Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de repetición de única instancia Radicación: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República Demandados: Selma Patricia Samur Sánchez, Jesús Antonio Bernal Amorocho y los herederos indeterminados de Luis Humberto Gómez Gallo Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos durante la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se declara la falta de legitimación por pasiva de los herederos de uno de los agentes estatales demandados porque la acción de repetición no es procedente contra ellos. Se niegan las pretensiones contra los otros demandados porque con las sentencias condenatorias no están demostrados los supuestos de hecho de las presunciones invocadas, y la entidad demandante no probó la culpa grave de los accionados.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve en única instancia la demanda presentada por la Nación – Congreso de la República contra Selma Patricia Samur Sánchez, Jesús Antonio Bernal Amorocho y Luis Humberto Gómez Gallo. La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con el numeral 12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (CCA) y el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 porque, para la época de los hechos, dos de los demandados eran senadores de la República.

Luis Humberto Gómez Gallo falleció el 25 de diciembre de 2013, antes de que pudiera notificársele el auto admisorio de la demanda. En consecuencia, se ordenó emplazar a sus herederos indeterminados1. Por medio de auto del 22 de noviembre de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes, salvo los herederos indeterminados, presentaron alegatos.

El Ministerio Público solicitó condenar a la demandada Samur Sánchez 1 El registro civil de defunción obra a fl. 154 c. 1 y mediante auto del 29 de agosto de 2017 se ordenó emplazar a sus herederos indeterminados (fl. 194 c. 1). Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 2 porque declaró la insubsistencia de una funcionaria sin tener competencia ni autorización de la Mesa Directiva del Senado, y pidió negar las pretensiones contra los otros demandados porque no obraron con culpa grave.

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 1º de noviembre de 2011 por el Congreso de la República. Se dirigió contra Luis Humberto Gómez Gallo, Jesús Antonio Bernal Amorocho y Selma Patricia Samur Sánchez para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia proferida por el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá el 14 de noviembre de 2008, y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de abril de 2010. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas procesales allegadas por la parte actora, se extrae que: 2.1.- El 20 de julio de 2004 los demandados Luis Humberto Gómez Gallo y Jesús Antonio Bernal Amorocho fueron elegidos como presidente y segundo vicepresidente del Senado de la República, respectivamente.

Por su parte, la demandada Selma Patricia Samur Sánchez trabajó como directora general administrativa del Senado desde el 17 de septiembre de 2004. 2.2.- Mediante las actas No. 3 del 26 de octubre de 2004 y No. 4 del 3 de noviembre de 2004, la Mesa Directiva del Senado de la República autorizó a la directora general administrativa a adoptar las medidas que considerara convenientes para garantizar un mejor funcionamiento y coordinación de las áreas de la entidad.

También le permitió realizar cambios en el personal de libre nombramiento y remoción de la entidad. 2.3.- Por medio de la Resolución No. 1257 del 1º de junio de 2005 la demandada Samur Sánchez declaró insubsistente el nombramiento de Martha Helena Becerra Estrada como jefe de la División Financiera y de Presupuesto del Senado, un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.4.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Becerra Estrada demandó la resolución que declaró su insubsistencia. 2.5.- En sentencia del 14 de noviembre de 2008 el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá anuló la Resolución No. 1257 de 2005.

Señaló que, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 376 de la Ley 5ª de 1992, la directora general administrativa del Senado solo podía remover al personal de libre nombramiento y remoción por Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 3 solicitud de la mesa directiva, y no se demostró que esta hubiera pedido el retiro de la funcionaria.

El juzgado ordenó su reintegro y el pago de los emolumentos dejados de recibir. 2.6.- La entidad apeló la sentencia de primera instancia y señaló que en las actas No. 3 y 4 de 2004 la mesa directiva le delegó a la directora general administrativa la función de remover al personal de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, el 29 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia y agregó que las actas mencionadas no cumplían los requisitos legales para ser consideradas como una delegación de esa función. 2.7.- La condena, por un valor total de cuatrocientos cinco millones ochocientos treinta y nueve mil ciento catorce pesos con ocho centavos ($405.839.114,08), fue pagada el 12 de noviembre de 20102. 3.- La entidad demandante afirmó que los demandados obraron con culpa grave e invocó, frente a todos, las presunciones contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001: <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>, <<carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable>> y <<omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos, determinada por error inexcusable>>. 4.- Según la entidad demandante, la responsabilidad del presidente y del segundo vicepresidente del Senado se produjo al suscribir las actas No. 3 y 4 de 20043 porque delegaron la función nominadora a pesar de que esta es indelegable, y no indicaron el objeto de la delegación ni las condiciones de tiempo, modo y lugar para su ejercicio.

