Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Temas: Decreto 546 de 1971. Topes pensionales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 17 de junio del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Conjueces, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gerardo Julián Velasco Ordoñez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se 2 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez declare la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones UGM 4302 del 16 de agosto del 2011;
UGM 57247 del 11 de octubre del 2012; UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012; RDP 20706 del 7 de mayo del 2013; RDP 31276 del 11 de julio del 2013; RDP 16207 del 23 de mayo del 2014; y los Autos ADP 10873 del 25 de julio del 2013; y ADP 10010633 del 31 de octubre del 2014, dictados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) declarar que el señor Gerardo Velasco está amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que tiene un derecho adquirido respecto al derecho pensional anterior [sic]; (ii) inaplicar el tope pensional de 25 S.M.L.M.V. de que trata el Acto Legislativo 01 del 2005;
(iii) reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos habitual y periódicamente, como prima de servicios, vacaciones y navidad, bonificación anual, y las contempladas en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978;
(iv) reconocer el retroactivo pensional generado desde el momento en que se configuró el derecho hasta el momento en que se realice el pago; (v) reconocer los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (vi) indexar el valor de la condena de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor; (vii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos 3 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Gerardo Julián Velasco Ordoñez nació el 11 de septiembre de 1953 y laboró en la Rama Judicial desde el 1 de septiembre de 1977 hasta el 31 de diciembre del 2011, para un total de 34 años y 4 meses, en donde el último cargo desempeñado fue el de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. ii) El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005 contaba con más de 1.400 semanas cotizadas y cumplió la totalidad de requisitos para adquirir el derecho pensional el 11 de septiembre del 2008. iii) Por medio de Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 11.537.500, cuyo pago se supeditó a demostrar el retiro del servicio y a la que se le aplicó el tope pensional de 25 S.M.L.M.V., de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 2005 y el Decreto 510 del 2003.
El demandante interpuso recurso de reposición en contra de ese acto administrativo, con el objeto de que se inaplicara el citado tope pensional, bajo el argumento de que el estatus se adquirió antes del 31 de julio del 2010. iv) Por medio de Resolución UGM 57247 del 11 de octubre del 2011, Cajanal niega la mencionada reposición y confirma en todas sus partes el acto recurrido; sin embargo, a través de la Resolución UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012, la administradora de pensiones modificó la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto 4 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez del 2011, en el sentido de ordenar la devolución de aportes descontados al demandante. v) A través de la Resolución RDP 20706 del 7 de mayo del 2013, se modificó el numeral 3 de la Resolución UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012 y ordenó la devolución del mayor valor descontado por medio de la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011.
Por medio de memorial del 13 de junio del 2013, el demandante solicitó a la entidad pensional corregir un error aritmético contenido en la Resolución RDP 20706 del 7 de mayo del 2013. vi) Por conducto de la Resolución RDP 31276 del 11 de julio del 2013, la UGPP decidió revocar las Resoluciones RDP 20706 del 7 de mayo del 2013, UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012 y modificar la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011, las cuales decidieron sobre los valores a descontar y a devolver al demandante sobre los aportes pensionales deducidos.1 vii) Por medio de Auto adp 10873 del 25 de julio del 2013, la UGPP decidió archivar la solicitud presentada el 13 de junio de ese año, bajo el argumento de que el demandante no aportó nuevos elementos de prueba. viii) En petición del 4 de abril del 2014, el demandante solicitó a la UGPP reliquidar su mesada pensional, en el sentido de incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio y aplicar una tasa de reemplazo del 75 %, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. 1 En el acápite de hechos probados el demandante no señaló mayores detalles sobre la Resolución RDP 31276 del 11 de julio del 2013; ello se explicará en mejor medida en el acápite de hechos probados, previo estudio de las pruebas aportadas al proceso. 5 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez ix) La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente por medio de Resolución RDP 16207 del 23 de mayo del 2014, bajo el argumento de que el certificado de los factores salariales devengados por el demandante fue aportado en copia simple y que, además, dichos factores no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. x) La solicitud de reliquidación fue reiterada a través de petición del 17 de julio del 2014, pero esta vez el interesado aportó el certificado de factores salariales en copias autenticadas; no obstante, la Unidad, en Auto ADP 10633 del 31 de octubre del 2014 informó al peticionario que la Resolución RDP 16207 del 23 de mayo del 2014 se encontraba en firme y que no se aportaron nuevos elementos de juicio, de tal modo que su situación ameritara un nuevo estudio de fondo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocó como violados los artículos: 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; 1 del Acto Legislativo 01 del 2005; 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; y 123 del Decreto 1660 de 1978. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos:2 i) El señor Gerardo Velasco es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 porque para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y, además, para el 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de ese año, tenía más de 1400 semanas de cotización; por lo tanto, 2 Folios 87 al 102 6 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez el régimen pensional aplicable al demandante es el consagrado en el Decreto 546 de 1971, por haber prestado sus servicios a la Rama Judicial. ii) Al accionante no le es aplicable el parágrafo 1 del Acto Legislativo 01 del 2005 que reza que «a partir del 31 de julio del 2010 no podrán causarse pensiones superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes con cargo a recursos de naturaleza pública».
Lo anterior es así porque el derecho pensional del señor Velasco Ordóñez se configuró el 11 de septiembre del 2008, es decir antes de la fecha dispuesta en la norma citada y, por lo tanto, no se encuentra sujeto al tope pensional de 25 s.m.l.m.v. iii) En todo caso, si el mencionado tope pensional sí fuera aplicable, sería necesario tener en cuenta que el promedio de todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio (2011) da un ibl de $ 17.440.794, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75 %, arrojaría una mesada en cuantía de $ 13.080.595, valor que resulta ser inferior a los 25 s.m.l.m.v de la época. iv) En el presente proceso no corresponde atender las limitaciones impuestas por la Corte Constitucional en sentencia C-258 del 2013, toda vez que la misma decisión señaló que «los funcionarios de la Rama Judicial están regidos por un régimen especial diferente al de los miembros del Congreso.
Las normas de dicho régimen no fueron demandadas en este proceso y la Corte se ha abstenido de hacer integración normativa». v) El accionante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, de tal modo que se le conceda una mesada en cuantía del 75 % del promedio de lo 7 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese periodo, lo que daría una pensión de $ 13.080.595, con efectos fiscales a partir del 1 de enero del 2011. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación visible en los folios 135 al 144 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) La Unidad ha actuado de conformidad con las normas que rigen la situación del demandante. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política «la liquidación de las pensiones solo tendrá en cuenta los factores sobre los que cada persona hubiere efectuado cotizaciones», por lo que no es posible acceder a las peticiones del demandante, relacionadas con la inclusión de todos los factores percibidos. ii) Los actos administrativos demandados respetaron tanto el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el régimen pensional consagrado en el Decreto 546 de 1971; sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación y al periodo, se atendió lo dispuesto en el artículo 36 de la aludida Ley 100. iii) Para quienes adquirieron el derecho a la pensión después del 1 de abril de 1994, la base de liquidación será del 75 % del IBL establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que el ibl de la pensión del régimen de transición para quienes le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado que el tiempo les hiciere falta para ello el cotizado durante todo el tiempo de servicios si este fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC para el año inmediatamente anterior. 8 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez iv) Para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se aplicaron las condiciones establecidas en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, pero respecto de los elementos constitutivos de salario se tomaron los consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. v) Frente a la aplicación del tope pensional de 25 s.m.l.m.v., debe decirse que las únicas personas exentas de dicho límite son los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y los Congresistas, de acuerdo con los Decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994.
Así, debido a que el cargo desempeñado por el demandante fue el de magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, debe decirse que no se encuentra dentro de las excepciones fijadas por la norma y, por lo tanto, su pensión de jubilación sí está sujeta al tope pensional mencionado. vi) Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción. 1.2.1.
Llamamiento en Garantía La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó que se llamara en garantía a la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Justicia, Rama Judicial, llamamiento que fue aceptado por el Tribunal Administrativo del Cauca a través de 9 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez auto del 5 de abril de 2016.
La entidad llamada en garantía se pronunció en el siguiente sentido:3 i) El llamamiento invoca la responsabilidad del empleador al considerar que no se realizaron en debida forma los aportes de pensiones del demandante; no obstante, de conformidad con el ordenamiento jurídico es obligación de la entidad administradora de pensiones realizar el análisis normativo, liquidar en debida forma y expedir los correspondientes actos administrativos de forma independiente a los aportes efectuados, por lo que el presente proceso judicial tiene por objeto, exclusivamente, analizar el proceder de la administradora de pensiones. ii) La entidad puede realizar las acciones de cobro pertinentes, en el evento de considerar que los aportes no se realizaron en debida forma.
Así, es la demandada quien debe efectuar el reconocimiento pensional que corresponda, con independencia de los aportes efectuados por el empleador. En ese sentido, la controversia planteada en el llamamiento escapa de la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e incluso desborda la esfera de competencia del juez administrativo. iii) El conflicto jurídico planteado por la UGPP plantea una nueva controversia respecto de la liquidación de aportes y los pagos efectuados por el empleador por tal concepto, lo cual es sustancialmente distinto a lo planteado en la demanda, es decir que no guarda relación con lo pretendido por el demandante. 3 Folios 58 al 62 del cuaderno del llamamiento en garantía. 10 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 1.3 Trámite de primera instancia 1.3.1.
El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 9 de abril del 2015, rechazó la demanda respecto de las Resoluciones UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012 y RDP 20706 del 7 de mayo del 2013, debido a que esos actos administrativos fueron revocados por la entidad demandada en sede administrativa, hecho que quedó consignado en la Resolución RDP31276 del 11 de julio del 2013, por medio de la cual se resolvió la petición del 13 de junio de ese mismo año. Por lo tanto, la demanda continuó su curso, pero respecto de los demás actos. 1.3.2.
La sentencia de primera instancia En fallo del 17 de junio del 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Conjueces, accedió a las pretensiones de la presente demanda, de acuerdo con las siguientes razones: Descendiendo al caso concreto del señor Gerardo Julián Velasco Ordóñez, se observa lo siguiente: que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que adquirió su estatus pensional en el año 2008; que su pensión de liquidó con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, aplicando un 75 % sobre la asignación mensual más elevada devengada en el año anterior a la causación (2007 a 2008) y el retiro definitivo del servicio fue el 31 de diciembre de 2011.
El primer lugar, la Sala considera que no es viable la reliquidación pensional demandada, en el 75 % de la asignación más alta durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales percibidos, porque ya no es la regla jurisprudencial actual y aplicable al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
De otra parte, la Sala advierte que a la pensión de vejez del demandante se le ha aplicado el tope de los 25 s.m.l.m.v. estipulado en el Acto Legislativo 01 del 2005 a pesar que [sic] la pensión se causó antes del 31 de julio de 2010, fecha a partir de 11 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez la cual opera el tope de los 25 s.m.l.m.v. según dicha reforma constitucional.
Ahora bien, en el asunto debatido se observa que la entidad demandada no ha puesto en discusión que el demandante sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ni el régimen especial aplicable con anterioridad (Decreto 546 de 1971); no obstante, se observa que en el reconocimiento de la prestación no alude únicamente a la normatividad especial que le cobija, sino que acude a una y otra norma vulnerando el principio de inescindibilidad del Consejo de Estado.
Además, si tenemos en cuenta que el señor Velasco Ordóñez adquirió el estatus pensional antes de haber sido proferida la Sentencia C-258 del 2013, dado que cumplió los requisitos exigidos para ello el 11 de septiembre del 2008, no hay lugar a tomar los parámetros de dicha sentencia, por cuanto ello conllevaría aplicarla de manera retroactiva, lo cual no es de recibo porque, a menos que la Corte Constitucional module sus efectos, las sentencias que esa Corporación profiere deben ser aplicadas a partir del momento de su publicación. Así las cosas, se concluye que los parámetros establecidos en la Sentencia C-258 del 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, máxime si se han causado antes del 31 de julio del 2010, en razón a que constituyen derechos adquiridos.
En consecuencia, como la Resolución No. Ugm 004302 del 16 de agosto del 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, reconoció la pensión de vejez al demandante con aplicación del tope pensional de 25 s.m.l.m.v., la misma se encuentra afectada de nulidad, pues el Decreto 546 de 1971, que debe aplicarse en los términos del reconocimiento pensional inicial, no prevé tope alguno y la pensión se causó antes del 31 de julio de 2010.
Asimismo, deberán declararse nulas las resoluciones UGM 4302 de 16 de agosto de 2011 y UGM 057247 del 11 de octubre del 2012, emitidas por Cajanal, y RDP 031276 del 11 de julio del 2013 y el Auto ADP 010010633 de 31 de octubre de 2014 NOT 192853, expedidos por la UGPP, en tanto persistieron en la aplicación del tope pensional. En lo que respecta al llamamiento en garantía señaló que no debe prosperar, por cuanto no existe una relación que imponga que la llamada en garantía deba responder por las obligaciones de la demandada, sin perjuicio de que la demandada pueda realizar los descuentos correspondientes y necesarios de los factores salariales sobre los cuales no se hayan hecho los respectivos aportes; en consecuencia, se absolvió de responsabilidad alguna a la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 12 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 1.4.
