señalado en el artículo 299 de la Constitución Política de Colombia y la ley que lo desarrolle, el régimen prestacional de los diputados seguiría siendo el previsto en la Ley 6.ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen8.

En este sentido, por mandato del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en materia pensional se deben mantener las previsiones anteriores en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.

Lo anterior, por cuanto las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Ahora bien, recientemente a través de la Ley 1871 de 2017 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas Departamentales de la siguiente manera: «Artículo 3°.

Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 8 La ley 344 de 1996 modificó el régimen de cesantías, a partir de la fecha de su publicación. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966. Parágrafo 1°. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. […] Artículo 5°. Derechos de los diputados.

Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012 3.

Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. […]». Conforme a ello es posible concluir que solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.  De la situación particular del libelista En virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas, dentro del plenario se acreditó lo siguiente:  El secretario general de la Asamblea Departamental de Antioquia expidió certificado el 21 de mayo de 2014 (Folio 20), según el cual, el señor Bayron de Jesús Caro Luján se ha desempeñado como diputado de dicha corporación desde el 1.° de enero de 2012 hasta la data de suscripción del documento.

Igualmente se indicó que aquel percibió los siguientes conceptos salariales y prestacionales entre 2012 y 2014:  Mediante certificación del 20 de mayo de 2014 emitida por la Sección Financiera de la Asamblea Departamental de Antioquia (folio 19), se informa que al demandante le fueron reconocidas las cesantías para el año 2012 conforme a la siguiente liquidación: «[…] Para el cálculo se realizó el promedio variable resultado de la doceava de la prima de navidad. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sueldo $17.0001.000 Promedio Variable $1.416.750 Total base de liquidación $18.417.750 […]».  Según la Resolución 9 del 4 de febrero de 2013 (folios 16 a 17), la entidad demandada reconoció a favor del libelista por concepto de auxilio de cesantía correspondiente al año 2012, un valor total de $18.417.750 determinado con el cómputo del sueldo básico y la doceava parte de la prima de navidad.  De acuerdo con la Resolución 28 del 4 de febrero de 2014 (folio 18), la Asamblea Departamental de Antioquia ordenó a favor del señor Caro Luján el pago por concepto de cesantías del año 2013 equivalente a la suma de $19.158.750 que fue calculada con el cómputo de la asignación básica y la doceava parte de la prima de navidad.

Según la relación probatoria que antecede, la Subsección considera que no había lugar al reconocimiento de las vacaciones, auxilio de transporte mensual, prima de servicios y prima de vacaciones, dado que, como se estudió anteriormente, ni la Ley 6.ª de 1945 ni las normas que la modifican o adicionan tanto especiales como generales, prevén dichos emolumentos a favor de los diputados.

En todo caso, tampoco es procedente dar aplicación al Decreto 1919 de 2002 a través del cual se señaló que los empleados públicos del nivel territorial gozarían del régimen de prestaciones de los del orden nacional, toda vez que dicha norma no se refiere a los diputados. Así lo ha considerado el Consejo de Estado9 al indicar: «[…] El decreto 1919 del 27 de agosto del 2002 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 150, numeral 19 letras e) y f) de la Constitución y 12 de la ley 4ª de 1992.

Si bien en su artículo 1º se refiere a las Asambleas Departamentales como objeto de su aplicación, cabe señalar que las prestaciones en él dispuestas rigen únicamente para los empleados públicos y trabajadores oficiales de tales corporaciones. Es decir, se exceptúan los Diputados, cuya remuneración y régimen prestacional y de seguridad social, por expresa disposición del artículo 299 de la Carta Política, corresponde fijarlo al legislador […]».

Acorde con lo expuesto, para la Sala es claro que legalmente no era procedente el reconocimiento de conceptos como la prima de servicios y el auxilio de transporte en favor del demandante en su calidad de diputado, ello ante la inexistencia de norma que así lo hubiese previsto, pues se reitera, el régimen salarial y prestacional aplicable a servidores como aquel no regula en forma alguna la inclusión de tales conceptos.

Asimismo, factores como vacaciones y prima de vacaciones solo son exigibles a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1871 de 2017. No obstante, la Sala advierte que la prima de navidad y el auxilio de transporte sí le fueron reconocidos y pagados al señor Caro Luján, de los cuales al momento de liquidar las cesantías solo fue tenido en cuenta el primer concepto, por lo que resulta necesario verificar cuál era la regulación 9 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1501 de 2003. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específica en el caso del libelista sobre la forma de calcular la prerrogativa en litigio.

Como se analizó, el auxilio de cesantías es una de las prestaciones a las que tienen derecho los diputados. En relación con esta prestación, el Consejo de Estado en Concepto 1.753 del 1.º de junio de 200610, señaló que la liquidación del auxilio para los diputados, se realiza anualmente conforme lo disponen los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, correspondiente a un sueldo por cada año calendario de sesiones.

Igualmente, subrayó la Corporación que para su cálculo debe entenderse como si se hubiera sesionado los doce meses del respectivo año y percibido las asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones. En caso de que el diputado no asista a todas las sesiones, bien sean ordinarias o extraordinarias, el cómputo se hará en proporción al tiempo de servicio.

En efecto, la Ley 344 de 199611 determinó que el sistema de liquidación de las cesantías, se hará por anualidades o por la fracción respectiva a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)12, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, según lo previsto en su artículo 13, el cual es del siguiente tenor: «[…] Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. […]» Luego, al expedirse el Decreto 1582 de 199813, se extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. 10 Sala de Consulta y Servicio Civil.

En igual sentido, se señaló en la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2008. Radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público». 12 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 14 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negritas fuera del texto original).

En efecto, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199014, señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 199815, previeron la liquidación definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor respectivo antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dichas normas preceptúan: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. […]».

De la norma transcrita, es claro que el régimen anualizado tiene las siguientes características: 14 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 15 Ibídem.» 15 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías;  Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;  Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción;  Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 197816 prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: «[…] a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».

En este sentido, se observa que entre otros, el auxilio de transporte, las vacaciones y las primas de vacaciones y de navidad son factores salariales para liquidar las cesantías. No obstante lo anterior, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional17.

Se reitera, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, al auxilio de transporte, ni a las primas de vacaciones ni de servicios como factores salariales o prestacionales, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3.° de la Ley 1871 de 2017 que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las 16 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.». 17 En igual sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 17 de mayo de 2018, radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16). 16 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley18.

Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3.º y 4.º de la Ley 5.ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Aunado a ello, para la fecha en que el apelante se desempeñó como diputado desde el 1.° de enero de 2012, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigencia, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente.

En suma, tanto la reciente Ley 1871 de 2017, como las Leyes 6.ª de 1945 (artículo 17), 344 de 1996 y 362 de 1997 (régimen de cesantías del orden territorial), que fueron aplicables hasta la expedición de la primera norma en comento que desarrolló el artículo 299 Superior, determinan una tesis jurídica que ha sido históricamente clara en señalar que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales anotadas (la prima de navidad, las cesantías y los intereses de las cesantías), y que por lo tanto, dicho auxilio contemplado para estos servidores públicos se liquida exclusivamente con base en la asignación básica y la prima de navidad.19 De acuerdo con este postulado, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de funcionarios, por ejemplo, como las que cita el demandante.

Incluso, el hecho de que la Ley 1871 de 2017 (que fue proferida en cumplimiento de la Constitución Política para definir el régimen salarial y prestacional de los miembros de asambleas departamentales), confirmara que aquellos solo accederían a título de prestaciones a las cesantías y a la prima de navidad, los cuales eran precisamente los emolumentos a los que estos ya tenían derecho en vigencia del régimen de la Ley 6.ª de 1945, demuestra que no es procedente atender favorablemente el argumento del apelante tendiente a que se observe en su caso específico la excepción de inconstitucionalidad derivada del artículo 4.° superior.

En su recurso, la parte activa busca que en virtud de la mentada figura jurídica se inaplique la aludida regulación general, esto para que en su lugar se prefiera la del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Pues bien, tal postura no halla eco favorable, habida cuenta de que ante la cohesión jurídica entre la Ley 6.ª de 1945 y la Ley 1871 de 2017 respecto del régimen prestacional de los diputados, se advierte que el Legislador buscó mantener la especialidad de estos que los hace diferentes a los empleados públicos.

En tal sentido, no se reporta una vulneración de derechos fundamentales como la igualdad, en el entendido de que la condición de integrantes de asambleas departamentales como la que ostentaba el señor Caro Luján, conlleva una naturaleza jurídica distinta a la de los referidos empleados, pues al margen de 18 Sobre el proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado18, que inicialmente las tenía comprendidas en el artículo 3º, pero que desde el primer debate fueron excluidas porque «[…] las vacaciones y prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional» y quedaron comprendidas en el artículo 5º como unos derechos de los diputados. 19 Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2008.

Radicación: 81001-23-39-000-2015-00052-01(4728-16), y sentencia reciente del 4 de febrero de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en el proceso radicado: 73001-23-33-000-2014- 00512-01(4590-15). 17 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ambos sean servidores del Estado conforme al artículo 123 constitucional, los primeros son miembros de corporaciones públicas y por lo tanto no pueden considerarse pares respecto de los funcionarios para quienes se había previsto un régimen prestacional como el del Decreto 1045 de 1978, esto al punto de que se encuentra justificado el trato diferencial que el demandante censuraba como discriminatorio.

Ahora bien, en lo que se refiere a la liquidación y pago de las cesantías en el sub lite, en el expediente se probó que al señor Caro Luján estuvo afiliado a Colfondos S.A. (ver folio 21), donde aquella prestación para los años 2012 y 2013 le fue debidamente consignada, esto según se advierte de la constancia obrante a folio 159 del plenario.

Adicionalmente, se extrae a partir de los actos administrativos demandados que al libelista se le reconoció por concepto de cesantías del año 2012 un total de $18.417.750, valor equivalente a un mes de remuneración ($17.001.000) y una doceava de la prima de navidad ($1.416.750). En igual sentido se deduce que el respectivo auxilio causado en el año 2013, fue abonado en cuantía de $19.158.750, computadas con base en una asignación de $17.685.000 y una doceava de la prima de navidad ($1.473.750).

Como se observa, la prestación en litigio incluyó los conceptos remunerativos que por ley debían ser tenidos en cuenta para el caso de los diputados como el demandante, ello tanto en su momento ante la vigencia de la Ley 6.ª de 1945, como con posterioridad en virtud de la Ley 1871 de 2017. Ahora, si bien es cierto los factores salariales para liquidar las cesantías de los empleados públicos en general comprenden entre otros conceptos20 los que depreca la parte activa (prima de vacaciones, prima de servicios y auxilio de transporte), también lo es que, conforme a lo expuesto en la presente providencia, dicha pretensión debe ser resuelta de forma desfavorable, puesto que los miembros de las asambleas departamentales no tienen derecho a percibir estos emolumentos y por lo tanto, no pueden ser incluidos para tales efectos.

Finalmente, y en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, según el cual se debió acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Subsección estima que en el sub examine esta es improcedente porque: i) las normas que la regulan no prevén como evento de configuración de la misma la consignación incompleta del auxilio de cesantías, únicamente aplica por la consignación extemporánea del auxilio; y ii) en todo caso, el demandante no tendría derecho a la citada sanción en tanto no hay lugar a incluir los factores por él reclamados en la liquidación de las cesantías.

En conclusión: Las cesantías reconocidas al señor Bayron de Jesús Caro Luján en su calidad de diputado por los años 2012 y 2013 se liquidaron conforme a la ley, esto es, con base en la regulación vigente y aplicable a su situación jurídica como lo eran las Leyes 6.ª de 1945 (artículo 17), 344 de 1996 y 362 de 1997, las cuales solo contemplaron como partidas computables de aquella prestación, las que efectivamente se hubiesen reconocido a favor del servidor por tener derecho a estas, que en el caso del libelista solo eran la 20 Los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima de navidad y la asignación básica, tal como fue convalidado con posterioridad por el Legislador en cumplimiento del mandato del artículo 299, ello en razón de la expedición de la Ley 1871 de 2017.

Por consiguiente, no le asiste razón a la parte activa para solicitar la reliquidación del auxilio de cesantía, y mucho menos el reconocimiento de la sanción moratoria por la no inclusión de dichos factores. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201621, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 21 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 19 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00086-01 (0401-2019) Demandante: Bayron de Jesús Caro Luján Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público23.

Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos de conclusión conforme a la constancia secretarial visible a folio 328 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Bayron de Jesús Caro Luján contra el departamento de Antioquia, Asamblea Departamental.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia al demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 23 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»