13001233100020120026301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 (2365-2015) Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Demandado: Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, Despacho de Descongestión 002, de 12 de diciembre de 2014, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 (actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Islena del Carmen Guardo Marrugo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 0002591, de 28 de junio de 2011, a través del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral entre ella y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (en adelante Cardique), desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 15 de septiembre de 2004; ii) condenar a la demandada a liquidar y pagar las prestaciones de ley (cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicio, vacaciones, navidad, técnica y vacaciones); iii) condenar a la demandada al pago de los 2 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud y a la devolución de la retención en la fuente; iv) condenar a la entidad al pago de una indemnización por despido sin justa causa; v) ordenar el pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones; y, vi) indexar las sumas resultantes y condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Islena del Carmen laboró como química farmacéutica en la Subdirección de Gestión Ambiental de la Cardique, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios celebrados desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 15 de septiembre de 2004. ii) Entre las funciones que debió realizar estaban las de control, evaluación y seguimiento a las actividades industriales que generan contaminación por residuos sólidos y líquidos, todas ellas propias del objeto misional de la entidad. iii) Durante su vinculación, debió cumplir con un horario de 8 horas diarias entre las 8:00 a.m. y las 12:00 p.m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., el cual era obligatorio, pues incluso se le llamó la atención por faltar a este, mediante un memorando de 25 de mayo de 2000. iv) De igual manera, no podía ausentarse sin permiso de su lugar de trabajo, por lo que debía solicitarlo con antelación a su jefe inmediato.

Además, debía acudir a los cursos y capacitaciones organizados por la entidad. v) Por la prestación de sus servicios, la Cardique le pagaba unos honorarios mensuales, que incluían los viáticos y gastos de transporte cuando debía desarrollar sus actividades por fuera de la jurisdicción del distrito de Cartagena. vi) El vínculo con la entidad fue continuo, por lo que nunca hubo más de cinco días de interrupción entre cada contrato. vii) La Cardique le exigió que se afiliara a una precooperativa como requisito para mantener la relación contractual. viii) El 2 de junio de 2011, presentó solicitud ante la Corporación Autónoma, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. ix) El 28 de junio de 2011, mediante el oficio 0002591, la entidad le negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 53 y 83 de la Constitución; 8, 25 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 17 de la Ley 6ª de 1945; 52 del Decreto 1042 de 1978; la Ley 61 de 1946; el Código Sustantivo del Trabajo y el CCA. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: 3 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, ya que en la ejecución de cada uno de ellos se configuraron los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, a los que alude el artículo 23 del CST. ii) En ese sentido, el acto administrativo demandado es violatorio de la Constitución y de la ley, pues convalidó la ejecución de funciones permanentes a través de contratos de prestación de servicios, cuya esencia es la temporalidad. iii) Las labores que llevó a cabo revisten características que exigen la prestación personal del servicio y una continua subordinación hacia sus superiores, lo cual se demuestra con los llamados de atención recibidos y la necesidad permanente de sus funciones en la entidad. iv) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Guardo Marrugo y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de 6 años; razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 La Corporación Autónoma, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, pues la demandante solo tuvo vinculaciones con la entidad a través de contratos de prestación de servicios amparados en la Ley 80 de 1993, cada uno de ellos liquidado y pagado según los honorarios pactados. ii) La señora Guardo Marrugo y un grupo de personas conformaron una precooperativa que denominaron «Precooambientales», la cual celebró con Cardique varios contratos de prestación de servicios; por lo tanto, la entidad demandada no fue su empleador, y cualquier reclamación de orden laboral, debe realizarla a dicha precooperativa. iii) Entre la demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, pues la contratista solo estaba supeditada al objeto y a las obligaciones de los contratos, respecto de los cuales era lógico que la contratante vigilara su cumplimiento mediante actividades de supervisión y de coordinación. iv) Si bien es cierto que para el cumplimiento del objeto contractual la demandante debía hacerse presente en la entidad, también lo es que nunca fue objeto de subordinación ni de exigencia de horarios. v) La prestación del servicio no fue continua; cada contrato fue terminado y liquidado, con lo cual se finiquitó cualquier tipo de relación jurídica entre las partes. 1 Folios 66 al 94. 4 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Con base en estos argumentos, propuso como excepciones la de ineptitud de la demanda, prescripción, no existencia de la relación laboral, falta de causa petendi y cobro de lo no debido. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, Despacho de Descongestión 002, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2014, declaró probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados y negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 9 de abril de 2014, el demandante que solicite el reconocimiento de una relación laboral, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe haber presentado la petición, ante la respectiva autoridad administrativa, en un plazo de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, so pena de que opere el fenómeno prescriptivo. ii) En el caso concreto, está acreditado que la señora Islena Guardo Marrugo prestó sus servicios como química farmacéutica a Cardique, «desde el 3 de febrero de 1997 hasta febrero de 2004».