El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, la UGPP, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, a través de memorial visible en los folios166 al 272, de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) El señor Gerardo Julián Velasco adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin embargo, por ser beneficiario del régimen de transición de esa norma y haber laborado para la Rama Judicial, su pensión de jubilación debe liquidarse con respeto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del Decreto 546 de 1971, mientras que el ingreso base de liquidación debe obedecer a las condiciones del régimen general de pensiones. ii) La Ley 100 de 1993, en su artículo 18, dispone que el límite de la base de cotización será de 25 s.m.l.m.v. Así mismo, dicha norma dispuso una excepción a dicho tope, pero solo está dirigido a los congresistas y magistrados de altas cortes, condición con la que no cumple el demandante, quien se desempeñó como juez municipal y del circuito y como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, lo que quiere decir que su mesada pensional sí está sujeta al tope de los 25 s.m.l.m.v. iii) Como quiera que el derecho pensional lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no es beneficiario de las excepciones establecidas para que su pensión sea reconocida sin límite de cuantía, se debe aplicar lo contenido en el artículo 18 ibidem, bajo el entendido que la pensión del señor Gerardo Julián Velasco no puede ser superior a 25 s.m.l.m.v. 13 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandada alegó de conclusión a través de memorial visible en el índice 29 del portal Samai, por medio del cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante, por su parte, guardó silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.4 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Gerardo Velasco Ordóñez tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75 % del promedio del salario más alto devengado durante el último año de servicio y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese periodo; además, se deberá definir si la citada pensión de jubilación se encuentra o no sometida al tope pensional previsto en al Acto Legislativo 01 del 2005. 2.2.
Marco normativo 4 Constancia secretarial visible en el folio 339 14 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 20205, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.
En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.
Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 15 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;6 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 19457, el Decreto 3135 de 19688, Ley 6 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 7 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 8 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 16 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 33 de 19859 y la Ley 71 de 198810, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 197111, 929 de 197612 y 937 de 197613.
En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
Así lo señaló la providencia en mención: 9 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella.
Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. 10 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 11 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 12 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». 13 «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». 17 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201814.
Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.
Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 18 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;15 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°16 del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 15 Artículo 1.° 16 Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». 19 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 2.2.2.
Sobre los topes pensionales El artículo 2 de la Ley 4 de 197617 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, «no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario».
Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 preceptuó que ninguna pensión podría exceder de 15 veces el salario mínimo legal mensual.18A su vez, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 limitó la base de cotización a 20 SMLVM. Esta disposición fue modificada por la Ley 797 de 2003 que aumentó dicha suma a 25 SMLVM. Igualmente, el Acto Legislativo 1 de 2005 acogió el anterior criterio y dispuso que «a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 17 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones 18 Dicha previsión también se reiteró en el artículo 3 del Decreto 1160 de 1989. 20 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública».
En relación con la existencia de topes pensionales, la Corte Constitucional ha concluido lo siguiente:19 […] el legislador puede, por razones de política legislativa, señalar cuáles son los límites máximos y mínimos que deben implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53).
La Corte considera que, dentro de ciertos límites, el legislador tiene libertad para determinar el monto y los alcances de los recursos a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema solidario de seguridad social; es perfectamente legítimo que, la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello se pretende administrar recursos limitados […]. […] al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el legislador protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala económica inferior. […].
De acuerdo con el anterior criterio, el legislador se encuentra facultado para establecer la figura de los topes pensionales como una medida idónea, proporcional y razonable en aras de garantizar la cobertura universal del sistema de seguridad social en pensiones. En cuanto a los regímenes especiales, la Corte Constitucional20 ha precisado que también les son aplicables las normas generales que fijan los topes pensionales, 19 Sentencia C-155 de 1997. 20 Sentencia C-089 de 1997. 21 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez siempre y cuando establezcan un límite superior al previsto por la normativa especial.
Igualmente, es inaceptable predicar la ausencia de topes para los beneficiarios de leyes especiales, es decir, que no podría admitirse la «existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluidos de los límites máximos que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las pensiones».21 El anterior criterio fue reiterado en la Sentencia C-258 de 2013, en los siguientes términos: Esa preocupación por fijar límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993.
Como se indicó en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor que una persona puede recibir por razón de su pensión; así, esa normativa estableció un valor máximo de 22 smmlv. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 disminuyó el tope a 15 smmlv y la Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18, a 20 smmlv para los afiliados al régimen de prima media.
Más recientemente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005. En concordancia con la anterior preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.
Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a 21 Sentencia C-089 de 1997. 22 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.
(Resalta la Sala). Así las cosas, con la aplicación de los topes pensionales a todas la pensiones, ordinarias o especiales, se protege el financiamiento del sistema pensional. En efecto, desde la Ley 4 de 1976, todas las pensiones de los funcionarios públicos han estado sujetas a límites en su cuantía, toda vez que dicha medida garantiza la distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social y materializa los principios de solidaridad, eficiencia, equidad, universalidad y sostenibilidad fiscal. 2.3.
Hechos probados i) El señor Gerardo Julián Velasco Ordóñez nació el 11 de septiembre de 1953.22 ii) El demandante laboró en la Rama Judicial entre el 1 de septiembre de 1977 y el 31 de diciembre del 2011, en donde desempeñó los siguientes cargos:23 Cargo Desde Hasta Juez promiscuo municipal de Guapi, Cauca 01 09 1977 06 09 1978 Juez promiscuo municipal de Balboa, Cauca 11 09 1978 31 06 1979 Juez promiscuo municipal de Almaguer, Cauca 01 09 1979 15 06 1982 Juez segundo penal del Circuito de Bolívar, Cauca 16 06 1982 31 08 1983 Juez promiscuo del Circuito de 01 09 1983 15 03 1988 22 Folio 4 23 Folios 5 al 7 23 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez Silvia, Cauca Juez primero penal del Circuito de Popayán 16 03 1988 07 04 1988 Juez promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca 08 04 1988 31 03 1990 Juez primero Penal del Circuito de Popayán, Cauca 01 04 1990 30 04 1998 Magistrado en provisional de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca 01 05 1998 15 09 1999 Juez Primero Penal del Circuito de Popayán 16 09 1999 01 08 2002 Juez Primero Penal del Circuito de Popayán 01 09 2002 30 08 2002 Juez Primero Penal del circuito de Popayán 11 02 2003 30 09 2003 Magistrado en Provisionalidad de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura del Cauca 16 07 2005 08 04 2007 Magistrado en propiedad de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca 14 03 2008 31 12 2011 iii) Entre los años 2008 a 2011, el demandante devengó los factores salariales de sueldo básico, prima especial de servicios, bonificación por compensación, bonificación por gestión judicial, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de navidad.24 iv) El señor Gerardo Julián Velasco Ordóñez presentó renuncia al cargo que desempeñaba en la Rama Judicial el día 6 de septiembre del 2011, la cual fue aceptada por medio de Acuerdo número 89 del 6 de octubre del 2011, a partir del 31 de diciembre de ese mismo año.25 24 Certificado folios 73 al 79 25 Folio 80 24 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez v) Por medio de Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Gerardo Julián Velasco Ordóñez, en cuantía de $ 11.537.500, cuyo pago se supeditó al retiro definitivo del servicio.
Las condiciones del reconocimiento fueron las siguientes:26 El interesado acredita un total de 11.216 días laborados, correspondientes a 1.602 semanas. […] Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla un Régimen de Transición el cual respeta el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acreditaran 15 años de servicio y/o 40 años de edad para los hombres y 35 años para las mujeres.
Que en el presente caso, la normatividad anterior aplicable es la contenida en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Que el peticionario adquirió el estatus de pensionado el día 11 de septiembre de 2008. Que para determinar el ingreso base de liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, aplicando un 75.00 % sobre un ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, entre el 1 de noviembre de 2007 y el 30 de octubre de 2008.
Año Factor Valor IBL 2008 Asignación básica mes 5,215,995.00 2008 Bonificación compensación 9,716,794.00 2007 Prima de navidad 418,661.00 2007 Prima de vacaciones 213,487.00 2008 Prima especial servicios 1,564,799.00 IBL: 17,129,736 x 75.00%= $ 11,537,500 Que de la misma manera es relevante poner de presente que su bien en los certificados de información salarial aportados se incluyen como factores percibidos tanto la bonificación por compensación la bonificación por gestión judicial, de 26 Folios 8 al 10 25 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez conformidad con la normatividad aplicable se tomó para la liquidación el más favorable para el peticionario, esto es la bonificación por compensación. En la parte resolutiva también se ordenó descontar, de las sumas atrasadas a las que tiene derecho el pensionado, $ 12.375.453 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados; se ordenó el cobro de $ 37.932.496 al empleador por concepto de aportes patronales; y se aplicó el tope pensional máximo establecido en el Decreto 510 del 2003 y el Acto Legislativo 01 del 2005. vi) El 5 de septiembre del 2011, el demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo de reconocimiento, bajo el argumento de que se cometió un error aritmético, pues el 75 % del IBL de $17.129.736 en realidad corresponde a $ 12.847.302 y no a la suma reconocida por la administradora de pensiones.
También sostuvo que no era procedente aplicar el tope pensional allí señalado porque el Decreto 510 del 2003 no es aplicable para el sector público y el Acto Legislativo 01 del 2005 dispuso que ese límite pensional solo aplica para las pensiones causadas con posterioridad al 31 de julio del 2010.27 vii) En Resolución UGM 57247 del 11 de octubre del 2012, Cajanal resolvió el recurso de reposición presentado, en el sentido de «confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 4302 del 14 de agosto del 2011», al argumentar que la pensión del demandante sí está sujeta al tope pensional porque así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y que si bien se han establecido una serie de excepciones, el señor Velasco no se encuentra en ninguna de ellas.
Cajanal no se pronunció sobre el error aritmético alegado por el recurrente.28 27 Folios 12 al 15 28 Folios 16 al 20 26 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez viii) Cajanal profirió la Resolución UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012, que modificó la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011, pero solo en relación con los dineros cuyo descuento se ordenó por concepto de aportes no efectuados; así, se corrigió la suma a descontar al demandante de $ 12.375.453 a $ 1.464.082 y al empleador de $ 37.932.496 a $ 4.567.343.
Finalmente se ordenó la devolución de las sumas descontadas de más al señor Velasco correspondientes a $ 7.152.666.29 ix) A través de Resolución RDP 20706 del 7 de mayo del 2013, Cajanal modificó la Resolución UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012, en el sentido de corregir la suma a devolver al demandante, la cual pasó de $ 7.152.666 a $ 1.915.058.30 x) En petición del 11 de junio del 2013, el señor Gerardo Julián Velasco Ordóñez requirió a la UGPP, sucesora de Cajanal, para que corrigiera la Resolución RDP 20706 del 7 de mayo del 2013, porque, a su juicio, la suma que le debe ser reintegrada asciende a $ 9.067.724 y no a $ 1.915.058 como se ordenó.31 xi) En respuesta a la anterior solicitud, la UGPP emitió la Resolución RDP 31276 del 11 de julio del 2013, en la que revocó las Resoluciones UGM 59681 del 29 de noviembre del 2012 y RDP 20706 del 7 de mayo del 2013; y modificó la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011, del siguiente modo: A la fecha al causante se le ha descontado por concepto de aportes no efectuados con destino a pensión la suma en total de $ 10.531.706, siendo procedente únicamente el descuento por la suma de $1.464.082, según lo señalado en la Resolución UGM 59682/2012, consecuentemente se debe reintegrar al pensionado 29 Folios 21 al 24 30 Folios 25 al 26 reverso 31 Folios 28 al 32 27 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez la suma de $ 9.067.624.
Que es preciso indicar que el Área de Registro Nacional de Afiliados de Cajanal EICE en liquidación, expidió el informe No. 6573 del 26 de septiembre del 2012, señalando que se adeudan por concepto de aportes para pensión a factores de salario sobre los cuales no cotizó los siguientes valores: Patronal: (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) $4.567.343.
Afiliado: $1.464.082 Que de acuerdo a lo anterior se procedió a revisar nuevamente el expediente administrativo y se verificó la liquidación de aportes realizada por el Área de Registro Nacional de Afiliados de Cajanal EICE en liquidación, evidenciándose errores involuntarios en esta por cuanto no se incluyeron correctamente los factores salariales sobre los cuales no se efectuaron descuentos para pensión. Que la nueva liquidación de aportes efectuada por esta entidad arrojó los siguientes valores: Afiliado $ 6.370.782.
Patronal: $ 19.112.387. xii) El 4 de abril del 2014, el señor Gerardo Velasco interpuso solicitud de reliquidación ante la UGPP, según la cual su mesada pensional debe reconocerse con base en la interpretación más favorable del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, y los artículos 12 del Decreto 717 de 1978 y 1 del Decreto 610 de 1998, con el ingreso base de liquidación empleado en la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011 más las doceavas partes de la prima de servicio y la bonificación por servicios prestados, con efectos fiscales desde el 1 de enero del 2012.32 xiii) La UGPP resolvió la anterior solicitud por medio de Resolución RDP 16207 del 23 de mayo del 2014, en la que negó la reliquidación solicitada por el señor Velasco Ordóñez, de acuerdo con lo siguiente:33 32 Folios 43 al 47 33 Folios 48 al 53 28 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez […] Que no es posible acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión con el 75 % con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Ahora bien, respecto de la reliquidación de nuevos tiempos de servicio y por retiro definitivo del servicio se manifiesta que se allegó certificado de información laboral y certificado de factores salariales junto con el acto administrativo de retiro hasta el último día efectivamente cotizado los cuales se encuentran en copia simple. Que es necesario manifestar que es procedente la reliquidación de la pensión, pero de conformidad con los nuevos lineamientos señalados por la Corte Constitucional, es decir con el promedio de los salarios o rentas devengados en los últimos 10 años de servicio. [sic] […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: negar la reliquidación de una pensión de vejez solicitada por el señor Velasco Ordoñez Gerardo Julián, ya identificado de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución. xiv) El 17 de julio del 2014, el demandante insistió en que se reliquidara su pensión de jubilación en los mismos términos de la petición del 4 de abril del 2014.34 xv) Por medio de auto ADP 10633 del 31 de octubre del 2014, la UGPP informó al señor Velasco Ordóñez que su solicitud sería archivada porque ya se había proferido una decisión sobre ese asunto y no se aportó información que justificara un nuevo estudio de su situación pensional.35 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 34 Folios 54 al 69 35 Folios 70 al 72 29 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 2.4.1 Sobre la liquidación de la pensión Para resolver el problema jurídico propuesto es necesario tener en cuenta que el señor Gerardo Julián Velasco Ordóñez nació el 11 de septiembre de 1953 e ingresó a la Rama Judicial el 1 de septiembre de 1977, lo que quiere decir que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, razón por la que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem, hecho que fue reconocido en sede administrativa por la entidad demandada y no ha sido discutido dentro del trámite del presente asunto.
Así, al ser titular de los beneficios otorgados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su situación pensional (respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo) sea reconocida con base en el régimen al que se encontraba afiliado antes de la vigencia del nuevo Sistema General de Seguridad Social, el cual corresponde al definido en el Decreto 546 de 1971, por haber prestado sus servicios a la Rama Judicial.
En ese sentido, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 dispone que la mesada pensional debe corresponder al 75 % del salario más alto devengado durante el último año de servicio; a pesar de ello, la interpretación y condiciones de aplicación del ingreso base de liquidación para efectos de calcular las pensiones de los servidores públicos de la rama jurisdiccional beneficiarios del régimen de transición, fue replanteada por el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación del 11 de junio del 2020. 30 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez En la aludida sentencia el Consejo de Estado sentó una serie de reglas jurisprudenciales en materia de IBL aplicable a los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, entre las que se definió que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido al régimen de transición, lo que quiere decir que, en casos como el decidido en esta oportunidad, no hay lugar a aplicar el IBL dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sino que, por el contrario, debe aplicarse el contenido en la Ley 100 de 1993, específicamente en los artículos 21 y 36, según corresponda.
Así, para las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el IBL aplicable es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizados anualmente con base en el índice de precios al consumidor; si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si fuere más favorable.
De acuerdo con los actos administrativos demandados, el señor Gerardo Velasco cumplió la totalidad de requisitos pensionales el 11 de septiembre del 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad; en consecuencia, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para ser titular del derecho pensional, lo que quiere decir que es ese el periodo que debería utilizarse para liquidar su mesada pensional.
Ahora bien, en cuanto a la conformación del ingreso base de liquidación resulta relevante aclarar que el IBL aplicable al presente asunto, de acuerdo con la sentencia de unificación del 11 de junio del 2020, es el dispuesto en la Ley 100 de 31 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez 1993 y sus normas concordantes, lo que quiere decir que, en cuanto a factores de salario, debe atenderse lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 al igual que los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;36 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, en la medida que le sean aplicables al cargo desempeñado por el demandante.
Los factores a que se refieren las anteriores normas corresponden a: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, bonificación por servicios prestados,37 prima especial,38bonificación por compensación,39prima de productividad,40bonificación por actividad judicial41 y bonificación judicial.42 En ese sentido, revisados los actos demandados se encuentra que los factores tenidos en cuenta por la administradora de pensiones para liquidar la pensión del demandante fueron: la asignación básica, la bonificación por compensación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial de servicio.43 36 Artículo 1.° 37 Decreto 1158 de 1994 38 Ley 4 de 1992 39 Decreto 610 de 1998 40 Decreto 2460 de 2006 41 Decreto 3900 de 2008 42 Decreto 383 de 2013 43 De acuerdo con la Resolución ugm 4302 del 16 de agosto del 2011, que es el acto administrativo que contiene las condiciones actuales de la pensión del demandante. 32 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez De acuerdo con los factores salariales certificados por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca, visible en los folios 73 al 79, y las normas aplicables al presente proceso, la Sala advierte que el señor Velasco Ordóñez solo tiene derecho a que en su ingreso base de liquidación se incluyeran el salario básico, prima especial,44 bonificación por compensación,45 y bonificación por servicios prestados.46 Así, los demás conceptos, tales como prima de vacaciones y navidad no se encuentran enlistados en ninguna de las leyes o decretos antes citados.
Así las cosas, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales y con el acervo legal aplicable al asunto sub judice, la correcta liquidación de la pensión de jubilación del señor Gerardo Velasco, en cuanto a periodo e ingreso base de liquidación, debió efectuarse en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años de servicio, con inclusión, en el ingreso base de liquidación, de los factores de salario básico, prima especial, bonificación por compensación y bonificación por servicios prestados.
No obstante, al revisar la Resolución UGM 4302 del 16 de agosto del 2011, la cual contiene las condiciones actuales de la pensión del demandante, se encuentra que no solo se utilizó un periodo incorrecto, por cuanto se aplicó el último año de servicio, sino que también se incurrió en errores al momento de conformar el ingreso base de liqudiación, toda vez que se incluyeron los conceptos de prima de navidad y vacaciones, las cuales no debieron ser tenidas en cuenta, al paso que se dejó por fuera la bonificación por servicios prestados. 44 Artículo 14 de la Ley 4 de 1992 45 Artículo 1 del Decreto 610 de 1998, modificado por el Decreto 1102 del 2012 46 Decreto 1158 de 1994 33 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez Bajo ese entendido, debe decirse que, en aras de no desmejorar la situación pensional del demandante, no se alterará la liquidación que hizo la entidad demandada en sede administrativa, pues resulta ser más beneficiosa, en la medida en que excluir las primas de navidad y vacaciones e incluir la bonificación por servicios prestados representaría una disminución del monto pensional. 2.4.2 Sobre el tope pensional A juicio de esta Sala, la administradora de pensiones está facultada para acudir al régimen general en materia de topes, toda vez que la disposición especial, es decir el Decreto 546 de 1971, no reguló dicho aspecto.
En tal sentido, las Sentencias C-089 y C-155 de 1997 precisaron que cuando la normativa especial no establece el límite máximo de las mesadas pensionales, es posible aplicar las reglas generales previstas para esos efectos, pues de lo contrario se permitiría que algunos pensionados gozaran de privilegios injustificados. En efecto, el tope pensional fijado por la entidad demandada no quebrantó ninguna disposición legal, pues históricamente esos límites se han previsto en el ordenamiento en aras de materializar los principios de sostenibilidad financiera, igualdad, solidaridad, eficiencia, universalidad y progresividad que orientan el sistema de seguridad social integral.
Así, el demandante argumenta que debido a que el derecho pensional se consolidó el 11 de septiembre del 2008, es decir, antes del 31 de julio del 2010, fecha fijada en el Acto Legislativo 01 del 2005, no es posible que se le apliquen los topes pensionales allí fijados; sin embargo, debe recordarse que los mencionados 34 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez límites han sido previstos en el ordenamiento jurídico desde la Ley 4 de 1976 y fueron reiterados en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, las cuales son previas a la configuración del derecho discutido en esta oportunidad.
A su vez, mediante las Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018 y T-073 de 2019 la Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del límite al monto pensional resulta imperativo para las entidades encargadas del pago de estas prestaciones, pues los topes han sido consagrados por el legislador y el constituyente para todas las pensiones que se paguen con recursos públicos, incluyendo las reconocidas al amparo del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.
En igual sentido, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:47 36. Por cuanto resulta evidente, que la intención de legislador siempre ha sido la de establecer límites inequívocos a la cuantía de la pensión, y así han quedado expresamente contenidos en los diversos regímenes pensionales por lo que la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas y de constitucionalidad, y también en su labor unificadora de la interpretación de los derechos fundamentales, ha decantado una uniforme jurisprudencia alrededor de los topes pensionales, estableciendo que están en consonancia con la Constitución Política por sustentarse en los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, igualdad y de solidaridad, y por ello los encuentra aplicables a todas las pensiones que se financian con recursos públicos, aun siendo especiales y sin distinguir que su reconocimiento hubiere sido por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 37.
Tal como ha sido planteado en las providencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018, T-073 de 2019, SU 230 de 2015, SU 210 de 2017 y C-258 de 2013, en donde la ratio decidendi es el tope pensional establecido por el legislador para limitar la cuantía de la pensión, inclusive para aquellas personas que la obtuvieron por norma especial aplicable por la transición de la Ley 100 de 1993. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-01911-01 (5824-2018). 35 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez Así las cosas, el legislador fijó límites máximos pensionales con el propósito de reducir los subsidios del Estado a las pensiones más altas, garantizar que los pensionados de menores ingresos también tuvieran acceso al pago oportuno de sus prestaciones y el derecho a la igualdad.
Estas razones son las que impiden concebir un régimen pensional sin topes en las mesadas y las que han inspirado al legislador para establecerlos desde la Ley 4 de 1976. En ese sentido, no es irregular ni violatorio de los derechos pensionales del demandante que la UGPP haya ajustado el valor de la pensión de jubilación a los topes vigentes al momento de la configuración del derecho que resulta ser el dispuesto en el artículo 5 de la Ley 797 del 2003, el cual modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y que corresponde a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201648, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 36 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso49, la Sala se abstendrá de condenar en costas, a pesar de que la alzada será resuelta de forma favorable al apelante, en cuanto no resultaron probadas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo 49 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 37 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez probatorio, la Sala concluye que el señor Gerardo Velasco Ordóñez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que los términos en que le fue concedida en sede administrativa le resultan más favorables que los definidos por vía jurisprudencial; además, la mesada pensional en comento no se encuentra exenta de los topes pensionales fijados por el legislador y, en tal sentido, le asiste razón a la UGPP en cuanto a la imposición del tope pensional de 25 s.m.l.m.v. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia de primera instancia del 17 de junio del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Gerardo Velasco Ordóñez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Como consecuencia de lo anterior: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Gerardo Velasco Ordóñez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por las razones explicadas en la parte considerativa. 38 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00046 02 (6419-2019) Demandante: Gerardo Julián Velasco Ordoñez Tercero: Sin condena en costas.
Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente50 LBC 50 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.