CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2022 00281 00 (2131-2022) Demandante: Luis Isaac Jiménez Melo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de El Tambo (Nariño) Temas: Suspensión provisional de un acuerdo de convocatoria y de un concurso de méritos AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.

Antecedentes La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Isaac Jiménez Melo, mediante apoderada, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad i) del Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056), «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de el tambo – nariño, Proceso de Selección No. (sic) 2143 de 2021 – Municipios de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y ii) de los «actos ejecutivos» subsiguientes al citado acuerdo.

En acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó las medidas cautelares de suspensión provisional a) de los efectos jurídicos del acuerdo de convocatoria y b) del concurso de méritos, por las siguientes razones: Por medio del Acuerdo 1013 del 29 de abril de 2021 (20211000010136), suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se dio apertura al proceso de selección para proveer los empleos vacantes del sistema de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de El Tambo (Nariño).

Sin embargo, dicho acto no fue firmado por el alcalde de la referida entidad territorial. Posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió el Acuerdo 2013 del 28 de mayo de 2021 (20211000020136), a través del cual derogó el Acuerdo 1013 del 29 de abril de 2021 (20211000010136). En consecuencia, la mencionada entidad inició un proceso de selección sin que existiera el acto de convocatoria, por lo que no se divulgaron las reglas y las condiciones de la actuación, especialmente las siguientes: a) inicio del concurso; b) anexo de especificaciones técnicas; c) entidad responsable; d) estructura; e) normas aplicables; f) financiación; g) requisitos de participación y causales de exclusión; h) empleos convocados; i) divulgación de la convocatoria e inscripciones; j) requisitos mínimos; k) pruebas; y l) conformación de listas de elegibles y su vigencia. Conforme al artículo 33 de la Ley 909 de 2004, las convocatorias deben publicarse a través de medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia; preferentemente, en la página web de las entidades involucradas y del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056) es un acto irregular, puesto que a) para la fecha de su expedición y publicación ya se había iniciado la etapa de inscripciones, con lo cual se vulneró el debido proceso; y b) no fue suscrito por el alcalde municipal de El Tambo (Nariño). El 15 de julio de 2021, se le pidió al alcalde de la entidad territorial beneficiaria del concurso que firmara el acuerdo de convocatoria, pero este no lo hizo, teniendo en consideración que no podía suscribir un acto administrativo con fecha anterior, el cual no fue publicado.

Por ende, solicitó actualizar los datos sobre el momento de expedición. El Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056) fue publicado en el mes de julio de 2021. La parte considerativa del acuerdo de convocatoria contiene falsedades, pues no es cierto que la etapa de planeación se adelantó en conjunto con el municipio de El Tambo (Nariño) y que la oferta pública de empleos de carrera fue conformada en debida forma, ya que el alcalde de esa entidad territorial manifestó que las vacantes no estaban reportadas correctamente en la plataforma simo y que se debía actualizar el manual de funciones y competencias laborales antes de realizar el proceso de selección. El acto administrativo acusado carece de validez porque, para su expedición, se tuvo por sentado a) que se dio cumplimiento al artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, que impone la obligación de reportar los empleos vacantes a través de la plataforma simo; y b) que el manual de funciones y competencias laborales se ajustaba a derecho, a pesar de que estaba desactualizado y no cumplía con lo establecido en el Decreto 785 de 2005.

Mediante el Oficio 20212321105761 del 24 de agosto de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil reconoció que la fase de venta de derechos de participación e inscripciones inició el 28 de junio de 2021, y trató de justificar que la publicación extemporánea de la convocatoria se convalidaba con la ampliación del plazo de dicha etapa, lo cual es «notoriamente absurdo», toda vez que unos aspirantes se registraron sin acceder al acuerdo de convocatoria, y otros lo conocieron con solo 6 días de antelación. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 11 de agosto de 2022, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días.

Durante ese plazo, el municipio de El Tambo (Nariño) guardó silencio, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la cautela, por las razones que se resumen a continuación: La petición de suspensión provisional no fue formulada de manera razonable, pues no se plantearon argumentos que le permitan a la autoridad judicial realizar un juicio de ponderación de intereses y determinar que los actos acusados no cumplen con los requisitos de existencia, validez, eficacia u oponibilidad.

La intención del accionante es evitar que los empleos ofertados sean provistos a través del sistema meritocrático. Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si proceden las medidas cautelares de suspensión provisional i) de los efectos jurídicos del Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056), «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de el tambo – nariño, Proceso de Selección No. (sic) 2143 de 2021 – Municipios de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y ii) del concurso de méritos.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medidas cautelares en el cpaca y ii) solución del caso concreto. Medidas cautelares en el cpaca Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas precautorias pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

En esos términos, la citada norma prevé el siguiente catálogo de cautelas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Así las cosas, dentro de la lista expuesta previamente se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la referida medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del cpaca no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Por otra parte, respecto de las demás medidas cautelares, el artículo 231 del cpaca dispone que su decreto resulta procedente cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida. Es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa temprana del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: Esta corporación ha precisado que la suspensión provisional de los actos administrativos está atada a un análisis de legalidad y/o de constitucionalidad de los actos atacados, mientras que la suspensión provisional de un procedimiento o de una actuación administrativa no está vinculada, necesariamente, a la consideración previa de la ilegalidad o de la inconstitucionalidad del acto que le dio origen, pues es posible que la medida solo busque garantizar la efectividad de la sentencia y de los derechos sobre los cuales gira la controversia.

Por lo tanto, en el presente asunto deberá verificarse si existe contradicción entre el Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056) y la normativa superior invocada por el actor, a efectos de decidir si procede o no la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo mencionado. A su turno, con el fin de estudiar si resulta viable la suspensión del concurso de méritos deberá definirse si en este caso se satisfacen las exigencias señaladas en el inciso 2 del artículo 231 del cpaca, a saber: artículo 231. requisitos para decretar las medidas cautelares. […] En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. De conformidad con la Sentencia C-183 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, la suscripción del acuerdo de convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria de un concurso es apenas una posibilidad, pero no una exigencia cuyo desconocimiento pueda conllevar la suspensión provisional del acto correspondiente.

Sobre el particular, debe entenderse que el artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004 hace referencia a que exista una labor de planeación que garantice la viabilidad del proceso de selección, como manifestación de los principios de coordinación y colaboración armónica. Ahora bien, el despacho considera que en el presente asunto existieron actuaciones que reflejan el trabajo conjunto de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de El Tambo (Nariño), en aras de realizar el proceso de selección, a saber: a) la remisión del primer acuerdo de convocatoria para la firma del representante legal de la entidad beneficiaria del concurso, aunque esto no se concretó finalmente; b) las instrucciones sobre el deber de conformar la oferta pública de empleos de carrera, el procedimiento a seguir en la plataforma simo y el reporte de dicha información, según se indicó en el documento denominado «informe técnico de demanda de nulidad»; c) el envío del manual específico de funciones y competencias laborales, lo cual se habría hecho a través del correo electrónico 20216000822472 del 7 de mayo de 2021; y d) el informe sobre los servidores públicos prepensionados y los provisionales de los niveles técnico y asistencial vinculados antes del 17 de marzo de 2005.

Así pues, el hecho de que el alcalde municipal de El Tambo (Nariño) no haya suscrito el Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056) no constituye un motivo para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de dicho acto administrativo, toda vez que existieron labores de entendimiento entre las entidades involucradas en la realización del concurso, las cuales son manifestaciones de los principios de coordinación y colaboración armónica.

Asimismo, el reporte de la oferta pública de empleos de carrera por parte de la entidad beneficiaria demuestra el cumplimiento del deber señalado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015. Según lo informó la Comisión Nacional del Servicio Civil, a) el Acuerdo cnsc n.° 20211000010136 del 29 de abril de 2020 (convocatoria inicial) fue derogado por el Acuerdo cnsc n.° 20211000020136 del 28 de mayo de 2021, a fin de atender la solicitud que presentó el alcalde de El Tambo (Nariño) para que se eliminara una vacante que había sido reportada, pero las demás normas y reglas definidas en el primer acto citado no sufrieron modificaciones; b) desde el mes de abril de 2021 se expidió un anexo que hace parte de todas las convocatorias, el cual contiene las especificaciones técnicas de las etapas del proceso de selección, de manera detallada; c) el Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056) fue emitido el mismo día en el que se derogó el Acuerdo cnsc n.° 20211000020136 del 28 de mayo de 2021; y d) el acto acusado, la oferta pública de empleos de carrera y el manual de funciones y competencias laborales se publicaron antes de que iniciara la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones, la cual empezó el 28 de junio de 2021 y culminaba el 12 de julio de 2021, pero se amplió hasta el 4 de agosto de 2021, información que se comunicó a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Ahora bien, el despacho observa que el acuerdo de convocatoria enjuiciado a) se expidió el 28 de mayo de 2021, es decir, antes de que iniciara la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones (28 de junio de 2021); y b) se publicó en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sin embargo, en esta fase preliminar el proceso, propia de la resolución de las medidas cautelares, no es posible establecer en qué fecha ocurrió la publicación y si es cierto que el Acuerdo 2005 (20211000020056) fue emitido en una fecha posterior al 28 de mayo de 2021, por lo que estas circunstancias deberán ser definidas al momento de adoptar la decisión de fondo, luego de que se surta el período probatorio correspondiente.

De cualquier manera, en gracia de discusión, esta corporación ha sostenido que la publicación no es un requisito de validez de los actos administrativos, sino de oponibilidad. Por ende, no es posible decretar la suspensión provisional del Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056) con base en este reproche. El señor Luis Isaac Jiménez Melo adujo que el manual de funciones y competencias laborales no estaba actualizado, por lo que no cumplía con las normas señaladas en el Decreto 785 de 2005.

Empero, no es posible acceder a la cautela con base en reparos dirigidos contra un acto administrativo del cual no se persigue su nulidad, toda vez que las medidas cautelares deben guardar relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el artículo 230 del cpaca. El Acuerdo 2005 (20211000020056) del 28 de mayo de 2021, expedido antes de que iniciara la fase de inscripciones, convocó al concurso de méritos y precisó que el anexo de especificaciones técnicas de las etapas del proceso hacía parte de ese acuerdo.

Además, previó las reglas y las condiciones relacionadas con a) la entidad responsable; b) estructura; c) normas aplicables; d) financiación; e) requisitos de participación y causales de exclusión; f) empleos convocados; g) divulgación de la convocatoria e inscripciones; h) requisitos mínimos; i) pruebas; y j) conformación de listas de elegibles y su vigencia. Finalmente, frente a la solicitud de suspensión provisional del proceso de selección, el despacho estima que no está acreditada la apariencia de buen derecho, en los términos del artículo 231 del cpaca, puesto que, según los documentos aportados al proceso, existieron actuaciones de planeación y coordinación entre la Alcaldía Municipal de El Tambo (Nariño) y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Asimismo, el acuerdo de convocatoria fue expedido antes de que iniciara la etapa de inscripciones y contiene la información relevante del concurso de méritos, a saber: entidad responsable, estructura, normas aplicables, financiación, requisitos de participación y causales de exclusión, empleos convocados, etc. Con fundamento en las razones esbozadas, y sin que ello implique prejuzgamiento, el despacho considera, prima facie, i) que el Acuerdo 2005 (20211000020056) del 28 de mayo de 2021 no vulnera las normas superiores invocadas por el accionante, por lo cual no resulta procedente la suspensión provisional de sus efectos; y ii) que en el presente asunto no está acreditada la apariencia de buen derecho que haría viable la suspensión del concurso de méritos, motivo suficiente para denegar la segunda medida cautelar solicitada, sin que sea necesario avanzar hacia el estudio de los demás requisitos señalados en el artículo 231 del cpaca.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar las medidas cautelares i) de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo 2005 del 28 de mayo de 2021 (20211000020056), «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de el tambo – nariño, Proceso de Selección No. (sic) 2143 de 2021 – Municipios de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y ii) de suspensión provisional del concurso de méritos, por las razones indicadas en la presente providencia. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.