Sin embargo, presentó la solicitud de reconocimiento a la entidad el 2 de junio de 2011; es decir, transcurridos más de tres años desde la terminación del último vínculo contractual. iii) En consecuencia, debe declararse probada la excepción de prescripción que propuso la entidad demandada y, por consiguiente, negarse las pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación3 La señora Islena Guardo Marrugo, mediante apoderado, presentó el recurso de alzada contra la sentencia de primer grado, al no estar de acuerdo con la declaración de la prescripción extintiva de sus derechos. Las razones de su inconformidad fueron las siguientes: i) El criterio de interpretación del tribunal para declarar la prescripción extintiva es errado, pues aplicó la sentencia del Consejo de Estado, del 9 de abril de 2014, sin un análisis particular del caso concreto, aun existiendo otras sentencias de ese mismo órgano de cierre que «que enseñan otra cosa». ii) Declarar la prescripción extintiva en el presente proceso es imponerle «una sanción [a la demandante] por no ejercer los derechos a quien aun no los tiene», pues estos únicamente surgen cuando se desvirtúa la presunción de legalidad del contrato de prestación de servicios, a través de la sentencia debidamente ejecutoriada. 2 Folios 267 al 280. 3 Folios 282 al 318. 5 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, en otras decisiones,4 ha considerado que el término trienal de la prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, el tribunal podía haberse apartado del precedente jurisprudencial establecido en la providencia del 9 de abril de 2014 y aplicar otros del órgano de cierre, para no declarar la prescripción. iv) En definitiva, la sentencia recurrida amenaza gravemente el derecho a la vida y a una vejez digna de la demandante, pues al aplicar la tesis de la prescripción, desconoce derechos y acreencias laborales que son imprescriptibles, como los aportes a la Seguridad Social en pensión y salud. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Las partes procesales guardaron silencio, según constancia secretarial visible en el folio 365. 1.5.2. El ministerio público rindió concepto, en el cual solicitó confirmar la sentencia recurrida, al considerar que, como el último vínculo contractual directo de la demandante con la entidad terminó el 12 de noviembre de 2002, pero aquella presentó la petición administrativa el 2 de junio de 2011, habían transcurrido más de los tres años que prevé el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, para solicitar el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de este.5 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 129 del CCA (actual artículo 150 del CPACA), el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, del presente litigio. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Islena del Carmen Guardo Marrugo y la entidad demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios entre el 3 de febrero de 1997 y el 15 de septiembre de 2004.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 4 Entre otras, hace referencia a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 6 de marzo de 2008, radicado 2002-00244-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Folios 357 al 364. 6 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por 8 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 11 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4. Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora Islena del Carmen Guardo Marrugo suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique): Contrato núm. Inicio Finalización Objeto 055 (f. 134-135) 03/02/1997 02/02/1998 «Prestar sus servicios profesionales como químico farmacéutico en la Subdirección de Gestión Ambiental en el área de vertimientos, desarrollando actividades relacionadas con control, evaluación, seguimiento de las actividades industriales.» 020 (f. 136-137) 02/02/1998 03/02/1999 Ibídem 029 (f. 148, 150-151) 08/02/1999 10/01/2000 Ibídem 052 (f. 144-145) 10/01/2001 28/02/2001 «Prestar sus servicios profesionales independientes en la asesoría y asistencia técnica de los procesos de gestión ambiental que le corresponde adelantar a la corporación en el área de su jurisdicción, para lo cual deberá desarrollar actividades de evaluación, seguimiento y control a las actividades reguladas en la legislación ambiental por causar impacto ambiental negativo al ambiente y a los recursos naturales renovables.» 219 (f. 142-143) 07/03/2001 30/04/2001 ibídem 036 (f. 140-141) 04/01/2002 01/04/2002 «Prestación de servicios profesionales como químico farmacéutico, practicando visitas de seguimiento a las industrias, muelles, hospitales, clínicas, receptores de residuos hospitalarios, operadores portuarios.» 104 (f. 146-147) 15/01/2003 28/02/2003 Ibídem Dentro de los objeto de los contratos (cláusula primera) se establecieron, además, las siguientes obligaciones: Parágrafo 1.

Para el cumplimiento cabal y satisfactorio del objeto contractual, el contratista deberá elaborar o proyectar los documentos que se requieran como consecuencia de las labores pertinentes a dicho objeto. Parágrafo 2. El contratista desarrollará el objeto contractual con plena autonomía intelectual y sin subordinación. Asimismo, en la cláusula segunda, se pactó lo siguiente: 14 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cláusula Segunda: Coordinación de actividades: el Contratante coordinará las labores encaminadas al cumplimiento de las obligaciones del Contratista a través de la Subdirección de Gestión Ambiental. ii) Entre la precooperativa Precooambientales y la Cardique se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato núm. Inicio Finalización Objeto 029 (f. 111-115) 03/07/2001 02/12/2001 «El contratista se compromete y obliga para con la corporación a suministrar los tres profesionales ofrecidos en su propuesta los cuales se encargarán de desarrollar las actividades de asesoría y asistencia técnica de los procesos de gestión ambiental que le corresponde adelantar a la corporación en el área de su jurisdicción para lo cual se desarrollan actividades de evaluación, seguimiento y control de las actividades reguladas en la legislación ambiental por causar impacto ambiental negativo al medio ambiente y los recursos naturales renovables.» 095 (f. 116-120) 05/04/2002 04/08/2002 «Suministrar los cuatro profesionales ofrecidos en su propuesta los cuales se encargarán de desarrollar las actividades de prestación de servicios evaluando y conceptuando sobre las solicitudes y otorgamiento de licencias ambientales, autorizaciones, concesiones, certificaciones y permisos relacionados con estaciones de servicio de combustibles, depósitos de combustible, plantas almacenadoras de gas, hospitales, clínicas y laboratorios clínicos, mataderos, cementerio, aeropuertos y pequeña y mediana empresa (…)» 023 (f. 121-123) 03/03/2003 03/06/2003 Prestar los servicios profesionales que se detallan a continuación a través del personal que el contratante le indique de conformidad con lo ofrecido su propuesto y lo establecido en la invitación a prestar ofertas adjunta al presente contrato, así: evaluación y conceptualización sobre la solicitud de otorgamiento de licencias ambientales como autorizaciones, concesiones, certificaciones y permisos relacionados con estaciones de servicio de combustibles etc. 066 + AD (f. 126-129) 04/06/2003 04/09/2003 ibídem 111 (f. 130-133) 06/10/2003 02/01/2004 ibídem En los anteriores contratos, se establecieron las siguientes obligaciones relacionadas con el Área de Gestión Ambiental de la Cardique: D) prestación de servicios profesionales en la asesoría y asistencia técnica de los procesos de gestión ambiental, que le corresponde adelantar a la Corporación en el área de su jurisdicción, para lo cual deberá desarrollar actividades de evaluación, seguimiento y control de las actividades reguladas en la legislación ambiental, por causa del impacto ambiental negativo al medio ambiente y a los recursos naturales renovables.

Estas labores las desarrollará en los siguientes sectores: actividad portuaria, que comprende: puertos, muelles, marinas y embarcaderos, transporte vía acuática o terrestre y almacenamiento de sustancias y residuos peligrosos; diseñar y coordinar los operativos de control y vigilancia que deban ejecutarse en el área de jurisdicción de la Corporación, en relación con los recursos naturales renovables, proyectos turísticos y de recreación que afectan la zona costera y todo lo relacionado con la atención y prevención de desastres. iii) El 21 de febrero de 2013, la secretaria general de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique certificó que los contratos antes relacionados fueron efectivamente suscritos y ejecutados.19 iv) Al plenario se adjunta un memorando con fecha de 13 de junio de 1996, suscrito por la secretaria general de la Cardique, en el cual les recuerda a los contratistas de la entidad su «obligación de asistir y ejercer el objeto del contrato».20 19 Folios 103 al 107. 20 Folio 20. 15 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 10 de junio de 2014, en la audiencia de pruebas,21 se recibieron los testimonios de los señores Óscar Giovanny Gómez Parga y Hamall Tom Ripoll, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: a) Óscar Giovanny Gómez Parga.

En relación con la demandante, sus labores dentro de la entidad demandada y el tiempo de vinculación, afirmó que: «la conozco, ella trabajó en Cardique por mucho tiempo, yo fui compañero de ella y después jefe inmediato»; «ella estuvo vinculada a Cardique a través de contratos de prestación de servicios, más adelante perteneció a una cooperativa que suministraba personal a Cardique»; «Yo laboré en Cardique desde el año 2000 hasta el año 2008»; «todo el tiempo ella estuvo desempeñando la misma labor dentro del área de seguimiento de la Subdirección Ambiental»; «ella todo el tiempo recibía instrucciones de mi parte, en cuanto a visitas, informes que debía presentar, yo le hacía toda la programación para atender las visitas producto de los comités técnicos que hacíamos en la subdirección»; «ella salía a los municipios por fuera de nuestra jurisdicción a cumplir eventos programados como capacitaciones, llamados del Ministerio de Ambiente en Bogotá»; «siempre que Islena se desplazaba a un municipio fuera de la ciudad se le garantizaba el transporte de ida y regreso»; «todos los elementos materiales pertenecían a la institución, en este caso Cardique»; «ella tenía un puesto de trabajo asignado dentro del área específica de la Subdirección de Gestión Ambiental»; «ella una vez llegaba de sus visitas tenía un tiempo de cuatro días para presentar su informe»; «diariamente ella hacía presencia en la Corporación desde las 8:00 a.m. hasta las 6:00 p.m.».

El apoderado de la parte demandada preguntó: sírvase precisar durante cuánto tiempo usted conoció a la demandante Islena Guardo como contratista, desde cuándo y hasta cuándo; y desde cuándo y hasta cuando la conoció como servidora pública de la corporación. Contestó: «yo entré a Cardique que en el año 2000 y ya estaba en la corporación, en calidad de contratista, pues teníamos un contrato por prestación de servicios.

Desde el año 2001 nos hicieron agrupar por unas precooperativas, hasta diciembre del año 2003. En el año 2004, yo entré como subdirector ambiental, servidor público, y ella continuaba como contratista. Yo ejercí hasta julio de 2008 en la corporación. Pregunta: ¿Cómo explica usted entonces que podía asumir el papel de jefe de Islena Guardo si también era contratista? Contestó: «como dije anteriormente, en el mes de enero 2004 fui promovido a subdirector de Gestión Ambiental, y automáticamente pasé a ser su jefe inmediato».

Pregunta: ¿quiere decir lo anterior que todo lo narrado o declarado durante esta audiencia es con respecto de su papel como subdirector de Gestión Ambiental a partir de enero 2004? Contestó: «en cuanto al jefe de la señora Islena Guardo, sí, es lo que he declarado». b) Hamall Tom Ripoll. En relación con la demandante, sus labores dentro de la entidad demandada y el tiempo de vinculación, afirmó que: «sí, la conozco, fue mi compañera de labores en Cardique, ella entró a trabajar en el año 1997, yo salí el 31 de diciembre de 2003, y cuando salí de allí, ella continuó laborando, por lo que no tengo conocimiento hasta cuando estuvo en Cardique»; «la doctora Elena guardo es químico farmacéutico, estuvo vinculada con la subdirección de gestión ambiental de Cardique, orientada hacia el control y seguimiento de las industrias en la parte de vertimiento y emisiones 21 Folios 221 al 228. 16 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atmosféricas»; «inicialmente [ella] estuvo vinculada por órdenes o contratos directos de prestación de servicios, luego, a partir del año 1999, la corporación cambió la forma de contratarnos a través de una figura que era una precooperativa denominada Precooambiente; a partir de 2004, si no puedo decir qué forma de contratación tenía ni cuánto tiempo duró la misma»; «la doctora Islena Guardo cumplía con los horarios establecidos para todos los funcionarios de la corporación, de 8 a.m. a 12 p.m., y de 2 p.m. a 6 p.m.; «el pago era mensual, mes vencido, Cardique hacía un cheque por precooperativa»; «todos los elementos utilizados por la Dra. Guardo pertenecían a Cardique»; «en la corporación, todos los que estábamos por contrato o precooperativa cumplíamos un horario, pues desde el primer día nos acostumbramos a ello»; «yo baso la anterior información en que, si bien es cierto la funcionaria realizaba visitas de control fuera de la corporación, el informe técnico resultado de dicha visita lo realizaba en la corporación, en la mañana era toda de visita y en la tarde hacía el informe técnico que debía entregar al subdirector»; «de ver que algún funcionario le hiciera llamados de atención, no [tiene conocimiento], pero sí tengo que aclarar que el doctor José Luis Pinzón, el subdirector administrativo y financiero de esa corporación, envió a todos y cada uno de los subdirectores y a la oficina de control interno un memorando donde decía como referencia: horario de trabajo, y que dejaba a discrecionalidad de esos funcionarios hacer que los que estábamos por contrato cumpliéramos con el horario»; «los contratistas asociados a la precooperativa, para cobrar el salario mensual, debíamos rendir un informe de las actividades realizadas durante el mes.

