Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso en referencia, concretamente respecto de la forma como se resuelve el cargo por violación directa de la Constitución, por lo siguiente: 1.

Tal como lo relata la sentencia, el defecto por violación directa de la Constitución, se hizo consistir en el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, porque a juicio de la parte tutelante, “…fue desmejorada la situación del señor Gil Echeverri, pese a ser apelante único, en los siguientes aspectos: (i) que la decisión de primera instancia del proceso ordinario tuvo por demostrado el elemento daño y en segunda instancia fue desestimado;

(ii) que la procedencia de la acción de reparación directa no fue objeto de discusión en primera instancia y en segunda instancia fue estudiada; (iii) que la causación de honorarios tampoco fue objeto de cuestionamiento en primera instancia y en segunda instancia fue desestimada, y (iv) que en primera instancia se tuvo por cumplido el objeto del contrato de prestación de servicios y en segunda se desestimó la causación de honorarios, por no haber condena monetaria en el proceso arbitral”. 2.

Se debe resaltar que en el medio de control de reparación directa con radicado Nro. 25000-23-26-000-2012-01176-01 por sentencia del 26 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó las pretensiones de la demanda; decisión confirmada mediante sentencia del 23 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, esto es, las decisiones de primera y segunda instancia desestimaron las pretensiones de los demandantes. 3.

No existe discusión que, en los casos en que se alegue y evidencie la vulneración de derechos fundamentales, con ocasión de una providencia judicial que desconozca los principios de congruencia y reforma en peor, la acción de tutela resulta improcedente, por no satisfacer el requisito general de procedencia de la subsidiariedad, considerando que para tal fin, la parte afectada cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz: el Recurso Extraordinario de Revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Esta tesis ha sido acogida no solo por esta Sección, sino por las distintas Salas de Decisión de la Corporación. La discusión radica en que, a mi juicio, no basta con alegar, como en este caso, el desconocimiento del principio de prohibición de la reforma en peor, para declarar la improcedencia de la acción de tutela, sino que es indispensable advertir que efectivamente nos encontramos ante ese escenario, pues, en el análisis del requisito general de la subsidiariedad, es necesario verificar los requisitos de eficacia e idoneidad del mecanismo judicial con que cuenta la parte para hacer valer los derechos que se alegan como desconocidos en la acción de tutela.

Si de entrada se advierte que en el caso concreto no existió reforma en peor, resulta inocuo y desgastante no solo para las partes del proceso, sino para la administración de justicia, que se sugiera al interesado acudir a tal mecanismo, si es claro que su resultado será el mismo que podría resolverse desde el análisis de los cargos en la acción de tutela: esto es, que no existió reforma en peor en el caso concreto. 4.

En el presente asunto, se alega el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, porque en segunda instancia la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la parte actora, pero por razones diferentes; circunstancia que claramente no encaja en el principio de reforma en peor, que propende por garantizar y mantener la decisión favorable de primera instancia de quien fue apelante único.

En ocasiones anteriores, esta Sala de Decisión ha estudiado de fondo y negado las pretensiones de la acción de tutela que se propone para alegar violación de derechos fundamentales por desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, cuando es evidente que tal escenario no se configura, claro está, siempre que se superen los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.

La tesis que se desarrolla en la sentencia, privilegia la simple denominación que haga el actor, cuando es claro que, en consideración a la informalidad propia de la acción de tutela, como sucede con la enunciación de los defectos especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y de acuerdo a la reiterada la jurisprudencia constitucional, que lo realmente relevante no es que se identifique o enuncie un defecto del que adolezca la providencia que se acusa, sino que se expongan las razones que permitan al juez de tutela identificarlos.

Esta interpretación puede extenderse al caso examinado, para establecer si, en efecto, nos encontramos ante un escenario de reforma en peor, a fin Radicado: 11001-03-15-000-2023-01023-01 Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de determinar con total tranquilidad si se satisface el requisito de la subsidiariedad porque efectivamente el interesado cuente con otro mecanismo de defensa judicial.

En otras palabras, para verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, no basta con alegar el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, sino que se advierta que nos encontramos ante ese supuesto o, en su defecto, que existan serias dudas de su real configuración, para que de ser el caso, sea el juez del recurso extraordinario el llamado a establecerlo.

En estos términos queda expuesto mi salvamento parcial de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO