76001233300020190069801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, Sala de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Rufina Cuero Perea, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad demandada guardó silencio, razón por la que consideró que se configuró el acto ficto que negó su petición. Según afirmó, la calidad de docente le confiere el derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación, en la medida en que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Rufina Cuero Perea, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda2 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 8 de agosto de 20193. 1 La Subsección advierte que, en el proceso con número de radicado 0264-2023, el doctor Jorge Edison Portocarrero manifestó su impedimento para conocer sobre un recurso de apelación instaurado en contra de una sentencia proferida por una Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que fue integrada por el magistrado Óscar Alonso Valero Nisimblat.

En esa oportunidad, esta Sala declaró infundado el impedimento. En consecuencia, el referido magistrado procede a conocer el fondo del asunto. 2 Escrito de demanda, visible en los folios 1 a 19 del cuaderno 1. 3 Folio 19 del cuaderno 1. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 21 de mayo de 2019, ante la falta de respuesta a la petición presentada el 21 de febrero del mismo año, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «a los 55 años y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización»4.

(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionado —4 de enero de 2017—, y en compatibilidad con el salario.

(iii) Que se le ordene a la parte demandada ajustar y actualizar el valor de las sumas adeudadas con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo y a pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta el pago de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

(v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2. Hechos 3. La señora Rufina Cuero Perea hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 4 de enero de 1962. (ii) Trabajó para la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, desde el 19 de agosto de 1982 hasta el 8 de febrero de 2008. Posteriormente, fue nombrada docente en propiedad desde el 2 de marzo de 2010.

Según afirmó, este vínculo se mantenía vigente para la época en la que presentó la demanda. (iii) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio», para que le fuera reconocida a partir del 4 de enero de 2017. Sin embargo, indicó que dicha petición no fue contestada, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo negativo. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Rufina Cuero Perea citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; (ii) 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 20035. 4 Escrito de demanda, visible en los folios 1 a 19 del cuaderno 1. 5 Ibidem.

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. En el concepto de violación, afirmó que se vinculó al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, y que por esa razón no se podía «desconocer el derecho de los aportes realizados» antes de dicha fecha, que, además, le permitían beneficiarse del régimen de transición de la Ley 812 de 2003.

En ese sentido, afirmó que, en la medida en que tenía más de 1000 semanas de cotización en la docencia y más de 55 años de edad, se le debía reconocer la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988 en compatibilidad con el salario devengado por el servicio docente6. 2.1.4. Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. 2.2.

Sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, en sentencia del 27 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda7. 8. Antes de analizar el caso concreto, la referida autoridad judicial advirtió que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, tanto en sede administrativa como judicial, y luego, al reformar la demanda, pidió la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Según indicó, la incongruencia entre lo solicitado a la administración y lo pedido en la demanda —particularmente en su reforma— conllevaría una decisión inhibitoria ante la imposibilidad de realizar un estudio de fondo del asunto. En ese orden, indicó que con fin de evitarlo, analizaría la situación de la demandante de conformidad con el régimen solicitado en la reforma a la demanda, es decir, el previsto en la Ley 71 de 1988. 9.

De acuerdo con lo anterior y con las pruebas aportadas al expediente, indicó que la demandante demostró haber laborado como docente entre el 19 de agosto de 1982 y el 31 de diciembre de 2010, por 26 años, 3 meses y 21 días, pero que no acreditó haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en el sector privado. Así, adujo que no logró probar los requisitos de la Ley 71 de 1988. 10.

Por otro lado, afirmó que la señora Rufina Cuero Perea no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, explicó que la accionante inició su trabajo como «docente, en varios periodos, desde el 19 de agosto de 1982 hasta el 8 de febrero de 2008, y nuevamente, desde el 2 de marzo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, por lo que, a la fecha de entrada en [vigor] de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), […] tenía 30 años de edad y contaba con 12 años de servicio»8. 6 Argumentos planteados en el escrito de demanda y en la reforma de la demanda, documentos visibles en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 48, archivos «9 - Reforma de la demanda - Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 48» y «3 - Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho - Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 48». 7 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 34, archivo «12_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 34». 8 Ibidem.

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.3. Recurso de apelación 11. Rufina Cuero Perea, por medio de su apoderada judicial, apeló la sentencia de primera instancia9.

A su juicio, las consideraciones del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para negar el reconocimiento de la prestación solicitada, no se adecuaron a su situación fáctica. 12. Al respecto, afirmó que demostró haber laborado por más de 35 años en entidades públicas, y que su derecho pensional no debía ser analizado de conformidad con la Ley 71 de 1998, «dado que desde el momento de la radicación de la reclamación administrativa y de la demanda no se relación[aron] aportes al antiguo ISS, hoy COLPENSIONES, por lo cual, debía regirse y estudiarse [de conformidad con] lo previsto en la Ley 33 de 1985»10. 13.

En ese orden, afirmó que cumplió los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación de la norma referida. Por esa razón, indicó que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, a saber, el 4 de enero de 2017.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y que se concedan las pretensiones de la demanda. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 14. Esta corporación dictó auto el 27 de julio de 202311, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Así mismo, ordenó notificar por estado a aquéllas y al Ministerio Público. Este último y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 15. Rufina Cuero Perea presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó, nuevamente, que se revocara la sentencia apelada y se concedieran las pretensiones de la demanda.

En su escrito reiteró que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que por esa razón le era aplicable la Ley 33 de 1985. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 16. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 9 Recurso de apelación, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 37, archivo «13_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 37». 10 Ibidem. 11 Samai, expediente digital de primera instancia, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc) NroActua 4».

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.2. Problemas jurídicos 17. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32812 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Rufina Cuero Perea, en su condición de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, de la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación? (ii) En caso afirmativo, a la luz del régimen correspondiente, ¿acreditó la señora Rufina Cuero Perea los requisitos legalmente previstos para pensionarse? (iii) En caso de que la respuesta sea positiva, ¿tiene derecho a la compatibilidad entre el salario percibido por el servicio docente y la pensión? 18.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 19.

A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 20.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 21.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198913, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 12 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 13 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 23. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 24.

Sin embargo, la Ley 812 de 200314 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 25.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915 26. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 27.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 14 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 15 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17).

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198516, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 28.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año anterior de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 29.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201817.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen 16 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 17 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 30. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%18, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 31.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 32. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección19, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, 18 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 19 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 aspecto que cobra especial relevancia en las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 33. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 34. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades20, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 35.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197221 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197922 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020.

Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 21 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 22 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente».

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (iii) La Ley 60 de 199323 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia24, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio.

(iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley». (v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201925 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 23 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 24 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada.

El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. (vi) También debe considerar el artículo 1926 de la Ley 344 de 199627, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»28.

(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4529 del Decreto 1278 de 200230, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202431 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública32.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 36. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea 26 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 27 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 29 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 30 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 32 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 vinculados con anterioridad33 o posterioridad34 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 37. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 38.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 39. Para resolver los interrogantes planteados se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Rufina Cuero Perea nació el 4 de enero de 196235.

A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 —21 de febrero de 2019—, tenía 57 años. (ii) Trabajó como docente en la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, entre el 19 de agosto de 1982 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 30 de julio de 2018 —fecha de expedición del «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»—, y completó un tiempo de servicio equivalente a 35 años, 11 meses y 12 días, certificado por el FOMAG36.

(iii) En virtud de lo anterior, mediante petición radicada el 21 de febrero de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 198537. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 34 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 35 Cédula de ciudadanía de Rufina Cuero Perea, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 48, carpeta comprimida «4 - Exp ORDINARIOS - Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip) (.zip) NroActua 48», archivo «03CdDemandaAnexos.pdf», página 67. 36 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en los folios 29 y 30 del cuaderno principal. 37 Solicitud de reconocimiento pensional, visible en los folios 23 a 27 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sin embargo, su petición no fue atendida. 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 40.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consideró, por un lado, que entre la petición de reconocimiento de la pensión presentada por la señora Rufina Cuero Perea y la reforma de la demanda se presentó una incongruencia en relación con la norma aplicable a la situación pensional; y que, pese a dicha inconsistencia, analizaría en el caso concreto de conformidad con la Ley 71 de 1988, en la medida en que fue la norma referida en la reforma de la demanda.

Por otro, que la demandante no demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en el sector privado, ni acreditó el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la que no tenía derecho al reconocimiento de la prestación prevista en la Ley 71 de 1988. 41. Frente a lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar que si el juez no encuentra factible el reconocimiento pensional de conformidad con la norma invocada, que en este caso fue la Ley 33 de 1985 en el trámite administrativo, y la Ley 71 de 1988 en la reforma de la demanda, lo cierto es que debe examinar si ello es posible, por medio del estudio del cumplimiento de los requisitos previstos en las demás normas aplicables a los docentes, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso.

Esto es así, en la medida en que se encuentra en discusión una situación jurídica relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, de aplicación inmediata y de tutela efectiva por parte de la administración de justicia. 42. Además, el juez tiene la obligación de tener en cuenta la ley correcta en el caso bajo análisis, aun cuando la parte demandante hubiese cometido imprecisiones al fundamentar sus pretensiones, pues para ello bastaría con que se remitiera a los hechos, y a partir de ellos, resolviera el caso concreto de conformidad con las normas aplicables a la situación concreta.

Lo anterior no implica se quebranten los principios de justicia rogada o de congruencia, puesto que, en todo caso, el trámite administrativo y judicial estuvo circunscrito a los derechos pensionales de la demandante. 43. En ese orden, a juicio de la Sala el análisis del juez de primera instancia fue insuficiente, en la medida que se limitó a considerar que no advertía la existencia de aportes de naturaleza privada al Sistema Pensiones, por lo que no resultaba aplicable la norma invocada en la reforma a la demanda, la Ley 71 de 1988, que permite el cómputo de aquellos con los de carácter público, razón en virtud de la cual omitió profundizar en los demás hechos relevantes, discutidos con plenas garantías tanto en sede administrativa como judicial, esto es: que la señora Cuero Perea se vinculó al servicio educativo oficial desde 1982 y, aún más, que en dicha labor lleva más de 30 años; circunstancias de suma importancia para la garantía y protección del derecho fundamental a la seguridad social, que merecen el estudio correspondiente a la luz del régimen correspondiente, de conocimiento tanto de la entidad accionada como del operador judicial. 44.

En efecto, la Sala observa que, de acuerdo con el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral» expedido por el FOMAG, la demandante se vinculó Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 como docente desde el 19 de agosto de 1982, cuando fue nombrada en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca.

Durante dicha vinculación, que tuvo una duración de 35 años, 11 meses y 12 días de acuerdo con el referido documento, la demandante efectuó aportes al mencionado fondo. Asimismo, no se evidencia que la accionante haya efectuado aportes en el sector privado. 45. De conformidad con lo anterior, se encuentra acreditada su vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Por consiguiente, y ante la ausencia de cotizaciones en el sector privado, la situación pensional de la señora Rufina Cuero Perea se debe regir por la Ley 33 de 1985, por disposición expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 46. En este orden de ideas, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en la vigencia de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 47.

Así las cosas, como se explicó, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de la demandante al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003. En consecuencia, le es aplicable la Ley 33 de 1985. Por lo anterior, la respuesta al primer problema jurídico es positiva, en la medida en que quedó demostrado que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, que tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión. 3.5.2.

De la aplicación de la Ley 33 de 1985 al caso concreto 48. De acuerdo con lo expuesto, la Sala pasa a analizar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres.

(ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 49. De las pruebas aportadas al expediente, la Subsección observa, por un lado, que Rufina Cuero Perea cumplió 55 años el 4 de enero de 2017. Por otro, que para esa fecha tenía un tiempo de cotización superior a 20 años de servicio, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral» expedido por el FOMAG, para el 8 de febrero de 2008, contaba con 25 años, 5 meses y 21 días de cotización. 50.

Esta información permite concluir que la señora Rufina Cuero Perea acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y adquirió el estatus de pensionada el 4 de enero de 2017, al cumplir el requisito de la edad. Por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior al 4 de enero de 2017, fecha de adquisición del estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente, con los respectivos ajustes establecidos en la ley. 3.5.3.

De la compatibilidad entre la pensión y el salario 51. En relación con el derecho a la compatibilidad entre el salario devengado por el servicio docente y la pensión, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 52.

En ese sentido, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200338. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por esta razón, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 53. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.

Por este motivo, en la parte resolutiva de la sentencia, se dispondrá que la prestación tendrá efectividad a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, para que pueda percibir la pensión en compatibilidad con el salario percibido en el servicio docente. 54. Finalmente, la Sala advierte que, como entre la adquisición del estatus pensional —4 de enero de 2017— y la petición de reconocimiento —21 de febrero de 2019— no trascurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual (artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969).

Por ende, no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 55. Como se ordenará el pago de las mesadas desde la adquisición de estatus pensional, se torna imperativo traer a valor presente las sumas de dinero que debieron 38 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 pagarse, por lo que resulta aplicable el último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». 56.

En consecuencia, la entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial. 3.6.

Conclusión 57. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Rufina Cuero Perea se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.

Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. 58. Así las cosas, se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la existencia y nulidad de acto ficto, y ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la mencionada ley, en compatibilidad con el salario. 3.7.

Costas 59. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario39 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las 39 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, el 27 de octubre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. En su lugar, declarar la existencia y nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado ante la falta de respuesta a la petición presentada por la señora Rufina Cuero Perea, el 21 de febrero de 2019.

TERCERO. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a la señora Rufina Cuero Perea la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior al 4 de enero de 2017, fecha de adquisición del estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con los respectivos ajustes establecidos en la ley, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.

CUARTO. No condenar en costas en segunda instancia.

QUINTO. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

SEXTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Radicación: 76001-23-33-000-2019-00698-01 (0864-2023) Demandante: Rufina Cuero Perea Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx