w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: ALBERTO LONDOÑO RODAS Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – COLJUEGOS Tema: Ley 1437 de 2011.

Auto que prescinde de la audiencia inicial en aplicación del numeral 1.º del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, decide sobre pruebas y fija el litigio. AUTO INTERLOCUTORIO - PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA Con el propósito de continuar con la etapa procesal siguiente, le corresponde al despacho ponente decidir si en el sub examine se convoca a audiencia inicial o se prescinde de la misma para proferir sentencia anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

I. DE LA SENTENCIA ANTICIPADA La Ley 2080 de 20211, a través de su artículo 42, adicionó al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el artículo 182 A, cuyo texto establece lo siguiente: «Artículo 42. Adiciónese a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, el cual será del siguiente tenor: Artículo 182A.

Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la 1 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.» Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.

Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.

En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código.

PARÁGRAFO. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.

No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.» Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Bajo tales supuestos, debe entenderse que el juez cuenta con la posibilidad de dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial siempre y cuando i) se trate de asuntos de puro derecho; ii) no haya pruebas que practicar; iii) cuando las partes solo hayan pedido tener como tales las pruebas allegadas ya sea con la demanda o su contestación, siempre que no hayan sido tachadas o desconocidas; iv) cuando las pruebas pedidas sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda. Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el señor Alberto Londoño Rodas, actuando en causa propia, ejerció el medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el objeto de obtener la nulidad de las Resoluciones 027 del 17 de mayo de 2012 y 355 del 16 de abril de 2013, proferidas por Coljuegos EICE, por medio de las cuales se adopta y ajusta, respectivamente, «el manual específico de ocupaciones y perfiles de los trabajadores oficiales de la Empresa Industrial y Comercial del Estado administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar - COLJUEGOS».

Al respecto, la parte accionante narró los siguientes «hechos»: El Decreto 4142 de 2011 que creó a la Empresa Industrial y Comercial del Estado COLJUEGOS, no contempló la facultad de crear cargos dentro de la entidad ni tampoco la de modificar la planta de personal que forma la estructura orgánica de la misma. No obstante, la presidencia de Coljuegos a través de la Resolución 027 del 17 de mayo de 2012 creó en el interior de la planta de personal de la empresa el cargo de «gerencia de proceso control a las operaciones ilegales» y otorgó facultades de policía con carácter investigador y sancionador a la naciente dependencia, cuyo sustento jurídico se apoyaba en los Decretos 4142 de 2011 y 1451 de 2015.

Dicha modificación realizada por Coljuegos es violatoria de la Constitución y la ley, en tanto dichas facultades están restringidas por el Congreso de la República a través de la iniciativa del Gobierno Nacional. Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En desarrollo de las supuestas facultades de policía otorgadas ilegítimamente a la gerente de proceso control a las operaciones ilegales, se vienen cometiendo una serie de abusos de poder contra los operadores de los juegos de suerte y azar.

Adicionalmente, a través de la Resolución 355 del 16 de abril de 2013 se le otorgaron funciones al cargo de «gerente de procesos control a las operaciones ilegales» que ya habían sido asignadas en el Decreto 4142 a la Vicepresidencia de Gestión Contractual y a la Oficina de Asesoría Jurídica, por lo tanto, dicho acto administrativo también desacató la constitución y el ordenamiento jurídico, incluso, con un notable abuso de autoridad y usurpación de funciones.

Por último, explicó que en «comunicación – derecho de petición radicado 201643000030532 de 2016» formulado por el demandante a Coljuegos, solicitó copia del acto administrativo de creación de cargo de gerente de proceso control a las operaciones ilegales porque el mismo no había sido publicado en la página web de la entidad, sin embargo, la entidad demandada respondió negativamente con el silencio administrativo, razón por la cual no pudo aportar la Resolución 027 del 17 de mayo de 2012. 2.1.1.

Fundamentos de derecho. Normas violadas y concepto de violación. El demandante alegó como causal de nulidad la «infracción de las normas en que debía fundarse» e indicó que los actos demandados incurren en el desconocimiento de los artículos 8, 10, 11, 12, 13 y 17 del Decreto 4142 de 2011, el numeral 7 del artículo 150 y los literales 14 y 15 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 643 de 2001, el Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 7 y 8, los artículo 3, 5 y 11 del Decreto 1451 de 2015, la Ley 906 de 2004 y la Ley 489 de 1998.

Como sustento de lo anterior argumentó lo siguiente: De conformidad con lo establecido en el Decreto 4142 de 2011, ni la junta directiva ni el presidente de Coljuegos tienen la facultad para crear, suprimir o fusionar empleos en la misma planta de la entidad, por ello, la creación de un cargo del nivel directivo a través de la Resolución 027 del 17 de mayo de 2012 resulta absolutamente ilegal, asimismo, la Resolución 355 del 16 de abril de 2013 desacata la constitución y el ordenamiento jurídico con un notable abuso de autoridad y usurpación de funciones, pues esta última otorgó funciones al cargo de «gerencia de proceso de control a las operaciones ilegales», que ya habían sido asignadas por mandato Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia del Decreto 4142 de 2011 a la Vicepresidencia de Gestión Contractual y a la Oficina de Asesoría Jurídica de Coljuegos.

En consecuencia, no tiene sentido que a través de una resolución el presidente de una entidad del Estado pueda delegar funciones públicas como las de policía judicial, indagación, investigación, sanciones administrativas y pecuniarias, decomiso de mercancías de propiedad privada, grabaciones insitu, solicitud de identificaciones a civiles, destrucción de los elementos decomisados sin la presencia de organismos de control del Estado como: Procuraduría, Fiscalía, Contraloría, Defensoría, Personería, y, peor aún, el cargo de «gerencia de proceso de control a las operaciones ilegales» puede investir a funcionarios contratistas con estas facultades.

Adicionalmente, las resoluciones acusadas no fueron ni han sido publicadas en el Diario Oficial, siendo obligatorio hacerlo por tratarse de actos administrativos de carácter general y provenientes de una entidad estatal, por lo tanto no pueden producir efectos erga omnes. Citó un aparte de las sentencias de 9 de mayo de 19742 y 591 de 1997 3 para concluir que el cargo de «gerencia de proceso de control a las operaciones ilegales» solo puede ser creado mediante decreto del Gobierno Nacional o por el Congreso de la República.

Así las cosas, a pesar de que los actos acusados citan y se sustentan en el Decreto 4142 de 2011, en su parte resolutiva omiten el cumplimiento de lo previsto en la mencionada norma, creando un cargo y asignando funciones ya contenidas en cargos distintos, incurriendo en un exceso en el ejercicio del poder público, perjudicando la integridad del orden jurídico y contraviniendo el principio de legalidad. 2.2.

Contestación de la demanda. 2.2.1. Empresa Industrial y Comercial del Estado - COLJUEGOS.4 Por conducto de apoderado judicial, Coljuegos contestó la demanda de la referencia y se opuso a las pretensiones bajo los siguientes argumentos: 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 9 de 1974. M.P. Dr. Guillermo González Charry. 3 Corte Constitucional, sentencia C-591/97, expediente D-1688. 4 Obrante a índices 77, 79, 80, 81 y 82 de la plataforma SAMAI.

Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De conformidad con lo establecido en el Decreto 4142 de 2011, modificado por el Decreto 1451 de 2015 y la Ley 643 de 2001, modificada por la Ley 1393 de 2010, Coljuegos se encuentra facultado para adelantar procesos e investigaciones que permitan determinar la posible ocurrencia de hechos y omisiones que comporten evasión de las obligaciones de quienes ostenten la explotación del monopolio rentístico.

En ese sentido, la creación de la planta de personal de Coljuegos obedeció a un trámite legal en el que se observó en todo momento la Constitución Política de Colombia. Asimismo, la «Gerencia de Control a las Operaciones Ilegales de Coljuegos», fue creada a través de los Decretos 1451 y 1452 de 2015, por medio de los cuales se aprobó la modificación propuesta por la junta directiva en el Acta 055 de 2014, en los cuales el máximo órgano de dirección propuso ante el Gobierno Nacional la estructura de la entidad.

Ahora bien, el Decreto 1451 de 2015, en su artículo 3 establece la estructura de Coljuegos, dentro de la cual, según el numeral 4, hace parte la vicepresidencia de operaciones con las funciones descritas en el artículo 11 de la citada norma. Igualmente, la Ley 489 de 1998 consagra que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado gozan de «Autonomía administrativa y financiera».

El Decreto 1452 de 2015, estableció que la planta de personal estaría constituida por 194 trabajadores oficiales, con excepción de quienes desempeñen actividades de dirección y confianza, los cuales tendrán la calidad de empleados públicos5. Bajo tales supuestos, el «gerente de control de las operaciones ilegales» tiene la calidad de trabajador oficial, vinculado mediante contrato de trabajo, con las funciones señaladas en el manual de funciones y competencias laborales de Coljuegos.

Así las cosas, tal vinculación obedece a las facultades otorgadas por el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el artículo 11 del Decreto 4142 de 2011 y el numeral 8 del artículo 5 del Decreto 1451 de 1995. En consecuencia, la parte demandada reiteró que los actos administrativos demandados acatan las disposiciones constitucionales y los lineamientos y obligaciones legales y 5 Decretos 3135 de 1968, 1222 de 1986, 1333 de 1986.

Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia reglamentarias impuestas a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los juegos de suerte y azar – Coljuegos.

Por último, el Despacho advierte que Coljuegos no propuso excepciones previas. III. CONSIDERACIONES 3.1. Excepciones previas. Una vez analizado el texto de la demanda y la contestación, el Despacho no observa configuración de oficio de excepciones previas, tampoco se evidencia que fueron propuestas por la parte demandada, todo lo contrario, los restantes argumentos planteados por la autoridad administrativa demandada constituyen excepciones de mérito, la cuales deberán ser resueltas al momento de proferir sentencia, por lo tanto, se procederá a decidir lo que en derecho corresponda. 3.2.

Pruebas. Los sujetos procesales aportaron las siguientes pruebas: • Parte demandante. Aportó como pruebas las documentales enunciadas a folio 29 del expediente y que obran desde el folio 1 al 13 del expediente. • Parte demandada: Coljuegos6 solicitó que se tengan como pruebas las documentales obrantes a índices 77, 79, 80, 81 y 82 de la plataforma SAMAI.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, se decretará tener como pruebas las aportadas por las partes, demandante y demandada, en la oportunidad procesal pertinente, las cuales se apreciarán y valorarán en el momento de dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código General del Proceso. El estudio detallado del caso en concreto permite afirmar, que en el presente proceso es posible proferir la sentencia de manera 6 Índice 77, 79, 80, 81, 82 del plataforma SAMAI.

Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia anticipada, porque se cumplen los presupuestos señalados en el numeral 1º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 20217, puesto que: (i) aún no se ha fijado fecha para la audiencia inicial;

(ii) porque las pruebas aportadas por las partes solo son documentales y sobre ellas no se ha formulado tacha o desconocimiento, razón por la cual, es procedente continuar con el trámite procesal pertinente de conformidad con el inciso segundo del citado artículo 182A, en virtud de lo cual se procederá con la fijación del litigio. 3.3.

Fijación del litigio. Una vez analizados, en su conjunto, los escritos de demanda y de contestación, el despacho FIJARÁ EL LITIGIO ASÍ: i) Le corresponde determinar a la Sala si ¿las Resoluciones 027 del 17 de mayo de 2012 y 355 del 16 de abril de 2013 son nulas por haberse configurado la causal de «infracción de las normas en que debían fundarse», al desconocer lo dispuesto en el Decreto 4142 de 2011? ii) Deberá la Sala establecer si ¿la modificación a la planta de personal de Coljuegos es violatoria de la constitución y la ley en tanto dichas facultades están restringidas al Congreso de la República a través de la iniciativa del Gobierno Nacional? iii) Se deberá determinar si ¿los actos acusados debían ser publicados en el Diario Oficial o en la página web de la entidad? Así las cosas, las partes podrán realizar las observaciones que consideren pertinentes sobre la anterior fijación del litigio, elevando solicitudes para modificar, adicionar o aclarar los problemas jurídicos.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

PRIMERO. – PRESCINDIR de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 « Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 201, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».

Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia SEGUNDO. – INCORPORAR las pruebas documentales aportadas por las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 182A del CPACA, que se apreciarán y valorarán en el momento de dictar sentencia.

TERCERO. – FIJAR EL LITIGIO en los términos dispuestos en numeral 3.3. de la presente providencia.

CUARTO. – En caso de no presentarse recursos contra esta decisión u observaciones sobre la fijación del litigio, por secretaría córrase traslado común a las partes y al Ministerio Público, para que presenten sus alegatos de conclusión y el respectivo concepto. Cumplido lo anterior devuélvase el expediente al despacho para fallo.

QUINTO. – ACEPTAR LA RENUNCIA DEL PODER presentada por la doctora Natalia Olarte Salinas, quien actuaba como apoderada de la parte demandada, de acuerdo con el memorial visible a índice 76 de la plataforma SAMAI.

SEXTO. – RECONOCER PERSONERÍA para actuar a la abogada Blanca Ximena Nieto Amado identificada con la cédula de ciudadanía 1.051.185.442 y portadora de la Tarjeta Profesional No. 292392 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada de la parte demandada de acuerdo con el poder visible a índices 77, 79, 80, 81 y 82 de la plataforma SAMAI8.

SÉPTIMO. – Realícense las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado 8 Consultado en el archivo One Drive identificado con el siguiente link: https://drive.google.com/file/d/1bNThp- MSE4hGF7UI50P5OXpwq41UMn2A/view?usp=sharing, obrante a índice 77, 79, 80, 81 y 82 de la Plataforma SAMAI.