REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: CARLOS ALBERTO ALMARIO BURBANO Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NEGÓ EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES POR NO ENCONTRARSE ACREDITADA UNA VERDADERA RELACIÓN LABORAL.
AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBORDINACIÓN. DEFECTO FÁCTICO. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL. DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE AL DEFECTO FÁCTICO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y LA NIEGA RESPECTO DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. Síntesis del caso: el demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad, trabajo en condiciones dignas, seguridad social, mínimo vital y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos que negaron el reconocimiento de prestaciones sociales por no encontrarse acreditada una verdadera relación laboral, pues, a su juicio, incurrieron en un defecto fáctico, por cuanto no analizaron las pruebas que demostraban la existencia del elemento de subordinación; además, desconocieron una sentencia del Consejo de Estado en la cual se encontró configurada una verdadera relación laboral en un asunto con similitud fáctica y jurídica.
La Sala procede nuevamente1 a decidir la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Almario Burbano en contra de la Subsección F de la Sección Segunda 1 En atención al auto del 16 de noviembre de 2022 MP Marta Nubia Velásquez, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio del 29 de agosto de 2022 porque la acción de tutela se admitió contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pese a que debió tenerse como demandada en realidad a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el despacho ponente en cumplimiento de dicha orden rehízo el trámite y la Sala expedirá una nueva sentencia que se ajuste al debido proceso. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social, trabajo en condiciones dignas y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29, 13, 48 y 229 de la Carta Política.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2022 el señor Carlos Alberto Almario Burbano presentó acción de tutela en contra de las providencias judiciales proferidas por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Se vinculó al Departamento Nacional de Estadística -DANE desde el 9 de febrero de 1998 hasta el 25 de septiembre del 2006, para lo cual desempeñó su labor de manera personal, subordinada y cumpliendo un horario laboral. 2) Elevó derecho de petición ante el DANE-FONDANE, con el objeto de que se le pagaran las prestaciones laborales causadas por la prestación de sus servicios, solicitud que fue atendida de manera desfavorable a través del acto administrativo 20091200057691 del 27 de agosto de 2009. 3) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – FONDANE con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo antes referido y se reconocieran, liquidaran y pagaran las prestaciones sociales, seguridad social, viáticos, salarios y demás acreencias que resultaran probadas en el proceso. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela 4) El proceso correspondió a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia del 8 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se logró acreditar los requisitos de remuneración y subordinación para declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Almario Burbano y el DANE. 5) Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación2 que fue desatado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 17 de marzo de 20223, en la cual confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que no se demostró el elemento de la subordinación y dependencia continuada constitutivos de la relación laboral. 2.
El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social, trabajo y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 8 de febrero de 2019 y el 17 de marzo de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
En cuanto al defecto fáctico sostuvo que las autoridades judiciales demandadas desestimaron las pruebas que daban cuenta de la subordinación a la que estuvo sometido, tales como los llamados de atención que se le hicieron, los informes de actividades y las comisiones que realizó en las ciudades de Pasto y Cali para desempeñar labores que no estaban determinadas ni relacionadas en el objeto del contrato.
Frente al desconocimiento del precedente judicial señaló que no se tuvo en cuenta la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, en la que se falló un caso con los mismos 2 En el que indicó que de las pruebas que obraban en el expediente era posible advertir la prestación personal del servicio en las instalaciones de la entidad, la entrega de los honorarios mes a mes y el elemento de la subordinación. 3 La notificación de la sentencia se surtió por edicto con fecha de desfijación del 5 de abril de 2022. 4 Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación 25000-23-42-000-2012-01297-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez, demandante: Elkin Ordóñez Rivera, demandado: DANE: 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela fundamentos fácticos y jurídicos y se declaró la existencia de la relación laboral, por cuanto se determinó que las funciones que realizó el demandante eran misionales de la entidad, que hacía parte de un equipo permanente del DANE y que realizaba tareas diferentes a las pactadas en el contrato de prestación de servicios, con lo cual se vulneró su derecho a la igualdad. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Ante los antecedentes expuestos, el defecto factico e igualdad en que incurrieron, reconocer el contrato realidad - la vinculación laboral de facto Revocar la sentencia segunda instancia del Consejo de Estado de fecha 17/03/2022.
Dejar sin efectos el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 8/02/2019, ordenar expedir un nuevo fallo de NULIDAD Y REESTABLECIEMIENTO DEL DERECHO, para que procedan a reconocer, liquidar y pagar las correspondientes acreencias laborales del 09 de febrero de 1998 hasta el 25 del mes de septiembre del año 2006, de acuerdo a las pretensiones de la demanda inicial y principal.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- mayúsculas del original). 4. Actuación procesal Mediante auto del 29 de agosto de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y al director del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – FONDANE.
No obstante, en el trámite de la segunda instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió auto del 16 de noviembre de 2022 en el que declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda del 29 de agosto del presente año, para que se ordenara la notificación de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues por un error involuntario y dado que en la tutela se mencionó como accionada a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue a esta última autoridad a quien se tuvo como demandada. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela Por consiguiente, el 30 de noviembre de 2022 el despacho obedeció y acató lo dispuesto en dicha decisión y, por lo tanto, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y al director del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – FONDANE, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.
Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que los argumentos expuestos por el demandante ya fueron analizados a lo largo del trámite del proceso ordinario, por lo que lo que se pretende a través del mecanismo constitucional es que se estudie nuevamente una situación jurídica que ya fue resuelta por el juez natural.
Advirtió que en la providencia objeto de estudio se realizó una debida valoración probatoria de la vinculación del actor en el Departamento Nacional de Estadística- DANE y el Fondo Rotatorio del DANE- FONDANE, conforme a lo cual se logró establecer que no se encontraba acreditada la existencia de una relación laboral. El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos Judiciales de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE señaló que la acción de tutela es improcedente por haber trascurrido un tiempo ostensiblemente amplio entre la decisión judicial que se dice vulneradora de los derechos y la fecha de radicación del escrito por el cual se pretende el amparo.
En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no aconteció ninguna irregularidad sustancial o procedimental que amerite o haga viable el amparo de derechos fundamentales por vía de la acción de tutela. El magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que cada uno de los medios de prueba que reposan en el expediente fueron analizados con suficiencia en la parte considerativa de la sentencia objeto de la 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela tutela, por lo que se circunscribe al análisis y a las conclusiones que se expusieron en ella.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 8 de febrero de 2019 y el 17 de marzo de 2022, respectivamente, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto fáctico y se negará frente al desconocimiento del precedente judicial, por las razones que procederán a exponerse: 1. Análisis del defecto fáctico 1.1 Para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación, con miras a que se declarara la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Carlos Alberto Almario Burbano y el DANE por encontrarse acreditado el elemento de la subordinación. 1.2 En efecto, en el recurso de apelación presentado contra la providencia que negó las pretensiones de la demanda la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que su vinculación fue de carácter laboral y no contractual, pues las funciones que debía cumplir hacían parte de la misión institucional del DANE, no estaban contempladas en el objeto del contrato, se debían desempeñar en un horario determinado y en las instalaciones de la entidad; además, recibía órdenes para el cumplimiento de sus labores, tal como consta en los llamados de atención y en los informes de actividades, así: “La sentencia en la página 37 párrafo 3 menciona que “no se demostró que recibió órdenes, algún llamado de atención, la imposición del cumplimiento de un horario, o alguna dependencia por parte del contratista”, no estamos de acuerdo con estas afirmaciones.
Antes de mostrar las razones aclaramos que al DANE se le presentaron desde el derecho de petición, la conciliación en la Procuraduría, la demanda en el Tribunal copia de todos los documentos que se presentan como pruebas como son informes de actividades que están adjuntos en las cuentas de cobro y que el DANE exigía para el pago de honorarios, memorandos, correos electrónicos (el DANE administraba, creaba, controlaba, regulaba y prestaba el servicio de correo electrónico), resoluciones, decretos, 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela organigramas, certificaciones, paz y salvos, etc.
En la contestación del DANE en el derecho de petición, de la demanda o en el expediente ninguno de estos documentos se han puesto en duda en cuanto a su autenticidad o señalado como falsedad documental, simulación o adulteración del contenido de los documentos. (…) Otras pruebas del cumplimiento de horario en el expediente son: (…). • 31/07/2002 Llamada de atención de Martha Elena Reina Zuluaga por no cumplir el horario, nótese las expresiones "tienes poco trabajo", “la próxima vez me informes cuando vayas a llegar tarde”, Asunto: Hora de llegada.
El DANE muestra control de tiempo y de trabajo, reconoce en el asunto que había una hora de inicio de labores (folio 321) • 02/08/2002 Llamada de atención de Martha Elena Reina Zuluaga por no cumplir el horario, nótese “por qué estas llegando tan tarde”, se debía informar en donde se estaba. El DANE muestra control de tiempo y de trabajo, piden argumentar la razón de la llegada tarde (folio 325).
El contratista no era autónomo de tomar la decisión en llegar temprano o tarde en su asistencia diaria. (…). Con respecto a la declaración de la sentencia que “no se demostró que el actor recibió órdenes” (página 37 párrafo 3) y “que no se aportaron elementos probatorios suficientes”, no estamos de acuerdo, para esto relacionaremos las abundantes pruebas documentales, pero antes nos permitimos resaltar que el DANE no pone en duda, controvierte, argumenta en contra de las pruebas que relacionaremos a continuación: En la página 36 de la sentencia menciona “se aportan algunos informes … dicha documental solo se encuentra firmada por el actor, sin que se observe algún recibido por parte del DANE”, no estamos de acuerdo, reiteramos todas las pruebas documentales no han sido puestas en duda en cuanto a su autenticidad por el DANE, los informes de actividades eran obligatorios, los exigía el DANE contractualmente para el pago de los honorarios como se puede percibir desde el contrato 459 de 1998 clausula segunda punto 9 y en la cláusula sexta, por lo que reposan en el DANE adjunto a cada cuenta de cobro de honorarios.
Además los mencionados informes en la sentencia tienen el revisado de Álvaro Suarez Rivera, a continuación mostramos otras firmas de la mayoría de los informes de actividades. (…) Otras pruebas de que recibió órdenes, que no hubo autonomía al desarrollar tareas que exigió el DANE y que no estaban contempladas contractualmente ni en las obligaciones, ni en el objeto del contrato, demostrando claramente que estos trabajos se realizaron según las pautas de dirección y organización que imparta el DANE y que consideramos contrarias a lo que afirma la sentencia pagina 39 párrafo 2 que dice “no se observa que se le haya emitido alguna orden escrita al actor para el cumplimiento de labores distintas al objeto contractual”, son: (…) 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela • En el informe de actividades de mayo del contrato 177/01 que exige el DANE a Carlos Alberto Almario Burbano (folios 188 a 191) se encuentran las Tareas de hábitos de lectura no contempladas contractualmente, realizadas por órdenes, directrices y lineamientos indicados por el DANE. • En el informe de actividades de junio del contrato 177/01 que exige el DANE a Carlos Alberto Almario Burbano (folios 166) se relacionan tareas solicitadas, delegadas por el DANE que corresponden a órdenes de trabajo que no tienen que ver con el objeto, ni con las obligaciones del contrato, esto tiene que ver con las actividades relacionadas con Hábitos de lectura (un estudio que realizo el DANE de hábitos de estudio de los colombianos).
Este informe tiene el visto bueno del jefe inmediato, aprobando las tareas realizadas. • En el informe de actividades de julio del contrato 177/01 que exige el DANE a Carlos Alberto Almario Burbano (folios 203 a 205), se relacionan tareas exigidas por el DANE, que corresponden a órdenes de trabajo delegadas que no tienen que ver con el objeto, ni con las obligaciones del contrato, estas tareas son las relacionadas con otras tareas de Hábitos de lectura, además información de procesos y programación bimestral, trimestral y semestral.
Este informe tiene el visto bueno del jefe inmediato, aprobando las tareas realizadas. (…). • Tiquetes Avianca – Suministrados y ordenados por el DANE para comisión que no tiene que ver con el objeto y obligaciones, como son instalación de programas que NO fueron desarrollados por el Sr. Carlos Alberto Almario Burbano, capacitación en el manejo del sistema, monitoreo de la digitación, evaluación de la plataforma tecnológica existente (folio 272) Al hacer tareas exigidas, delegadas por el DANE que no forman parte del contrato en otra ciudad nótese que no hay un margen de discrecionalidad para disponer del tiempo en la ejecución del contrato, luego hay subordinación. (…). • En el Informe de comisión en Pasto 10 al 11 de junio de 2003 exigido por el DANE a Carlos Alberto Almario Burbano, se encuentran actividades exigidas por el DANE, no relacionadas con el objeto y obligaciones del contrato como son instalación de programas, capacitación en el manejo del sistema, monitoreo de la digitación, evaluación de la plataforma tecnológica existente, con visto bueno de jefes, se muestra en las firmas como pertenecía a un equipo de trabajo (folio 260).
Al hacer tareas que no forman parte del contrato en otra ciudad nótese que no hay un margen de discrecionalidad para disponer del tiempo en la ejecución del contrato, luego hay subordinación. (…). Prueba de subordinación es la imposición de políticas, reglamentos y obligaciones especiales en las que están inmersas tareas de inspección, vigilancia y fiscalización, son estas: 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela • Se envió de viaje a ciudades de Pasto y Cali como representante del DANE para realizar labores de monitoreo al proceso de captura, control de calidad de la digitación, infraestructura tecnológica (folio 268, 260, 262 a 265, 272 a 273) (…).
En la sentencia pagina 39 párrafo 2 dice “no se observa que se haya emitido alguna orden escrita al actor para el cumplimiento de labores distintas al objeto contractual … a folio 259 a 271 se hace entrega de unos documentos relacionados con el viaje que realizo el actor a Pasto y Cali siendo contratista”. No estamos de acuerdo al contrario es en este viaje que el DANE lo envía a diferentes ciudades a realizar tareas que no forman parte del contrato, su objeto y obligaciones, se pueden comparar tareas como instalar programas que no fueron desarrollados por él, capacitaciones a programas no realizados por él, seguimientos a procesos y evaluaciones a plataformas (ver informe de actividades y desarrollo de comisión), todo esto y la etapa 0306 no tiene que ver con el objeto y/o las obligaciones del contrato 017-03.
Como un empleador el DANE dispuso de la facultad de alterar la naturaleza de los servicios y el sitio o recinto en que debía presentarse. En este caso también el DANE debía ser enterado si la prestación de servicio se había realizado conforme a lo dispuesto por la entidad, quién en uso de sus atribuciones de mando y dirección estableció mecanismos para constatar estas obligaciones no contractuales, como fueron informes de actividades con los vistos buenos de funcionarios del DANE.
(…). Como se puede ver hay abundantes pruebas documentales, las cuales resaltamos nuevamente el DANE en ninguna parte las pone en duda de su autenticidad, controvierte, niega, replica y que demuestran la concurrencia de tres de los elementos integradores de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio y la contraprestación, remuneración o pago de ese servicio.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 1.3 Por su parte, en la providencia del 17 de marzo de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que las pruebas allegadas al proceso no eran suficientes para probar los elementos del contrato realidad, como lo indicó la providencia en los siguientes términos: “2.5.2.
Subordinación continuada. Como elemento determinante de la relación laboral, resulta procedente examinar los medios probatorios allegados y los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, con el fin de establecer si existió o no dicho presupuesto. i) El lugar de trabajo: En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior del Dane, teniendo en cuenta la confidencialidad de la información que manejaba, tal como manifestaron de manera coincidente los testigos traídos al plenario. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela ii) Horario de labores y la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Se advierte que el demandante debía cumplir horario de labores y se sujetó a una estructura curricular previamente diseñada, pues de acuerdo con lo manifestado por los deponentes, era necesario asistir a las instalaciones de la entidad en los horarios dispuestos para la atención al público para poder hacer uso de los sistemas de información y bases de datos.
(…). De tal manera que las actividades por las cuales fue contratado por la entidad le imponían el cumplimiento de las obligaciones en sus instalaciones, lo que de contera implicaba asistir en los horarios dispuestos para el funcionamiento institucional. Para la Sala, dicha situación no conlleva el convencimiento pleno de que se tratase de una relación subordinada sino una regida bajo el principio de la coordinación, propia de este tipo de contratos de prestación de servicios, que consiste en «la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».
Por consiguiente, en el sub lite no puede hablarse de que se tratase de una relación de sujeción del trabajador hacia su empleador, pues si bien la entidad facilitó el espacio físico para llevar a cabo las actividades, estableció un horario, y solicitó el cumplimiento de las metas, lo cierto es que dado el objeto contractual, las actividades que desarrollaba necesariamente requerían de dicha coordinación. (…).
Asimismo, aun cuando los correos electrónicos del 20 de marzo, 31 de julio y 2 de agosto de 2002, constituyen un indicio de subordinación, no llevan a la convicción de que el señor Almario Burbano hubiera sido insertado en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad ni se demostró que se hubiera ejercido una influencia decisiva sobre las condiciones en que se cumplió el objeto contractual, más allá de aquellas que se concertaron, por cuanto dichos correos solo hacen referencia a la necesidad de que el contratista hiciera presencia en las instalaciones del Dane, circunstancia que, se reitera, era requerida para concretar las obligaciones contractuales.
Lo propio ocurre con los demás medios probatorios obrantes en el expediente que evidencian la prestación personal del servicio, pero no pueden considerarse por sí solos como demostrativos de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada. Adicionalmente, el hecho de que la entidad reconociera unas sumas de dinero por razón de los gastos en los que incurrió el contratista al desplazarse a otras ciudades, no implica que se hubiera desnaturalizado el contrato de prestación de servicios, puesto que esta modalidad o situación fue concertada por las partes contratantes al incluir una cláusula según la cual se «estar[ía] en disposición de desplazarse 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela fuera del lugar del domicilio contractual, cuando sea necesario»,37 lo que no permite derivar una situación permeada por la subordinación. (…).
Teniendo en cuenta ello, como en esta clase de asuntos, se itera, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró acreditar de forma contundente los elementos del contrato realidad, deviene la negativa de las pretensiones de la demanda, tal como lo consideró el a quo.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 1.4 En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos relacionados con la acreditación o no de la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia a través de los llamados de atención que se le hicieron, los informes de actividades y las comisiones que realizó en las ciudades de Pasto y Cali para desempeñar labores que presuntamente no estaban determinadas ni relacionadas en el objeto del contrato, fueron debidamente analizados y resueltos en la providencia del 17 de marzo de 2022, en la que, según la postura de la autoridad judicial accionada, no se encontraban probados todos los elementos del contrato realidad. 1.5 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional el demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el trámite del recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión relacionada con la indebida valoración de las pruebas que daban cuenta de la existencia de la relación laboral en los siguientes términos: “Con relación al lugar de trabajo.
El Consejo de Estado en la página 32 de la sentencia de 17/03/2022 en el numeral 2.5.2. i) reconoce que yo Carlos Alberto Almario Burbano tuve que prestar mis servicios personales al interior del DANE-FONDANE. Esto como resultado de las pruebas y testimonios aportados en el expediente. Con relación al horario de labores. El Consejo de Estado en la página 33 de la sentencia de 17/03/2022 en el numeral 2.5.2. ii) reconoce que yo Carlos Alberto Almario Burbano “debía cumplir horario de labores y se sujetó a una estructura curricular previamente diseñada” … las actividades implicaban “asistir en los horarios dispuestos para el funcionamiento institucional”.
Con relación a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. El Consejo de Estado en la página 34 de la sentencia de 17/03/2022 en el numeral 2.5.2. ii) reconoce que el DANE-FONDANE “facilito el espacio físico para llevar a cabo las actividades, estableció un horario y solicito el cumplimiento de metas”. No tuvo en cuenta las pruebas: 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela ERROR FACTICO - ERRADA VALORACION DE LA PRUEBA.
Desestima una prueba clara y evidente cuando se me envío de comisión (para hacer labores que no están determinadas, ni relacionadas en el objeto del contrato), cita el Consejo de Estado en la página 35 de la sentencia de 17/03/2022 “el hecho de que la entidad reconociera unas sumas por razón de los gastos en los que incurrió el contratista al desplazarse a otras ciudades, no implica que se hubiera desnaturalizado el contrato de prestación de servicios, puesto que esta modalidad o situación fue concertada entre las partes”.
Es evidente que todos los contratos fueron diseñados, conformados y elaborados por el DANE y en estos se contemplaron, me pagaron viáticos, gastos de viaje por brindar apoyo y representar al DANE en las diferentes comisiones a regionales como parte del apoyo técnico, estos “viáticos” se cancelaban de acuerdo con las “tablas fijadas para empleados públicos”, es decir se tomaba el valor del honorario o salario establecido en el contrato como se describe en el hecho 4.f de la demanda, se ubicaban en la tabla de viáticos por salario y se liquidaba, se recalca que la base de liquidación de estos desplazamientos es “el salario”.
Todo esto fue previsto y establecido contractualmente según se prueba como un hecho notorio en los siguientes contratos: (…). ERROR FACTICO - Otros hechos no tenidos en cuenta que demuestran la subordinación (Los informes relacionados a continuación tienen los vistos buenos de los funcionarios de DANE-FONDANE). Nótese como se excedieron los limites en los que se percibe la imposición y subordinación. • Llamado de atención que me hicieron por la hora de llegada, 31/07/2002 (folio 313). • Llamado de atención que me hicieron por la hora de llegada, 02/08/2002 (folio 317). • Llamado de atención que me hicieron por compromiso laboral y comenzar la jornada laboral a tiempo, 20/09/2006 (folio 318).
El Consejo de Estado (reconoce) – Sala de Consulta y Servicio Civil en el radicado 1071 de 1998 “la jornada laboral es el tiempo pactado entre el trabajador y su empleador para la realización del trabajo diario”, luego existe una relación laboral que desconoce en la sentencia. Estos tres llamados de atención por escrito durante casi 9 años de relación en los que cumplí el horario laboral debidamente.
(…). • En el informe de actividades de 31/10/2003 (folios 231-232), todas las actividades desarrolladas y que le ordenaron hacer para este mes no corresponden con el objeto del contrato, está aprobado y con el visto bueno de quienes hacen el seguimiento, control y autorizan el pago. • En el informe de actividades de 24/09/2003 (folios 236-237), todas las actividades desarrolladas y que me ordenaron para este mes no corresponden con el objeto del contrato (folio 125-126), está aprobado y con el visto bueno de quienes hacen el seguimiento, control y autorizan el pago. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela (…).
El Consejo de Estado en la página 32 de la sentencia de 17/03/2022 menciona “existen dudas sobre las fechas en las que se desarrollaron los contratos” (Principio de Favorabilidad Laboral e In Dubio Pro Operario), al observar los contratos en estos en muchos se establecía la iniciación del contrato a partir de las fechas de inicio de las pólizas de garantía y cumplimiento y finalización (folios 574 a 582), se evidencia la continuidad y permanencia del 09/02/1998 al 25/09/2006, al revisar las fechas de inicio y fechas finales es notorio la ininterrupción de la relación, es decir siempre estuvo vigente la relación laboral, continuamente DANE- FONDANE siempre me tuvo laborando.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 1.6 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo del 17 de marzo de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara la existencia de una relación laboral entre el señor Carlos Alberto Almario Burbano y el DANE y, en consecuencia, se reconociera el pago de todas las prestaciones sociales. 1.7 Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial accionada en la providencia objeto de tutela concluyó que no se configuró el elemento de subordinación, pues, si bien la entidad facilitó el espacio físico para llevar a cabo las actividades, estableció un horario y solicitó el cumplimiento de unas metas, lo cierto era que, dado el objeto contractual, las labores que desarrollaba el demandante necesariamente requerían de dicha coordinación; de igual manera, indicó que el hecho que se le hubiesen hecho varios llamados de atención y se hubiesen reconocido unas sumas de dinero por razón de los gastos en que incurrió al desplazarse a otras ciudades, no implicaba la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. 1.8 Por lo tanto, se advierte que se trata de un planteamiento que fue analizado y resuelto en la providencia de instancia, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte con el único fin de imponer su criterio frente al del juez natural de la causa pues ello desconocería la finalidad de esta herramienta constitucional, así como los principios de independencia y autonomía judicial. 1.9 Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la providencia atacada fue expedida por una Alta Corte, eventos en los cuales el análisis de procedibilidad 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela debe ser mucho más riguroso en orden a establecer si se incurrió en una actuación a todas luces arbitraria e ilegítima, así: [L]la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.
Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios.5”. 1.10 En esa medida, única y exclusivamente cuando se advierta prima facie que la providencia proferida por un tribunal de cierre contiene una decisión abiertamente incompatible con la Constitución la tutela será procedente, sin que en ningún caso la mera diferencia de criterios constituya una razón válida para justificar la intervención del juez constitucional, por cuanto: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.6”. 1.11 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia en lo relacionado con tal defecto no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del trámite del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 2.
Análisis del desconocimiento del precedente judicial 2.1 En primer lugar, la Sala advierte que se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se 5 Corte Constitucional, sentencia SU - 573 de 2019, CP Carlos Bernal Pulido. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, CP José Fernando Reyes Cuartas. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada7; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó el supuesto desconocimiento del precedente judicial, argumento que no fue puesto de presente en el trámite del proceso ordinario y, por ende, no constituye una reiteración de lo discutido por el juez natural de la causa. 2.2 En consecuencia, procede el análisis de fondo del desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. 2.3 En cuanto a este cargo el demandante manifestó que el juez de segunda instancia desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, en la que se falló un caso con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos y se declaró la existencia de la relación laboral, por cuanto se determinó que las funciones que realizó el demandante eran misionales de la entidad, que hacía parte de un equipo permanente del DANE y que realizaba tareas diferentes a las pactadas en el contrato de prestación de servicios, con lo cual se vulneró su derecho a la igualdad. 2.4 No obstante, la Sala considera que la autoridad judicial sí observó lo allí dispuesto respecto de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, a saber: i) la prestación personal del servicio; ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia continuada; sin embargo, encontró que el señor Almario Burbano no demostró de manera fehaciente la configuración de este último, pues para el juez 7 La notificación de la sentencia se surtió por edicto con fecha de desfijación del 5 de abril de 2022 y la tutela se presentó el 24 de agosto del presente año. 8 Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación 25000-23-42-000-2012-01297-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez, demandante: Elkin Ordóñez Rivera, demandado: DANE: 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela ordinario el hecho que se le hubiesen hecho varios llamados de atención y se hubiesen reconocido unas sumas de dinero por razón de los gastos en que incurrió al desplazarse a otras ciudades no implicaba per se la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. 2.5 Así las cosas, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la providencia enjuiciada sí tuvo en cuenta que para que se configure una verdadera relación laboral es necesario que se acredite la prestación directa del servicio, la remuneración por el servicio prestado y la subordinación, cuestión distinta es que consideró que en el presente asunto no se había probado la dependencia continuada del contrato realidad y, por tal motivo, no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 2.6 En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que el cargo por desconocimiento del precedente judicial no está llamado a prosperar. 2.7 En consecuencia, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, frente al defecto fáctico, y la negará respecto del desconocimiento del precedente judicial.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, frente al defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase el amparo invocado, respecto del desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04602-00 Demandante: Carlos Alberto Almario Burbano Acción de tutela 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.