Por su parte, la directora general administrativa profirió la resolución de insubsistencia sin tener competencia para hacerlo; la justificó erróneamente en el artículo 376 de la Ley 5ª de 1992, y omitió considerar que las actas de la mesa directiva no cumplían los requisitos legales para la delegación de funciones. Estos errores se habrían podido evitar si los demandados hubieran pedido concepto jurídico a sus asesores. 5.- Por solicitud de la parte actora, mediante auto del 24 de mayo de 2012 se decretó el <<embargo y secuestro>> de los siguientes bienes: (i) el inmueble identificado con folio de matrícula No. 50N-2051600 y el vehículo marca Mercedes Benz, placas BCM-788, modelo 1993, de propiedad de Selma Patricia Samur Sánchez y (ii) los 2 En la demanda se afirmó que la condena fue pagada el 11 de noviembre de 2010 pero en el reporte del estado de la orden de pago aparece que este se realizó el 12 de noviembre (fl. 63 c. 2). 3 Las actas solo fueron suscritas por los demandados Gómez Gallo y Bernal Amorocho: el primer vicepresidente del Senado no las firmó. Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 4 inmuebles identificados con folios de matrícula No. 50S-245952 y 50C-741012, y el vehículo marca Toyota, placa REX-058, modelo 2011 de Jesús Antonio Bernal Amorocho.

Las entidades de registro respectivas informaron sobre la inscripción del embargo en algunos de los bienes, pero no se practicaron diligencias de secuestro4. B.- Posición de la parte demandada 6.- Los demandados se opusieron a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expusieron los siguientes: 6.1.- Selma Patricia Samur Sánchez sostuvo que: (i) obró por solicitud expresa de la Mesa Directiva del Senado de la República, como se estableció en las actas No. 3 y 4 de 2004;

(ii) los miembros de la mesa directiva estaban enterados de todas las decisiones adoptadas en relación con la planta de personal; (iii) recibió autorización verbal para declarar insubsistente el nombramiento de la señora Becerra Estrada; (iv) la entidad no se defendió adecuadamente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho porque contestó extemporáneamente la demanda y no la llamó como testigo; y (v) formuló la <<excepción>> de inexistencia de causales para iniciar la acción de repetición. 6.2.- Jesús Antonio Bernal Amorocho afirmó que: (i) no profirió la declaración de insubsistencia;

(ii) la directora general administrativa no consultó esa decisión con la mesa directiva; (iii) las actas No. 3 y 4 la autorizaron para tomar las decisiones sobre la planta de personal con sujeción a las normas aplicables, lo cual implicaba cumplir con los requisitos del artículo 376 de la Ley 5ª de 1992; (iv) las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho no atribuyeron responsabilidad a la mesa directiva; y (v) formuló la <<excepción>> de inexistencia de dolo o culpa grave. 6.3.- Los herederos indeterminados de Luis Humberto Gómez Gallo fueron representados por curador ad litem5, quien manifestó atenerse a lo probado.

II. CONSIDERACIONES C.- Asuntos procesales, régimen legal y decisiones a adoptar 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada oportunamente, como se explica a continuación: 4 Fl. 129, 140-146, 150-152 y 155 c. 2. 5 La entidad actora solicitó la notificación por emplazamiento de los herederos indeterminados luego de conocer el fallecimiento del agente estatal.

La curadora ad litem fue notificada del auto admisorio de la demanda el 6 de junio de 2018 y contestó la demanda el 21 de junio de 2018 (fl. 178-227 c. 1). Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 5 7.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 20016 y su condicionamiento por la Corte Constitucional7, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de dieciocho (18) meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del CCA. 7.2.- En este caso el pago se realizó antes del vencimiento del plazo anterior8, por lo que para determinar el término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago.

Como este fue realizado el 12 de noviembre de 2010, la demanda presentada el 1º de noviembre de 20119 se radicó oportunamente. 8.- A este trámite le son aplicables las disposiciones sustanciales de la Ley 678 de 2001 porque los hechos imputados a los demandados ocurrieron después de su entrada en vigencia. Estas normas son aplicables en su redacción original, anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 2195 de 2022, porque esta última no estaba vigente al momento de los hechos.

Las actas No. 3 y 4 de la Mesa Directiva del Senado fueron proferidas el 26 de octubre de 2004 y el 3 de noviembre de 2004, respectivamente. La Resolución No. 1257, que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Becerra Estrada, fue expedida el 1º de junio de 2005. 9.- Las partes no discuten que los elementos objetivos de la acción de repetición fueron demostrados.

Estos se acreditaron con prueba documental10 y los demandados no los controvirtieron al contestar la demanda. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Declarará de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de los herederos indeterminados de Luis Humberto Gómez Gallo porque no tienen la calidad de agentes estatales, y su condición de herederos no permite demandarlos en ejercicio de la acción de repetición. 10.2.- Negará las pretensiones de la demanda contra los otros demandados porque las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho no dan por demostrados 6 La Ley 678 de 2001 aplica a este trámite en los aspectos procesales porque la demanda fue presentada con posterioridad a su entrada en vigencia. Esta norma es aplicable en su redacción original, previa a la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022, porque esta solo aplica para las condenas ejecutoriadas con posterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. 7 Sentencias C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y C-394 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 La sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 2 de junio de 2010 (fl. 55 vuelto c. 2) y el pago se realizó el 27 de septiembre de 2011 (fl. 63 c. 2). 9 Fl. 1 c. 1. 10 La condena se probó con las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (fl. 42-55 y 99-109 y c. 2); el pago con la resolución que lo dispuso, la orden de pago No. 2391, el reporte de estado de la orden de pago No. 5404964 y el registro presupuestal (fl. 60-66 c. 2); y la calidad de agentes estatales de los demandados con las certificaciones del Consejo Nacional Electoral sobre la elección de Luis Humberto Gómez Gallo y Jesús Antonio Bernal Amorocho como senadores para el periodo 2002-2006, el acta de elección de la Mesa Directiva del Senado para 2004-2005 y la certificación laboral de Selma Patricia Samur Sánchez con sus documentos de soporte (fl. 91-97 y 109-128 c. 2).

Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 6 los supuestos de hecho de las presunciones invocadas, lo que no permite estructurar su responsabilidad, y la entidad demandante no acreditó que los demandados hubieran obrado con culpa grave. 10.3.- Como consecuencia de lo anterior, ordenará levantar las medidas cautelares decretadas sobre los bienes muebles e inmuebles de los demandados Selma Patricia Samur Sánchez y Jesús Antonio Bernal Amorocho, y condenará a la entidad demandante a indemnizar los perjuicios causados a los demandados.

D.- La improcedencia de adelantar la acción de repetición contra los herederos de Luis Humberto Gómez Gallo 11.- Esta Sala ha considerado que es improcedente adelantar la acción de repetición contra los herederos del agente estatal. En sentencia del 10 de junio de 202211 indicó que no es posible adelantar un juicio de reproche subjetivo contra los herederos porque ellos no cometieron la conducta a la que se le atribuye el daño: <<Es improcedente adelantar un juicio de reproche subjetivo contra los herederos del agente estatal porque ellos no cometieron la conducta que se analiza.

Al tratarse de una responsabilidad cualificada que requiere la demostración del dolo o la culpa grave, esta no se transmite automáticamente a los herederos del responsable como sucede en la responsabilidad civil. En efecto, la acción de repetición tiene un contenido patrimonial pero no es exclusivamente patrimonial ni exclusivamente reparatoria; para establecer la obligación de reparar, el juez de repetición debe adelantar el juicio subjetivo de reproche contra el agente estatal que desplegó la conducta>>. 12.- En sentencias del 18 de noviembre de 2021 y 19 de octubre de 202212 la Sala declaró la falta de legitimación por pasiva de los herederos de agentes estatales porque adelantar la acción de repetición contra ellos, cuando el agente no alcanzó a defenderse en el proceso, dificulta de forma insuperable su derecho de defensa.

En esas oportunidades se afirmó que para poder defenderse de la imputación de dolo o culpa grave se requiere, entre otros, conocer la función desarrollada por el agente; las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la decisión adoptada por él; y acceder a las pruebas para poder ejercer una defensa real, frente a las cuales los herederos no tienen inmediación. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de junio de 2022, exp. 60454, con ponencia de este despacho.

El magistrado Alberto Montaña Plata aclaró el voto porque la decisión de declarar la falta de legitimación por pasiva de los herederos se justificaba por la <<comprobada imposibilidad de que los demandados hubieran podido cuestionar de manera cabal la configuración del elemento subjetivo>>, pero no por la naturaleza subjetiva y retributiva de la acción de repetición. El magistrado Fredy Ibarra Martínez salvó el voto porque la naturaleza patrimonial de la acción de repetición implica que la responsabilidad del agente estatal se puede transmitir a sus herederos, sin perjuicio de que el análisis sobre el elemento subjetivo del agente sea riguroso y proporcional. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 18 de noviembre de 2021, exp. 52710; y 19 de octubre de 2022, exp. 65762, M.P. Alberto Montaña Plata.

El magistrado Fredy Ibarra Martínez salvó el voto frente a estas providencias porque los herederos del agente estatal tienen las mismas garantías de todos los sujetos procesales y la demostración del elemento subjetivo en la acción de repetición es más exigente que en la responsabilidad civil ordinaria. Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 7 13.- La acción de repetición es improcedente contra los herederos indeterminados de Luis Humberto Gómez Gallo bajo cualquiera de las dos consideraciones que ha expuesto la Sala.

Aunque la demanda se dirigió contra el agente estatal, él falleció antes de que pudiera ser notificado del auto admisorio de la demanda y sus herederos indeterminados fueron emplazados. El agente nunca pudo defenderse en el proceso de repetición ni es posible adelantar el juicio de reproche subjetivo en su contra. E.- La falta de estructuración de las presunciones invocadas y la ausencia de demostración de la culpa grave de los otros demandados 14.- En la demanda, el Congreso de la República invocó, frente a todos los accionados, las presunciones de culpa grave contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6º de la Ley 678 de 2001: <<violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho>>; <<carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable>> y <<omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos, determinada por error inexcusable>>. i) Jesús Antonio Bernal Amorocho 15.- Las presunciones de culpa grave no están estructuradas respecto de este demandado porque, como miembro de la Mesa Directiva del Senado de la República, no profirió el acto administrativo que fue anulado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, en las providencias solo se declaró la nulidad de la Resolución No. 1257 de 2005, expedida por la directora general administrativa, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Martha Helena Becerra Estrada. 16.- Los jueces de nulidad y restablecimiento del derecho no realizaron consideraciones sobre la legalidad de las decisiones contenidas en las actas No. 3 y 4 de 2004 de la Mesa Directiva del Senado.

La sentencia de segunda instancia se refirió a estos documentos en respuesta a un argumento planteado por el Congreso de la República en la apelación, según el cual la mesa directiva había delegado el ejercicio de la función nominadora a la directora general administrativa, e indicó que realmente no había existido un acto de delegación: <<Se echa de menos en el presente caso la existencia del acto administrativo de delegación por cuanto, si bien es cierto se allegó copia de las Actas de Mesa Directiva No. 3 de fecha 26 de octubre de 2004 y No. 4 de noviembre de 2004 (sic), dichos documentos no satisfacen las condiciones que legal y jurisprudencialmente se exigen, por cuanto omiten especificar el objeto de la delegación y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la misma.

Es así como las actas allegadas “le autorizan realizar los cambios de personal que se requieren” sin que Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 8 se especifique qué tipo de cambios, si estos incluyen la separación del servicio de las personas que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, durante cuánto tiempo se ejercerá esa función, mediante qué mecanismos los realizará, entre otros>>13. 17.- En todo caso, se advierte que no es claro que los miembros de la Mesa Directiva del Senado de la República siquiera consideraran que estaban delegando la función nominadora a la directora general administrativa. 17.1.- En el acta No. 3 se indicó lo siguiente: <<Los senadores Gómez Gallo y Bernal Amorocho solicitan que en futuras oportunidades sean consultados antes de realizar cualquier cambio en la planta de personal del Senado, que no queden sin enterarse de lo que está sucediendo, no obstante en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción se autoriza a la directora general administrativa tomar las decisiones que ella considere convenientes con el fin de garantizar un mejor funcionamiento y coordinación de todas las áreas del Senado, teniendo en cuenta la normatividad que rige este tipo de acciones administrativas>>14. 17.2.- A su vez, en el acta No. 4 se registró: <<La doctora Samur Sánchez inicia su intervención manifestando su firme decisión de hacer las cosas bien, desea que su gestión se encuentre en coordinación con la mesa directiva y la Comisión de Administración y presenta un informe acerca de los movimientos en la planta de personal que se hicieron, explicando el porqué de los diferentes cambios, confirmando que lo que ocurrió para que salieran algunas personas es por la escalera de nombramientos que había, y al terminar un encargo de una persona de planta, regresa al cargo del cual es titular y así van corriendo la escalera, hasta que el último que se encuentra en ella, debe ser declarado insubsistente.

Una vez escuchada la doctora Samur, y teniendo en cuenta las diferentes circunstancias administrativas del personal de planta, los integrantes de la mesa directiva, con el fin de garantizar la buena marcha de la institución, le autorizan realizar los cambios de personal que se requieren en aras de alcanzar este fin. Así mismo, a partir de la fecha y con el fin de aclarar las dudas que se puedan presentar, se generarán mejores canales de comunicación entre la mesa directiva y la Comisión de Administración>>15. 18.- La imputación realizada por la entidad se fundamenta en haber realizado dicha delegación sin el cumplimiento de todos los requisitos previstos por los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998.

Sin embargo, las actas No. 3 y 4 de 2004, que registran discusiones sobre el estado de la planta de personal de la entidad, no se refirieron explícitamente a una <<delegación>> de funciones. No se puede estructurar la responsabilidad del demandado Jesús Antonio Bernal Amorocho a título de culpa 13 Fl. 42-50 c. 2. 14 Fl. 67-68 c. 2. 15 Fl. 69-70 c. 2.

Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 9 grave sin tener claridad sobre la existencia de un error inexcusable de su parte; y tampoco se le puede atribuir responsabilidad por las decisiones que, posteriormente, otras personas tomaron con base en esas actas. ii) Selma Patricia Samur Sánchez 19.- Las tres presunciones de culpa grave invocadas contra esta demandada se fundamentan en la misma razón: haber declarado la insubsistencia de la señora Becerra Estrada sin tener facultades para hacerlo y asumir indebidamente que se las habían delegado.

Tales presunciones requieren para su configuración que el carácter <<inexcusable>> del error se establezca de manera expresa o se deduzca claramente de la decisión judicial que se presenta para estructurar la presunción. 20.- En las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho se determinó que la decisión de declarar la insubsistencia fue ilegal por falta de competencia, debido a que no estuvo precedida de una solicitud de la mesa directiva.

De acuerdo con el artículo 376, numeral 5, de la Ley 5ª de 1992, la directora general administrativa podía declarar la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, por solicitud y postulación de la mesa directiva: <<Son funciones del Director General: (…) 5. Nombrar, promover y remover, de conformidad con las disposiciones legales, a solicitud y por postulación de la Mesa Directiva del Senado y de los Parlamentarios, en los casos de los empleados de su unidad de trabajo legislativo, al personal de planta de libre nombramiento y remoción (…)>>. 21.- Las sentencias no permiten establecer que el error de la demandada fuera <<inexcusable>>.

Si bien el juez de nulidad consideró que las actas No. 3 y 4 no delegaron la función nominadora, no era completamente irrazonable considerar que esos documentos constituían la anuencia a la que se refiere el numeral 5 del artículo 376 de la Ley 5ª de 1992 para que la directora general administrativa ejerciera la competencia de remover a los funcionarios.

En esas actas se indicó que la mesa directiva autorizaba realizar cambios en el personal de libre nombramiento y remoción; así mismo, en el acto anulado la demandada justificó la declaratoria de insubsistencia en sus propias competencias, otorgadas por la norma citada, y no en una función delegada por la mesa directiva16. 22.- Al no estar acreditado el supuesto de hecho de las presunciones invocadas, a la entidad demandante le correspondía demostrar que los demandados obraron con culpa grave.

Al fundamentar su responsabilidad en el incumplimiento de los requisitos para validez del acto, la entidad se limitó a describir una actuación 16 <<La directora general del H. Senado de la República, en ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, y en especial las que les confiere el numeral 5º del artículo 376 de la Ley 5ª de 1992 (…)>> (fl. 3 c. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 195 de SAMAI).

Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 10 culposa, pero no demostró por qué su conducta fue en tal grado negligente para poder ser calificada como gravemente culposa. 23.- La Sala advierte que la demandada Samur Sánchez pudo incurrir en un error al proferir el acto administrativo de insubsistencia sin que constara una autorización expresa e individual de la mesa directiva con relación a la señora Becerra Estrada17.

Sin embargo, a la entidad le correspondía demostrar que la conducta de la demandada fue gravemente culposa: no basta acreditar, en abstracto, que existía una norma y que esta no se cumplió, sino que se debe probar por qué, en concreto, la demandada obró en forma caprichosa, descuidada o arbitraria. Este grado de culpabilidad tampoco puede estructurarse a partir de que <<no se hubiera solicitado concepto jurídico>> al proferir el acto, habida cuenta de que este fue revisado por la directora de Recursos Humanos y el secretario general del Senado18. 24.- La Sala anota, adicionalmente, que tal y como lo señaló la demandada Samur Sánchez, la entidad fue negligente en su defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho porque contestó extemporáneamente la demanda19, de modo que no pudo pedir ni aportar pruebas.

Para la Sala, la desidia de la entidad al defenderse en el proceso ordinario debe tenerse también como una razón que contribuyó a que fuera condenada en ese proceso. F.- Levantamiento de las medidas cautelares, condena en perjuicios y costas 25.- En los términos del numeral 1 del artículo 29 de la Ley 678 de 2001 y del inciso final del artículo 687 del CPC20, vigente para el momento de su decreto, se ordena levantar las medidas cautelares decretadas y se condena a la entidad demandante a indemnizar los perjuicios causados a los demandados.

Como la cuantía de los perjuicios no ha sido establecida en el proceso, la condena se hará en abstracto para que el interesado inicie el incidente de liquidación de perjuicios de conformidad con el artículo 172 del CCA. 17 Los demandados Selma Patricia Samur Sánchez y Jesús Antonio Bernal Amorocho declararon en el proceso. En sus declaraciones manifestaron diferencias acerca de si la directora general administrativa solicitó autorización expresa a la mesa directiva para declarar la insubsistencia de Martha Helena Becerra Estrada, pero el hecho de que la solicitara o no es insuficiente para estructurar o desvirtuar la culpa grave (grabación de la audiencia de pruebas, índice 214 de SAMAI). 18 La resolución está firmada por el secretario general y la directora de Recursos Humanos: si bien el nombre de esta funcionaria no aparece al pie de su firma, esta coincide con la realizada en la notificación del acto obrante al folio siguiente (fl. 3-4 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 195 de SAMAI). 19 Fl. 64 c. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, índice 195 de SAMAI. 20 Artículo 29 de la Ley 678 de 2001: <<(…) La petición de levantamiento de medidas cautelares procederá en los siguientes casos: 1.

Cuando terminado el proceso el agente estatal sea absuelto de la pretensión de repetición. (…)>>. Artículo 687 del CPC: <<Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos: (…) 5. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo. (…) Siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1, 2 y 4 a 8 del presente artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa.

Si el juez no impone dicha condena, el auto será apelable en el efecto devolutivo>> (subraya la Sala). Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 11 26.- Los perjuicios deberán ser acreditados por el incidentante teniendo en cuenta las siguientes bases: (i) el embargo sobre los vehículos de placas BCM-788 y REX- 058 se registró el 16 de julio de 201221;

(ii) el embargo sobre el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-741012 se registró el 29 de junio de 201222; (iii) en los folios de matrícula inmobiliaria de los predios No. 50S-245952 y 50N-2051600 que fueron allegados al proceso no aparece registrado el embargo23; y (iv) debido a que no se practicaron secuestros, la indemnización se circunscribe a los perjuicios causados por el embargo durante el periodo en el que estuvo registrado sobre cada uno de los bienes, y distintos de los relativos a restricciones en su uso y goce.

En caso de que el incidentante no demuestre algún perjuicio que cumpla los anteriores criterios, se negarán las pretensiones del incidente. 27.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva de los herederos indeterminados de Luis Humberto Gómez Gallo.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda contra los demandados Selma Patricia Samur Sánchez y Jesús Antonio Bernal Amorocho.

TERCERO: LEVÁNTENSE las medidas cautelares decretadas sobre los bienes muebles e inmuebles de los demandados Selma Patricia Samur Sánchez y Jesús Antonio Bernal Amorocho.

CUARTO: CONDÉNASE en abstracto a la entidad demandante a indemnizar los perjuicios causados a los demandados Selma Patricia Samur Sánchez y Jesús Antonio Bernal Amorocho con las medidas cautelares decretadas.

QUINTO: SIN CONDENA en costas. 21 Fl. 129 c. 2. 22 Fl. 140-146 c. 2. 23 Fl. 150-152 y 155 c. 2. Radicado: 11001-03-26-000-2011-00070-00 (42351) Demandante: Nación – Congreso de la República 12 SEXTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Salva parcialmente el voto