Dichos informes no iban dirigidos a las personas que supervisaban los contratos, estaban dirigidos al jefe de la subdirección al cual estaba prestando su servicio a la persona». 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 2 de junio de 2011, la señora Islena del Carmen Guardo Marrugo, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante el gerente de la Cardique, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.22 ii) El 28 de junio de 2011, a través del oficio 002591, el director general de la corporación negó las peticiones de la demandante, al considerar improcedente su solicitud, toda vez que el vínculo entre las partes se dio mediante contratos de prestación de servicios amparados en la Ley 80 de 1993.23 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, Despacho de Descongestión 002, de 12 de diciembre de 2014, a través de la cual se declaró la prescripción extintiva de los derechos de la actora y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda. 22 Folios 34 al 35. 23 Folios 36 al 39. 17 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandante, la Sala deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: 2.5.1.

Primero ¿Existió entre la demandante y Cardique una relación laboral encubierta o subyacente derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios y a través de precooperativas, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que no devengó durante el período de vinculación contractual? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que la señora Islena del Carmen Guardo Marrugo estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios y mediante una precooperativa, celebrados en un periodo de más de seis años, con algunas interrupciones,24 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos25 y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de los elementos del contrato laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada), a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Prestación personal del servicio.

Se encuentra acreditado dentro del plenario a partir de los distintos contratos de prestación de servicios, cuyos objetos precisan que la labor efectuada por la demandante, en su condición de profesional en química farmacéutica, era la de desarrollar, en la Subdirección de Gestión Ambiental, «las actividades de asesoría y asistencia técnica» de distintos procesos, en el área de vertimientos, relacionadas con control, evaluación y seguimiento de las actividades industriales, mediante la práctica de visitas a diferentes entidades y empresas.

De igual manera, los testimonios recibidos corroboran que su actividad fue personal y no por interpuesta persona. 2.5.1.2. Remuneración. Por la labor contratada, la señora Guardo Marrugo recibía una contraprestación económica mensual (honorarios) por los servicios efectivamente prestados. Además, la parte demandada no presentó inconformidad respecto de este elemento. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) y distintos lugares, empresas e instituciones, adonde debía acudir con frecuencia para realizar las visitas de seguimiento y control propias de sus actividades profesionales. 24 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en los hechos probados 1 y 2. 25 Ibídem. 18 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.

Conforme a los testimonios recibidos, este era de 8 horas diarias, divididas en turnos de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. No obstante, dentro del plenario no existe prueba suficiente que indique su obligatoriedad o exigencia, pues, conforme a la declaración de la testigo Hamall Tom Ripoll, la señora Guardo Marrugo disponía de las mañanas para realizar las visitas que tenía a su cargo y, luego, en la tarde, debía realizar el informe que presentaba al jefe de la subdirección de Gestión Ambiental; sin embargo, se insiste, no obra prueba documental que acredite que, efectivamente, la demandante debía permanecer en las instalaciones de la entidad, pudiéndose también inferir, razonablemente, que el cumplimento de un horario era motu proprio.

Además, el memorando que se relaciona en el hecho probado tercero data del 13 de junio de 1996, fecha anterior al inicio del vínculo contractual de la actora con la entidad. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Aunque este elemento se pretende demostrar con las declaraciones de los señores Óscar Giovanny Gómez Parga y Hamall Tom Ripoll, en cuanto compañeros y testigos directos de las labores ejercidas por la demandante en la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, lo cierto es que, por un lado, el primer testigo solo fue el «jefe inmediato» de la señora Guardo Marrugo desde el 2004, año en que esta solo estuvo vinculada con la entidad por un corto tiempo, a través de la precooperativa Precooambientales; luego entonces, difícilmente puede concluirse, a partir de su declaración, que entre las partes procesales existió una relación de subordinación o dependencia continuada.

Por otro lado, la segunda testigo manifestó, expresamente, que no le constaba que algún funcionario le hiciera llamados de atención a la demandante; y si bien afirma que el subdirector de la entidad envió un memorando sobre el cumplimento del horario de trabajo a todo el personal (incluidos los contratistas), al plenario no se aportó tal documento ni ninguno otro que demostrara la veracidad de su narración; sumado al hecho de que en ese presunto escrito, según la misma declarante, se otorgaba cierta discrecionalidad para señalar el horario de los contratistas.

Bajo estas circunstancias, la Sala no cuenta con elementos probatorios suficientes que le permitan formarse convicción respecto de la veracidad de unas declaraciones sobre unos hechos ocurridos diez años antes, pues, se itera, no reposa ningún documento que corrobore lo dicho por ambos testigos, como memorandos, llamados de atención o cualquier otro que ofrezca una clara representación del ejercicio del poder disciplinario por parte de la entidad demandada a la contratista.

Siendo así las cosas, el hecho de que las labores ejecutadas por la señora Guardo Marrugo fueran supervisadas por la Cardique, a través de la revisión de unos informe periódicos, resulta apenas lógico dentro de las actividades allí desarrolladas; justamente, porque los contratos de prestación de servicios, suscritos entre las partes y entre la entidad y la precooperativa Precooambientales, tenían por objeto «actividades relacionadas con control, evaluación, seguimiento de las actividades industriales».

En otros términos, su seguimiento debía ser observado por la entidad contratante para su satisfactoria ejecución. 19 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, para la Sala, las labores que ejercía la señora Islena Guardo Marrugo pudo llevarlas a cabo de manera autónoma o liberal, sin que existiera alguna limitación por parte de la entidad demandada, materializada en algún tipo de direccionamiento, orden, directriz o imposición de reglamentos internos que interfirieran de forma directa en el desarrollo de sus actividades profesionales. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

A este respecto, ninguno de los testigos logró identificar o siquiera señalar que dentro de la planta de personal de la Cardique existiera un cargo con idénticas o similares funciones que las desarrolladas por la señora Guardo Marrugo. Además, al plenario no se aportó el Manual de Funciones de la entidad, por lo que la Sala no puede comprobar la existencia de un cargo de «químico farmacéutico» o su respectivo equivalente, que permita comparar las actividades desarrolladas por la demandante con las de uno fijo en la planta de personal de la corporación demandada.

Por todo lo anterior, en el presente caso no se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, se considera necesario revocar el numeral primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de prescripción y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, pero por lo hasta aquí expuesto. 2.5.2.

De la prescripción Sobre el particular, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, esta corporación reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 20 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.26 Por ello, es solo cuando se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista-demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, que corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, si se presentó interrupción en la prestación del servicio.

De igual manera, en la precitada sentencia del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad.

En ese orden de ideas, si bien le asiste razón a la parte apelante cuando argumenta que de aplicarse la tesis de la prescripción, como lo hizo el tribunal, es decir, antes de estudiarse el caso concreto, se desconocen los derechos y acreencias laborales que son imprescriptibles (como los aportes a la Seguridad Social en pensión), también ocurre que, al no establecerse la relación laboral encubierta, lo que procede es negar las pretensiones de la demanda sin acudir al estudio del fenómeno prescriptivo.

Por ello, la Sala considera necesario modificar el numeral primero de la sentencia recurrida, para negar las pretensiones de la demanda; no por la configuración de la prescripción, sino por la ausencia de medios probatorios que acrediten la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes. En estas condiciones, quedan así resueltos los aspectos de la sentencia de primera instancia que fueron objeto de inconformidad por la parte demandante, relacionados con el estudio del caso concreto previo a la declaración de la prescripción extintiva. 2.6.

De la condena en costas De acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998,27 solo hay lugar a la imposición de la condena en costas cuando alguna de las partes hubiese actuado temerariamente. Como en el presente caso no se encuentra acreditada tal conducta, no hay lugar a imponerlas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no se presentó una relación laboral encubierta o subyacente y continuada; razón por la cual hay 26 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 27 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.» 21 Radicado: 13001-23-31-000-2012-00263-01 Demandante: Islena del Carmen Guardo Marrugo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral primero de la sentencia recurrida, en el sentido de aclarar que no es procedente declarar la prescripción sin antes haberse estudiado de fondo el caso concreto.

En esta ocasión, ese examen no permitió comprobar la configuración de los tres elementos del contrato de trabajo cuya existencia, al amparo del artículo 53 constitucional, favorece la declaración de una relación laboral encubierta. Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, Despacho de Descongestión 002, de 12 de diciembre de 2014, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido la señora Islena del Carmen Guardo Marrugo contra la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique), pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT