CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 85001-23-33-000-2017-00074-02 (66.729) Demandante: VECTOR GEOPHYSICAL S.A.S. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 12 de diciembre del año en curso, por medio de la cual se revocó el fallo del 16 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, se denegaron las pretensiones de la demanda.

El contratista demandó la declaratoria de incumplimiento de Ecopetrol, entre otras razones, por haber terminado unilateralmente el contrato. De manera subsidiaria, solicitó la declaratoria de ruptura del equilibrio contractual por esa misma razón. El Tribunal de primera instancia se declaró inhibido para fallar, en vista de que la parte actora no solicitó la nulidad del acta de liquidación unilateral expedida por Ecopetrol.

Al desatar el recurso de apelación, la Sala dispuso: i) revocar el fallo apelado por concluir que sí era posible resolver de fondo la controversia, ya que la liquidación unilateral del contrato no era acto administrativo pasible de demanda de nulidad; y ii) negar las pretensiones de la demanda, por evidenciar que no hubo incumplimiento de Ecopetrol ni ruptura del equilibrio contractual.

Así, disiento de estos puntos centrales de la sentencia de cierre, por cuanto recaen sobre dos materias en las que tengo diferencias conceptuales que me impiden acompañar el análisis y las conclusiones finales de la Sala frente al caso concreto. Tales materias atañen, en primer lugar, a la naturaleza del acto de liquidación expedido por Ecopetrol, y en segundo lugar, a la posibilidad de restablecer el equilibrio económico del contrato aunque se rija por el derecho privado, pues considero que resulta procedente, incluso cuando el contrato ya ha terminado. 1.- En lo relativo a la naturaleza del acto mediante el cual Ecopetrol liquidó unilateralmente el negocio sometido a juicio, considero que el análisis de todas las 2 pretensiones de la demanda sí dependía de que en el proceso se hubiera demandado la nulidad de esa decisión, por las siguientes razones: Como se ha insistido, de acuerdo con la noción que tradicionalmente han fijado la doctrina y la jurisprudencia, es acto administrativo toda decisión o declaración unilateral de voluntad dictada por una entidad pública, que produzca efectos jurídicos, especialmente la generación de derechos, obligaciones y cargas.

Tales instrumentos constituyen actos administrativos, al margen del régimen o del marco normativo que regule el hecho en ellos resuelto, por lo que toda liquidación unilateral de un contrato por parte de una entidad estatal es acto administrativo, sea que el negocio se sujete a la Ley 80 o sólo al derecho privado, porque el acto declara la existencia de unas obligaciones dinerarias derivadas de un contrato, o bien, las tiene por extintas, todo lo cual necesariamente genera un efecto jurídico para ambas partes.

Aunque las Subsecciones B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no han sido ajenas a ese nuevo criterio que se está introduciendo sobre lo que es o no un acto administrativo en el marco de contratos estatales regulados exclusivamente por el derecho privado, respetuosamente sigo considerando que esa postura, además de ser equivocada y confusa1, entraña riesgos serios para la administración pública, comenzando por la falta de seguridad jurídica frente al mérito ejecutivo de determinados actos unilaterales del ente público contratante en un negocio de derecho privado (lo que redunda en una serie infinita de consecuencias en la inmediatez y el diario desarrollo de la actividad administrativa, especialmente en la posibilidad de recaudo de los dineros que se le adeuden al Estado) y si el ciudadano puede o no demandarlos ante la jurisdicción competente, o qué mecanismos de defensa tiene ante ellos.

Y es que aunque se insista en que el pacto expreso de facultades a favor de la entidad estatal para liquidar unilateralmente el contrato de derecho privado surge por el simple ejercicio de la autonomía de la voluntad, en realidad la experiencia indica que esas estipulaciones ordinariamente se hacen porque los contratistas reconocen que su contraparte es una entidad estatal, con la cual están colaborando para el logro de unos fines más allá del objeto mercantil o civil del contrato, fines con importante connotación pública e implicaciones distintas a las de cualquier contrato de idéntica naturaleza, suscrito entre dos particulares.

En este punto se piensa, igualmente, si el principio de la buena fe no resultaría afectado cuando el contratista que acepta en las cláusulas que la entidad contratante liquide unilateralmente el negocio, luego lleva sus conflictos a juicio sin demandar el acto de liquidación ni hacer imputaciones al respecto. En fin, estimo que, sin que el actual devenir jurídico y administrativo del Estado estén reflejando una necesidad apremiante de cambiar las reglas de juego, se está trastocando lo que es la teoría y el concepto de acto administrativo, con posibles repercusiones más negativas que positivas, tanto en el quehacer del Ejecutivo y de los demás 1 La Subsección B, por ejemplo, ha dictado decisiones contradictorias sobre el mismo punto, y en la sentencia objeto del presente salvamento se hizo referencia al “principio de planeación”, concepto propio de los contratos estatales sometidos a la Ley 80, al tiempo que se señaló que la liquidación de Ecopetrol no ostenta presunción de legalidad, como si las actuaciones de una entidad estatal no estuvieran sometidas a ese principio, de aplicación más amplia y perentoria que el de planeación. 3 estamentos públicos, como en la administración de justicia. Por supuesto, bienvenidas las nuevas visiones del derecho, que siempre será cambiante y cuya rigidez es nociva para las sociedades, especialmente en los Estados democráticos; pero en ese escenario es imperativo revisar la necesidad de esos cambios y su viabilidad práctica, desde lo constitucional, lo administrativo, lo jurídico y lo público.

Ahora bien, el hecho de que un contrato estatal se regule por el derecho privado no implica que la entidad pública contratante deje de estar sujeta, en el marco de ese contrato, al principio de legalidad y a los demás principios constitucionales que regulan la función administrativa. En el caso del contrato que es materia de este juicio, aunque se reguló por el derecho privado, tuvo delicadas implicaciones de orden público, a tal punto que la movilización de la sociedad precipitó la realización de una consulta popular que luego debió ser acogida por el Concejo de Tauramena, situación que en manera alguna puede resultar ajena al quehacer administrativo ni al principio de legalidad que debió guiar a ambas partes, pero en especial a la entidad pública, Ecopetrol, en todos sus actos, incluyendo la liquidación del negocio jurídico.

Ese panorama evidencia que las entidades públicas, incluyendo sociedades de economía mixta como Ecopetrol, siguen sujetas en todos sus actos a los principios que gobiernan la función administrativa y al deber de procurar la realización de los fines del Estado, de manera que no puede quedar por fuera del control que el ordenamiento dispone para sus actos, la liquidación unilateral de sus contratos, especialmente uno con tan importantes efectos de orden público, pese a que su régimen es de derecho privado.

Se resalta bajo esta línea lo que señala la propia sentencia, en cuanto a que en los contratos de derecho privado “resulta válida la inclusión de cláusulas con esa finalidad [la de liquidar unilateralmente el negocio], lo cual constituye una manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando no contravengan el orden jurídico ni las finalidades del Estado” (lo resalto).

Justamente, en esa medida, no puede entonces estar por encima de los principios de la función administrativa -que hacen parte del orden jurídico en el cual debe moverse toda entidad pública- y menos de las finalidades del Estado -que estuvieron en juego en el contrato materia de controversia- el acto mediante el cual Ecopetrol liquidó unilateralmente el negocio jurídico -es decir, declaró la existencia o extinción de unas obligaciones de su contraparte y las suyas propias para con aquella-.

Siendo ello así, y partiendo de la premisa de que la indicada liquidación unilateral sí era un acto administrativo, resultaba claro que debía demandarse su nulidad en el presente caso y efectuarse sobre tal instrumento un juicio de legalidad que abriera paso al análisis del resto de la controversia, pues los reproches e imputaciones hechos en el libelo fueron objeto de decisión por parte de Ecopetrol al liquidar el contrato, o al menos tenían incidencia directa en ese balance final de cuentas del acuerdo de voluntades. 2.- Ahora bien, sin perjuicio de este último razonamiento, debo pronunciarme en segundo término sobre lo que la Sala expuso acerca de la posibilidad o no de restablecer el equilibrio financiero de los contratos estatales no sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Al respecto, se afirmó en la 4 sentencia que, dado que el contrato MA0026869 de 2013 -materia de controversia- no estaba sometido a la Ley 80 de 1993, no era procedente reconocer en él la figura del rompimiento del equilibrio económico, por cuanto las normas que prevén su restablecimiento están contenidas en el indicado estatuto, de suerte que sólo operan en contratos estatales regulados por tal normativa.

Se agregó a ello que, en materia de equivalencia de prestaciones, los negocios jurídicos excluidos de la Ley 80 de 1993 podrían regularse, “bajo ciertas circunstancias”, por el artículo 868 del Código de Comercio, teniendo presente que dicha norma, a diferencia de la Ley 80 de 1993, sólo prevé la posibilidad de revisar el negocio jurídico de cara a las obligaciones futuras, es decir, aquellas que se encuentren aún pendientes de cumplimiento o ejecución en el momento de ocurrencia del hecho imprevisto que altere la conmutatividad contractual.

Con fundamento en lo anterior, concluyó la Sala: Según estas características previstas en el Código de Comercio, tampoco resulta procedente abordar las pretensiones de la parte actora por la excesiva onerosidad sobrevenida, con fundamento en el mencionado artículo 868, toda vez que una de las características de esta figura es que el contrato se encuentre vigente y existan pretensiones futuras por ejecutar, pero en este caso el contrato objeto de la controversia se encontraba terminado y liquidado al momento de presentación de la demanda.

Debo manifestar mi discrepancia con estos planteamientos, puesto que con ellos se desconocen de manera injustificada las fuentes jurídicas que no sólo permiten, sino que incluso hacen imperativo el restablecimiento de la ecuación económica en los contratos que, siendo estatales, están excluidos de la Ley 80 de 1993, restringiendo de paso y en forma indebida la revisión de tales negocios jurídicos cuando éstos ya han finalizado.

Entre las aludidas fuentes jurídicas que, en mi criterio, desconoció la sentencia, bastaría con mencionar el principio referente al enriquecimiento sin justa causa, que además se fija como regla en el artículo 831 del Código de Comercio, a cuyo tenor, en efecto, “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”. En ese sentido, pactándose el acuerdo de voluntades bajo determinadas condiciones previstas y/o previsibles para las partes, un cambio anormal de éstas, que afecte el equilibrio de las cargas inicialmente asumidas por los contratantes, altera la causa que dio lugar a la celebración del contrato y torna injusta la pérdida que sufre quien cumple con sus compromisos bajo el nuevo panorama, enriqueciendo a su contraparte sin recibir el beneficio que esperaba con el negocio jurídico, cuestión que reviste mayor gravedad si el sujeto injustamente enriquecido es una entidad del Estado.

Con todo, el ordenamiento ofrece instrumentos más allá de ese principio. Así, la Constitución Política señala como fines del Estado, entre otros, asegurar “la vigencia de un orden justo” (art. 2) y advierte que las actuaciones de las autoridades públicas -así como las de los particulares- deben ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83), la cual también se consagra como precepto en el artículo 871 del Código de Comercio, según el cual, “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre 5 o la equidad natural”.

Agréguese a ello un aspecto medular: la figura del restablecimiento del equilibrio contractual no tiene su origen en la previsión normativa contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sino que surge como desarrollo del principio de conmutatividad de los contratos, que de entrada se incorporó en el derecho privado, al señalarse en el artículo 1498 del Código Civil que “[e]l contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (…)”, equivalencia que necesariamente debe mantenerse a lo largo de la relación negocial, para que la institución fundada en la autonomía de la voluntad pueda cumplir sus propósitos protegidos por la ley.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expuesto estas y otras pautas jurídicas para estructurar sobre ellas el reconocimiento de perjuicios por ruptura del equilibrio económico en acuerdos no gobernados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Así, a propósito de una demanda de reconocimiento de perjuicios por desequilibrio económico en un contrato estatal regido por el derecho privado, y cuyas obligaciones se cumplieron después de acaecido el hecho imprevisto; habiéndose señalado que no se daban los presupuestos del artículo 868 del Código de Comercio por prever éste únicamente la revisión del contrato frente a obligaciones futuras, esta Corporación indicó2: [P]or fuera de las normas incorporadas en la Ley 80 de 1993 y del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, existe suficiente soporte normativo para concluir que un contrato celebrado por parte de una entidad estatal, que no está sujeto a la Ley 80 de 1993 (…) es susceptible de análisis judicial y de condena en contra de la entidad, frente a la demanda presentada por el contratista para obtener el restablecimiento del equilibrio (…).

Dentro del ordenamiento jurídico civil colombiano se señalan como fundamentos de la obligación de reconocer la compensación correspondiente al contratante que haya incurrido en mayores erogaciones para el cumplimiento del contrato, los principios de la conmutatividad de las prestaciones y la buena fe; en particular, una norma relacionada con ‘los contratos para la confección de una obra material’, artículo 2060, describe con mayor detalle lo que sería un antecedente de la figura, al prescribir que ‘si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez y prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda’.

Desde la perspectiva del derecho comercial, la ejecución del contrato de acuerdo con la buena fe, la prohibición del abuso del derecho y del enriquecimiento sin justa causa constituirían los fundamentos normativos correspondientes. En cuanto hace referencia a la Constitución Política, es menester escudriñar en sus valores, principios y reglas la posible fuente de obligaciones para que la entidad restaure el equilibrio financiero, pues, tal y como lo ha dispuesto la Sala en ocasiones anteriores, ‘la perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jurídico, impone al intérprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia hermenéutica inmanente al entendimiento del ordenamiento jurídico como sistema.

En tal sentido, la administración de justicia habrá de apreciar el conjunto de disposiciones legales con la extensión y, al mismo tiempo, con la restricción, que las normas constitucionales definen’. La Sala considera que los artículos constitucionales que consagran la buena fe, la 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 26 de julio de 2012, exp. N° 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756). C.P. Danilo Rojas Betancourth. 6 solidaridad y la prohibición de abuso de los derechos serían la fuente indicada. En el mismo sentido, hay quienes consideran que el vínculo obligatorio creado a través de la celebración de un contrato –pacta sund servanda–, involucra un elemento natural3 consistente en que el cumplimiento de las prestaciones debe darse por parte del deudor siempre y cuando se mantengan las condiciones que concurrieron a la celebración del contrato –rebus sic stantibus–, puesto que, de no ser así, deberá adaptarse el contrato a las condiciones posteriores o terminarse.

El planteamiento referido, objeto de variadísimas controversias, morigera los efectos vinculantes de la obligación contractual en función de la naturaleza propia del contrato que se analiza, de la causa que le dio lugar y del propósito que persigue, de las condiciones especiales de las partes y de los elementos exógenos que resultan relevantes, para entender el acuerdo y determinar los efectos.

En otra providencia, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado concluyó4: [S]ea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal (…), máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público.

De esta manera se ha reconocido que la obligación de restablecer el equilibrio económico de los contratos no surge por consagración de una simple regla normativa -por lo que no depende de que se halle o no en la Ley 80 de 1993 o en otras codificaciones- sino que se erige como principio, especialmente en los contratos en que es parte una entidad pública; y no se aprecia que la nueva interpretación incorporada en la sentencia de la Sala se ajuste de mejor manera a los presupuestos que el ordenamiento prevé para el debido desarrollo de las relaciones contractuales en general, y las del Estado.

En el análisis de la pretensión subsidiaria relativa al restablecimiento del equilibrio 3 Cita original: “’Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales’.

Al respecto, R.J. POTHIER en su Tratado de las Obligaciones, (trad. S.M.S.) Biblioteca Científica y Literaria, Barcelona, Tomo II, s.d.: ‘Las cosas que solo son de la naturaleza del contrato, son aquellas que sin ser de la esencia del contrato, forman parte del mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido sobre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el contrato o sobre entendidas, teniendo en cuenta que son de la naturaleza del contrato.

Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren unas y otras. Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede susbsistir sin ellas, y en que pueden ser excluidas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de las cosas accidentales al contrato, en que forman parte del contrato sin haber sido expresamente convenidas"'. 4 Sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp.

N° 660012331000200200391 (31431). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 contractual, se soslaya o desconoce que muchos contratos estatales no gobernados por la indicada Ley 80 deben someterse, con todo, a normas de derecho público presentes en otras codificaciones y estatutos, y que en todos esos negocios jurídicos las entidades estatales siguen sujetas -lo reitero- a la búsqueda del interés general y a los deberes, fines y principios que la Constitución Política y otras normas imponen al Estado.

Muchos contratos estatales, siendo ajenos a la Ley 80 de 1993, afectan el interés general y tienen incidencia en las necesidades de los administrados; v. gr., los contratos de las prestadoras oficiales de servicios públicos domiciliarios, los celebrados por las universidades públicas y los que suscriben las Empresas Sociales del Estado.

Es indudable que frente a esa clase de negocios jurídicos existe el interés de que no se interrumpan por circunstancias imprevistas que hagan gravosa su ejecución, de modo que no sería sostenible, jurídica ni administrativamente, pretender que en esos casos el contratista suspenda el cumplimiento de sus obligaciones mientras demanda para que el juez competente revise el contrato y adopte decisiones respecto de las prestaciones futuras, pues esa eventualidad afectaría la continuidad de un servicio que claramente es de interés público.

Y no menos grave resulta en este contexto la desventaja impuesta a la demandante en el fallo de la Sala, de que por el hecho de haber terminado el negocio jurídico antes de instaurarse el medio de control, se tornó improcedente el restablecimiento de la ecuación económica contractual, cuando todo desequilibrio injusto debe ser reparado por principios jurídicos que trascienden y van más allá de la Ley 80 de 1993 y del específico artículo 868 del Código de Comercio.

Por más que se rijan por normas de derecho privado, esos contratos siguen siendo estatales, informados por los principios de la función administrativa y en ellos está comprometido el interés general, de suerte que en estos se hace imperativo mantener la equivalencia prestacional y restablecer el equilibrio económico cada vez que éste resulte fracturado por circunstancias externas e imprevistas ya tratadas por la ley, la doctrina y la jurisprudencia. En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado