05001233100020070051901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de agosto de 2022. Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por uso injustificado de la fuerza - Falla en el servicio.

Síntesis del caso: Sergio Yelen Rojas Cárdenas murió como consecuencia de las lesiones causadas por varios integrantes del ejército, quienes, en un retén dispuesto en un operativo de ubicación y persecución de un grupo de secuestradores, dispararon en contra del joven que se movilizaba en su vehículo. Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por las partes en contra de la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia de un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la presentación de la demanda.1 Contenido: 1.

Antecedentes, 2. Consideraciones, 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, 1.4. Recursos de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1 El artículo 132 del CCA, numeral 6, prevé que los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las demandas de reparación directa cuya cuantía exceda 500 SMLMV, lo cual, en el año en el que se presentó la demanda (2007), equivalía a $216.850.000.

En este caso la cuantía de las pretensiones de la demanda superó dicho monto, por lo que el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 1.

El 26 de marzo de 2007, Emilse de las Mercedes Cárdenas Lopera y Oscar de Jesús Rojas Giraldo presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se hiciera la siguiente declaración (se trascribe): “DECLÁRESE que la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL) son administrativamente y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes EMILSE DE LAS MERCEDES CÁRDENAS LOPERA y OSCAR DE JESÚS ROJAS GIRALDO con la muerte de su hijo SERGIO YELEN ROJAS CÁRDENAS, en hechos acaecidos el 20 de octubre del 2006, en la vía publica que conduce del Municipio de Briceño Antioquia a Yarumal, a manos de efectivos del EJÉRCITO NACIONAL cuando realizaban un puesto de control” 2.

La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Emilse de las Mercedes Cárdenas Madre 600 SMLMV Oscar de Jesús Rojas Giraldo Padre 600 SMLMV Por daño a la vida en relación Emilse de las Mercedes Cárdenas Madre 300 SMLMV Oscar de Jesús Rojas Giraldo Padre 300 SMLMV Perjuicios por daño emergente Oscar de Jesús Rojas Giraldo Padre 15.000.0003 Perjuicios por lucro cesante Emilse de las Mercedes Cárdenas y Oscar de Jesús Rojas Giraldo Progenitores 370.000.0004 3.

Como fundamento de las pretensiones, en síntesis, la parte demandante expuso: 4. El 20 de octubre de 2006, el Ejército Nacional adelantó un operativo para capturar a los integrantes de una banda criminal que secuestraron a una persona, la cual transportaron en un vehículo campero de color verde desde el municipio de Briceño hasta Yarumal.

Con el fin de interceptar dicho vehículo, el pelotón “Meteoro” ubicó un puesto de control en la vereda “Santa Ana” del municipio de Briceño. 5. A las 9.00 p.m., aproximadamente, los soldados observaron un vehículo de características similares, al cual hicieron señas para que se detuviera. No obstante, el vehículo siguió la marcha, por lo que los militares dispararon en su contra. 6.

El vehículo se detuvo y los soldados procedieron a revisarlo. En el lugar hallaron a una religiosa (Luz Mery Quintana García), un menor de edad (Wilber Adrián Echavarría Cañas) y al conductor (Sergio Yelen Rojas 2 Folios del 1 al 43 del cuaderno No. 1. 3 Por la pérdida del vehículo en el que se movilizaba su hijo al momento de su muerte. 4 Por las cuotas para sostenimiento que hubiesen recibido si su hijo no hubiese muerto.

Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 Cárdenas), este último sin vida, quienes no estaban involucrados en delito alguno. 7.

Pese a que los hechos fueron así relatados en el informe de novedad del Ejército Nacional, los sobrevivientes al ataque, esto es, la religiosa y el menor de edad, coinciden en manifestar que los soldados no hicieron señal de "pare”. 8. Por lo anterior, la parte actora alegó que la parte demandada incurrió en una falla en el servicio, porque sus agentes no siguieron las medidas de seguridad recomendadas para ese tipo de procedimientos y, en su lugar, dispararon de manera injustificada, innecesaria e imprudente contra la vida de personas inocentes, sin mediar palabra.

Señaló que, aun cuando los soldados hubieran dado la señal de “pare” y el vehículo no se hubiese detenido, esto no los habilitaba para usar sus armas en contra de las personas que allí se encontraban. 1.2. Posición de la parte demandada 9. El 4 de julio de 2007, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó contestación a la demanda5, en la que se opuso a las pretensiones planteadas por la parte actora.

Señaló que se configuró la causal exonerativa de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima o, cuando menos, una concurrencia de culpas en la producción del daño, toda vez que el joven fallecido desacató la orden de “pare” que hicieron los soldados, lo cual motivó la reacción de estos. También indicó que los perjuicios solicitados eran exagerados y no estaban probados. 1.3.

Sentencia de primera instancia 10. El 12 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia6 en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El tribunal consideró que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio, ya que el grupo encargado de realizar el operativo no señalizó debidamente el puesto de control y disparó de manera injustificada y desproporcionada en contra de las personas que se encontraban en el vehículo, sin que existiera una amenaza real o situación de peligro que ameritara dicha reacción. Expuso que no existía certeza de si los soldados habían dado la señal de “pare” o no, sin embargo, aun cuando la hubiesen dado y el conductor hubiera desobedecido ese llamado, ello no justificaba que atentaran contra las vidas de las personas abordo. 5 Folios 69 al 75 del cuaderno No. 1. 6 Folios 412 al 429 del cuaderno del Consejo de Estado.

Por lo anterior, declaró la responsabilidad del Ejército Nacional y lo condenó al pago de 100 SMLMV a favor de cada uno de los padres de la víctima, por concepto de perjuicios morales. Negó cualquier indemnización por el “daño a la vida en relación”, al no encontrarlo probado; asimismo, negó el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, toda vez que estaba demostrado que el joven convivía con su compañera permanente y tenía 2 hijas, quienes habían demandado separadamente, de manera que se infería que sus ingresos estaban destinados a sostener dicho grupo familiar y no a sus padres; también negó el perjuicio por daño emergente, ya que el vehículo sufrió el detrimento cuando se encontraba bajo custodia de la fiscalía, por lo que era esta entidad la llamada a responder por esa afectación. 1.4.

Recursos de apelación 12. El 5 de febrero de 2015, la parte demandante presentó recurso de apelación7 con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. Indicó que, pese a lo señalado por el tribunal, el vehículo se averió como consecuencia de los disparos realizados por los miembros del ejército, por lo que esa entidad era la llamada a reparar esa afectación. Con todo, en caso de considerarse que la pérdida total o parcial del vehículo resultara atribuible a la fiscalía, entonces debía reconocerse una indemnización por la imposibilidad de usufructuar el bien por el tiempo que tardó la investigación. 13.

El 10 de febrero de 2015, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional presentó recurso de apelación8 con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia. En el escrito insistió en que la muerte se produjo por culpa de la víctima que desatendió la señal de “pare” que hicieron los soldados. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Liquidación de perjuicios y 2.4. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 14. En esta providencia se decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar9. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia. Declarará la responsabilidad del Estado por la muerte Sergio Yelen Rojas Cárdenas, ya que esta se produjo por la falla 7 Folios del 430 al 432 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios del 433 al 437 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 La demanda fue presentada oportunamente.

Sergio Yelen Rojas Cárdenas murió el 21 de octubre de 2006, por lo que el término se extendía hasta el 22 de octubre de 2008. De manera que la demanda presentada el 26 de marzo de 2007 se realizó dentro del término de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 en la que incurrieron los militares que dispararon sus armas de fuego de manera injustificada en contra del joven, supuestamente, porque este no atendió la señal de pare realizada por aquellos.

El daño será atribuido al Ejército Nacional, ya que la conducta fue desplegada por soldados que pertenecían a dicha entidad. La indemnización por perjuicios morales será confirmada. El reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente será negado. Los demás perjuicios no serán estudiados, por tratarse de un asunto que no fue objeto de los recursos de apelación. 15.

La muerte de Sergio Yelen Rojas Cárdenas no fue objeto de controversia entre las partes10, por lo que el análisis se centrará en la causalidad e imputación de responsabilidad al Estado. Con ese norte, la Sala, en primer lugar, analizará el nexo causal entre el daño y la conducta estatal; en segundo lugar, explicará que la entidad incurrió en una falla en el servicio; en tercer lugar, atribuirá el daño antijurídico al Ejército Nacional; finalmente, confirmará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Análisis sustantivo 2.2.1. Nexo causal 16. En el expediente obran documentos de la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Militar y la investigación disciplinaria adelantada por la misma entidad que serán valorados, ya que frente a ellos las partes pudieron ejercer debidamente su derecho de contradicción de la prueba.

También obran algunos testimonios de esos procesos, los cuales también serán analizados, ya que fueron solicitados por la parte demandante y fueron practicados, en su momento, con audiencia de la parte demandada. Las indagatorias y versiones libres de los investigados serán tenidas en cuenta siempre que se encuentren respaldadas en otras pruebas.11 17.

En el informe de necropsia se consignó que Sergio Yelen Rojas Cárdenas presentó una herida en la zona occipital de la cabeza y una 10 En todo caso, la muerte se encuentra probada con el registro civil de defunción. Folio 48 del cuaderno No. 1. 11 Esta Corporación ha establecido que la regla general es que, en virtud del principio de inmediación, los testimonios tienen que practicarse en presencia de los jueces que deben resolver los litigios y, en observancia del derecho a la defensa, las partes deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas que se presenten en su contra.

Por lo que, para la valoración de los testimonios practicados por fuera del proceso se exige su ratificación en el proceso en el que se pretenden hacer valer. No obstante, el trámite de ratificación se podrá omitir cuando ambas parte soliciten que se incluya la prueba al expediente; cuando la parte contra la cual se presenta la prueba, de manera expresa, manifiesta que está de acuerdo con la práctica de la prueba solicitada por la parte actora; cuando el testimonio ha sido trasladado al trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes y la otra utiliza en su defensa lo consignado en esa declaración juramentada; o cuando la prueba se practicó con la audiencia de la parte contra la cual se aduce o fue recopilado por ella misma, pues en este caso se cumplen con las condiciones establecidas en los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. Radicación: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). En concordancia, Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de mayo de 2018. Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 herida en la pierna izquierda, ambas heridas avulsivas, ocasionadas con proyectiles de arma de fuego.

Se indicó que “la herida que fue esencialmente mortal fue la avulsión de tallo y cerebelo” y se concluyó que la causa de muerte fue por “laceración total de cerebelo y tallo, shock traumático, hematomas frontal, bitemporal, parietal derecho y occipital”.12 18. Respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, en el informe ejecutivo emitido por el Ejército Nacional se indicó (se trascribe): “El día 20-OCT-06, el ST.

Bueno Rodríguez recibió la orden de apoyar a un personal de Justicia Penal Militar en un proceso de reconstrucción en la vereda Santa Inés (municipio de Valdivia) (…) Siendo aproximadamente las 21.30 horas y estando en la parte alta observan que por la carretera avanza un vehículo en forma rápida. Inmediatamente ven que las características del mismo corresponden a las del vehículo donde supuestamente trasladan al secuestrado y proceden a desplazarse corriendo hasta la “Y” de la carretera, donde adoptan un dispositivo improvisado pues llegan prácticamente al sitio al mismo tiempo que el vehículo.

El oficial sale al medio de la carretera y lanza una proclama identificándose como tropas del Ejército y ordena el alto. El conductor del vehículo acelera arremetiendo contra el oficial, al tiempo suenan dos explosiones dentro del vehículo (al parecer armas cortas de acuerdo a la versión de todos los miembros de la patrulla), el oficial se hace a un lado y todos los miembros de la unidad disparan hacia el vehículo (un promedio entre 5 y 8 proyectiles cada uno).

El vehículo avanza aproximadamente 50 metros por la carretera y se encuentra con un barranco a la izquierda. El personal militar ordena a los ocupantes a que desciendan del vehículo y sale una señora y un joven con las manos en alto. Constatan que dentro del vehículo permanece el conductor probablemente muerto por un disparo en la cabeza (…)”.13 19.

En las investigaciones penal y disciplinaria, los militares que participaron en el operativo declararon aquello que les constaba sobre los hechos. Miguel Ángel Bueno Rodríguez14, Joaquín Emilio Londoño Alcaraz15, Carlos 12 Folios 104 al 111 del cuaderno No. 1. 13 Folios 140 a 146 del cuaderno No. 1. 14 Declaración rendida por Miguel Ángel Bueno Rodríguez en indagación preliminar disciplinaria: “siendo las 17:00 horas se me informó por parte del comando del batallón Girardot de un secuestro en la vereda las auras municipio de Briceño, por medio de celular, se me ordenó efectuar un cierre a la entrada principal al municipio de Briceño con el ánimo de interceptar la salida del vehículo donde movilizaban al secuestrado (…) se inició con el registro cuando el cabo tercero Arévalo informa de la aproximación de un vehículo que venia de Briceño a gran velocidad, ordené retornar nuevamente a la vía principal y tomar posiciones a lado y lado de la vía para hacer visible la presencia de la tropa y poder interceptar el vehículo, al momento de llegar el vehículo al sitio donde se encontraba la tropa les grité que hicieran alto que pararan que éramos del ejército, el vehículo no atendió la señal de alto y revolucionó el vehículo de manera brusca al mismo tiempo que se escucharon dos detonaciones provenientes del vehículo, al parecer de arma corta, ahí reaccioné y retrocedí para evitar que el vehículo me arroyara y fue en ese momento cuando reaccioné, el vehículo continuó su marcha deteniéndose aproximadamente unos sesenta metros más adelante, me aproximé con seguridad al vehículo gritándoles nuevamente que éramos del ejército y que salieran con las manos en alto, salió una persona de la parte de adelante del vehículo (…) y al mismo tiempo descendió otra persona de la parte de atrás del vehículo (…) fue en ese momento que nos dimos cuenta que era una religiosa, en ese momento les preguntamos cuantas personas venían en el vehículo y me dijo que tres, el menor, ella y el conductor, y le dijimos que le dijera al otro que saliera y la monja que dijo que el otro muchacho no salía y me aproximé a la parte de adelante del vehículo donde va el conductor y evidencié que estaba muerto (…)”.

Folios del 152 al 155 del cuaderno No. 1. 15 Declaración rendida por Joaquín Emilio Londoño Alcaraz en la indagación preliminar disciplinaria: “ (…) en el momento que estamos registrando el sitio, al instante se aparece un carro donde mi teniente le hace el pare, le grita alto somos del ejército, el hombre no hizo el pare sino que aceleró, lo embistió con el carro, cuando el carro aceleró sonaron dos explosiones dentro del carro, como dos disparos de arma corta, en ese momento fue donde reaccionamos, disparamos, debido a que el carro era de las características que nos habían dicho, el carro se encunetó como a unos ochenta metros de donde se hizo el pare, ya nos acercamos hacia el vehículo y gritamos que quien había dentro del carro cuando nos respondió la monja que iba ahí y le preguntamos quien iba dentro del carro y dijo que iban tres personas, estaba un muchacho menos de edad, estaba la monja y el conductor, ya Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 Wilson Flórez Velasco16, Pedro José Martínez Arévalo17, Oscar David Zapata Carmona18 y Luis Fernando Restrepo Sánchez19 relataron que el 20 de octubre de 2006, entre las 8.30 y 9.30 p.m., el pelotón asistió un operativo para capturar a los integrantes de una banda criminal que habían secuestrado a una persona.

En desarrollo del operativo, efectuaron el cierre de la entrada principal del municipio de Briceño con el ánimo de interceptar la salida del vehículo en el que movilizaban al secuestrado. Minutos más tarde, los soldados observaron un carro tipo campero de características similares que avanzaba por la carretera, por lo que se ubicaron en el centro, se identificaron como integrantes del ejército e hicieron señales para que se detuviera, no obstante, el vehículo siguió su curso.

Los soldados escucharon 2 disparos desde el vehículo, por lo que reaccionaron disparando en esa dirección. 20. Por otra parte, Luz Nelly Quintana García20 y Wilber Adrián Chavarría cuando dijimos que se bajara con las manos en alto, el pelao también se bajó, cuando fuimos a mirar el conductor estaba muerto (…) Folios 156 al 159 del cuaderno No. 1. 16 Declaración de Carlos Wilson Flórez Velasco en la indagación preliminar disciplinaria: “pues a nosotros nos llegó la orden de desplazarnos hacia la entrada de Briceño porque había sucedido un secuestro (…) llegamos al sector, registramos el sector, nos desplazamos por la carretera para ver Chorrillos, cuando íbamos por parte alta se detectó las luces de un carro y nos devolvimos hacia donde queda toda la Y para hacerle el pare al carro, nos quedamos ahí hasta que apareció el carro mi teniente Bueno le hizo el pare, pero el conductor no paró sino que aceleró el carro y sonaron dos explosiones que salieron del carro, ahí fue cuando disparamos y el carro se encunetó a un lado de la vía y nosotros nos aproximamos al carro, vimos movimiento dentro del carro, y le gritamos que salieran con las manos en alto que éramos el ejército y fue cuando se bajó la religiosa y preguntamos que cuantos iban en el carro y ella dijo que iban tres, después se bajó el menor de edad y nos asomamos hacia el carro y lamentablemente encontramos al conductor ya fallecido.

Folios 160 al 162 del cuaderno No. 1. 17 Declaración de Pedro José Martínez Arévalo en la indagación preliminar disciplinaria: “nos quedamos en posición de seguridad, fue cuando yo lo vi venir un vehículo bien al fondo, venían a velocidad normal y entonces le dije a mi teniente se acerca un vehículo y el nos dijo vamos coloquémonos al lado y lado de la vía en posición de seguridad, fue cuando vimos que se acercaba el vehículo, nosotros le salimos al vehículo y le dijimos en voz alta paren paren que somos el ejército el vehículo revolucionó y fue cuando sonaron dos fuertes como impactos de pistola 9 mm, al ver que ese vehículo revolucionó nosotros procedimos a disparar, yo disparé de siete a ocho cartuchos, el vehículo se fue por toda la carretera, del punto de nosotros y se estrelló al lado izquierdo de la vía a una distancia de nosotros como sesenta metros, nosotros quedamos atrás y le empezamos a decir a la gente del vehículo que se bajaran con las manos en la cabeza.

Folios del 163 al 167 del cuaderno No. 1. 18 Declaración de Oscar David Zapata Carmona en la indagación preliminar disciplinaria: “salimos de prestar la seguridad en la reconstrucción de unos hechos en Valdivia, ya terminó la seguridad subíamos cuando en la entrada de Briceño se encontraba mi cabo con tres o cuatro detenidos los cuales manifestaban traían la misión de verificar que no hubiera tropa en la vía para sacar un secuestrado que lo sacaban en un campero amarillo y que los compañeros de los retenidos se encontraban en la Y para Chorrillos, salimos dos equipos de combate, al mando de mi teniente Bueno, llegamos hasta la Y de Chorillos y cogimos hacia la derecha para Chorrillos, íbamos registrando la subida cuando vimos que venia un vehículo, inmediatamente nos devolvimos y mi teniente le hizo la señal de pare yo escuché cuando el les dijo que somos el ejército y el señor aceleró el carro le tiró el carro a mi teniente, al acelerar el carro sonaron dos explosiones del vehículo como de arma corta y reaccionamos”.

Folios del 168 al 170 del cuaderno No. 1. 19 Declaración de Luis Fernando Restrepo Sánchez en la indagación preliminar disciplinaria: “nosotros seguimos con la NKR, mas debajo de donde esta alto de chorrillos, desembarcamos y seguimos a pie hasta el sitio cuando llegamos no había nada por ahí, cuando estábamos registrando el lugar apareció un carro amarillo como no lo habían descrito, se le hizo el pare al carro, el carro en el momento aceleró y se escucharon dos explosiones y como de armas cortas en el momento reaccionamos con disparos, yo los hice al aire hacia el barrando de la derecha, el carro siguió como a cincuenta o setenta metros, cuando fuimos a ver el carro verificamos y salió una señora vestida de monja y un muchacho, nos asumamos a la cabina y el conductor estaba muerto”.

Folios del 171 al 173 del cuaderno No. 1. 20 Declaración de Luz Nelly Quintana García en la indagación preliminar disciplinaria: “cuando veníamos por la carretera principal yo vi o sentí que el carro se estrellaba contra un barranco y yo pensé que el carro se estaba prendiendo o tenía un corto y le dije Adrián el menor de que venia conmigo que nos tiráramos que el carro se iba a explotar, cuando de pronto oímos una voz de unos hombres que nos hablaron y nos decían bandidos hijueputas salgan del carro y pongan las manos arriba (…) y entonces ya nos dijeron somos el Ejército y un soldado empezó a decir brutos atarbanes mire como está herida y ahí me di cuenta que estaba herida, y el me dijo que me iba a mirar la pierna porque estaba botando mucha sangre (…) y luego llegó uno de ellos y los reunió a parte y se quedaron unos minutos hablando y ya de allá llamaban a Adrián que fuera y yo le dije no vaya que vengan ellos acá y le digan lo que sea que yo oiga y entonces le preguntaron a Adrián que si nosotros no habíamos escuchado que nos habían dicho pare y me preguntaron a mi y yo dije que en ningún momento ellos nos dieron pare, porque ellos estaban metidos en el monte y nos tiraron de frente y ustedes no nos dijeron nada y en la vía no había nada Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 Cañas21, quienes se movilizaban en el vehículo junto con la víctima de los hechos, declararon que ellos no vieron al personal del ejército y que estos no lanzaron la proclama de la institución, así como tampoco hicieron señal de “pare”.

Indicaron que solo hasta el momento en el que el vehículo se detuvo escucharon las voces de los militares que se identificaron y les ordenaron bajarse del carro. También aseguraron que nadie en el vehículo portaba armas de fuego y mucho menos se realizaron disparos. 21. En el expediente obra el acta de inspección de vehículo, en la que consta que no se hallaron armas de fuego22.

También obra el estudio de balística, en el que consta que las vainillas halladas en el lugar de los hechos coinciden con las características de la subametralladora y los fusiles pertenecientes al ejército23. 22. Con base en lo anterior, la Sala observa que en este caso se probó que Sergio Yelen Rojas Cárdenas murió como consecuencia de la herida en la cabeza ocasionada con un proyectil de arma de fuego disparado por miembros del ejército, en medio de un operativo adelantado por dicha institución para capturar a unos presuntos delincuentes que habían secuestrado a una persona.

Está acreditado que la víctima y las personas que la acompañaban nada tenían que ver con el hecho ilícito y que los militares dispararon en su contra por la simple sospecha de que se trataba de los agresores que huían de las autoridades. Está demostrado que las personas a bordo del vehículo no dispararon armas de fuego ni atacaron a los uniformados.

No existe claridad respecto a si los uniformados se identificaron y si dieron la orden de parar a las personas que iban en el vehículo. En todo caso, si ese hecho estuviera probado, nada autorizaba el uso de las armas apuntando al interior del carro. que dijera que era un retén que nos dijera que había presencia de algo extraño (…)”.

Folios del 179 al 182 del cuaderno No. 1. La testigo también declaró en el proceso penal. Folios 116 al 118 del cuaderno No. 3. 21 Declaración de Wilber Adrián Chavarría Cañas en la indagación preliminar disciplinaria: “PREGUNTADO: Sírvase informar a esta oficina todo lo que sepa y le conste en relación con los hechos ocurridos el día 20 de octubre de 2006, en jurisdicción del municipio de Briceño Ant.

CONTESTO: nosotros veníamos, yo venia como dormido, así colgado de la silla de la parte de atrás del conductor y cuando yo escuché una cosa tin tin, y la hermana me dijo que era un corto en el carro ábrame la puerta, y yo como vi que eran balas yo me acosté en el carro, y de una gritaron unos muchachos que abran la puerta bandidos, que traen ahí, quien viene en ese carro, y la hermana dijo una religiosa con un menor de edad, cuando nosotros nos dijeron que nos bajáramos gran hijueputas bandidos con las manos en la cabeza, y la hermana se bajó y dijeron herimos a una monjita y de una se pusieron a decirle groserías a los otros soldados y me preguntaron el número de la tarjeta y me preguntaron que yo que había escuchado y me preguntaron el nombre y llamaron yo no se donde, y enseguida subió un camión por nosotros, yo estaba muy asustado, y el del camión nos dijo que si nosotros no habíamos escuchado cuando les dijeron pare, pero ellos no dijeron nada, eso se vio tac, tac, tac (…) Folios 176 al 178 del cuaderno No. 1.

El testigo también declaró en el proceso penal. folios 122 al 124 del cuaderno No. 3. 22 Folios 262 y 263 del cuaderno No. 23 Resultado: “se procedió a estudiar las vainillas incriminadas con los patrones obtenidos al realizar disparos con las armas de estudio, encontrando, en primera instancia que existen características de identidad y por lo tanto de correspondencia en las señales dejadas por los diferentes mecanismos del arma de estudio subametralladora marca Heckler and Koch, modelo MP5, numero de serie K000345 calibre 9 mm en las vainillas patrones y las incriminadas calibre 9 mm enviadas para estudio, lo que nos lleva a determinar que las vainillas calibre 9 mm incriminadas fueron percutidas por el arma de fuego tipo subametralladora MP5 aludida. // En el caso de las vainillas calibre 5.56 mm x 45 mm se ha encontrado que las características de las vainillas de un grupo de dos son uniprocedentes, coincide con las vainillas de los patrones obtenidos del arma de fuego tipo fusil I.M.I.– AR – GALIL – 696 con numero de serie 00245710”.

Folios 281 al 286 del cuaderno No. 2. Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 2.2.2.

Falla en el servicio 23. Los soldados que participaron en el operativo incurrieron en una falla al disparar en contra de las personas que se encontraban en el vehículo. 24. En primer lugar, interceptaron el vehículo porque tenía características similares a aquellas reportadas como el vehículo en el que transportaban a la persona secuestrada.

Sin embargo, el vehículo de los secuestradores era color verde y el vehículo en el que se transportaba la víctima era color amarillo. 25. En segundo lugar, los soldados no instalaron un puesto de control que permitiera a la víctima, y a cualquier otra persona, identificar que se trataba de miembros del ejército. Según se indicó en el informe ejecutivo, los soldados “adoptaron un dispositivo improvisado”, y según relató la religiosa que se encontraba en el vehículo “ellos estaban metidos en el monte (…) no nos dijeron nada y en la vía no había nada que dijera que era un retén”. 26.

Y, en tercer lugar, hicieron uso de la fuerza injustificadamente y desproporcionalmente. Como se advirtió en párrafos anteriores, no está probado que los militares se identificaran e hicieran señal de pare, por lo que es claro que actuaron injustificadamente al disparar sin razón y sin previo aviso a los particulares que iban en el vehículo.

Con todo, en caso de que hubieran cumplido con el protocolo y hubieran advertido a la víctima, la reacción fue desproporcionada, pues, tal como se advierte a partir de las declaraciones de los militares, todos dispararon varias veces y sin ninguna precaución de preservar la vida de las personas. En este caso hubiese bastado con que los soldados dispararan a las llantas del vehículo con el fin de que este se detuviera. 27.

En el documento que contiene las indicaciones sobre la misión táctica “Omega” se informa que los uniformados tenían como objetivo (se trascribe): “realizar una operación ofensiva de registro y control militar sobre el eje vial que de Medellín conduce a la Costa Atlántica, con el propósito de garantizar la seguridad de personas que transitan por el carreteable y contrarrestar las acciones delincuenciales”.

Entre las normas de procedimiento y reglas para casos de enfrentamiento, se indicó, entre otras (se trascribe): “(a) cuando sea posible, las OAML serán advertidos inicialmente y se les solicitará que se entreguen. Los retenidos serán tratados humanitariamente y entregados a las autoridades apropiadas (…) (b) la fuerza armada o la fuerza letal es el último recurso.

(c) Solamente se responderá en defensa propia cualquier agresión por parte de civiles armados (…) (f) su unidad empleará el mínimo de la fuerza cuando: la fuerza ha sido autorizada para alcanzar el objetivo trazado, su guía es usar la menor cantidad de fuerza requerida en cada situación, se desarrollen esfuerzos Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 para minimizar los daños colaterales (…) (k) Medir la cantidad de fuerza que se usará. Usar el mínimo necesario para proteger vidas o cumplir la misión”.24 28.

En el informe ejecutivo emitido por el ejército se expusieron los desaciertos de la operación, entre ellos se mencionó. (se trascribe): “La falta de un mejor procedimiento de comando en donde se analice la misión a cumplir y las acciones a desarrollar, hubiesen permitido prever otros mecanismos para detener el vehículo y evitar daños colaterales. // Se detecta una falta de entrenamiento por parte del personal de esta unidad, ya que como integrantes del Plan Meteoro tienen la responsabilidad de las vías y la prevención del secuestro en las mismas, debiendo conocer perfectamente los procedimientos para detener un vehículo en cualquier circunstancia y proteger la vida de los ciudadanos secuestrados. // La falta de medidas de coordinación, de mantener las unidades orgánicas bajo un mando unificado y la improvisación en los procedimientos tácticos y en el momento de alcanzar el objetivo fueron factores determinantes para propiciar los resultados negativos obtenidos en esta acción.”25 29.

Como se indicó previamente, en este caso no se atendieron las normas y recomendaciones anteriormente anotadas. Los soldados hicieron uso de la fuerza como primera medida, sin salvaguardar la vida de las personas que se transportaban en el vehículo. En definitiva, en este caso, la falla consistió en que los soldados emplearon la fuerza de manera injustificada y desproporcionada, al disparar de manera reiterada y sin precauciones en contra de las personas a bordo. 2.2.3.

Entidad a la que se le atribuye el daño antijurídico 30. El daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada dado que la muerte se produjo como consecuencia de varias irregularidades en que incurrieron sus agentes. En este caso no se presentó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, así como tampoco la concurrencia de culpas en la producción del daño, ya que se probó que los soldados no instalaron el puesto de control adecuadamente, lo que dificultaba a cualquier persona identificar que se trataba de un retén de la fuerza pública, además, no existe certeza de que los militares advirtieran u ordenaran al conductor que se detuviera, por lo que no puede exigirse que la víctima por sí misma, en medio de una carretera, en horas de la noche, asumiera esa conducta. 31.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la declaratoria de la responsabilidad del Ejército Nacional, por falla en el servicio, y la condenará 24 Folios del 205 al 209 del cuaderno No. 1. 25 Folios 140 a 146 del cuaderno No. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2007-00519-01 (54.149) Demandante: Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa – Decreto 1 de 1984 - Decisión: Confirma la Sentencia de primera instancia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, según se explica a continuación. 2.3.

Liquidación de perjuicios - Perjuicios morales 32. En la demanda se solicitó el pago de una indemnización por perjuicios morales de 600 SMLMV para cada uno de los progenitores de la víctima. El tribunal concedió 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes. En el expediente está acreditado el parentesco de Emilsen de las Mercedes Cárdenas Lopera y Oscar de Jesús Rojas Giraldo, por lo que, conforme con lo establecido por la Sala Plena de esta Sección en la Sentencia del 28 de agosto del 201326, se confirmarán los montos reconocidos en la sentencia de primera instancia. - Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente 33.

La parte actora, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, solicitó se reconociera una indemnización a favor del padre de la víctima por la pérdida del vehículo en el que se transportaba su hijo, el cual era de su propiedad y al ser vinculado a la investigación se deterioró hasta quedar en pésimas condiciones, así como también por los ingresos dejados de percibir por la inactividad del bien, el cual era usado para prestar servicios de transporte.

El tribunal negó dicho reconocimiento, pues consideró que esa afectación solo podía ser atribuible a la fiscalía, la cual tuvo la custodia del bien durante la investigación. 34. En esta providencia se negará el perjuicio solicitado, pues no se encuentra acreditada la afectación, así como tampoco el monto del perjuicio alegado. En primer lugar, se observa que la parte demandante no aportó al proceso el acta de devolución del vehículo o cualquier otro documento que acreditara el tiempo transcurrido, las condiciones en el que le fue devuelto y la autoridad que tuvo a cargo su custodia.

Es cierto que se aportaron unas fotografías en las que se observa un vehículo bastante deteriorado, pero esas fotografías no prueban la afectación, porque se desconoce la fecha en la que fueron tomadas y no da cuenta de la información que en este proceso se echa de menos. En segundo lugar, se observa que la parte aportó unas certificaciones en las que consta el gasto en el que incurrió por la reparación del motor del vehículo, sin embargo, no se tiene certeza de la fecha de esa reparación y ese documento no constituyen factura, por lo cual no pueden tenerse como prueba del gasto. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto del 2013, expediente 26251.

Costas 35. No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

QUINTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente a la Corporación de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA