CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Demandante: Luis Hernán Gómez Ospina Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y reconocimiento de mesada catorce (14) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 28). El señor Luis Hernán Gómez Ospina, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 84214 de 22 de marzo y GNR 346829 de 3 de noviembre, ambas de 2015, por las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor; y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, al no resolver el recurso de apelación contra la primera. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la mencionada prestación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, reconocer la mesada catorce (14), indexar las sumas adeudadas, sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 8 de febrero de 1947 y prestó sus servicios en el sector público, entre otras entidades a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que fue su último empleador. Que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante Resolución 18404 de 29 de septiembre de 2010, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, le reconoció pensión de vejez condicionada al retiro del servicio y, con Resolución 9768 de 15 de abril de 2011, ordenó su ingreso en nómina de pensionados desde mayo de ese año. Dice que el 16 de mayo de 2014 reclamó de Colpensiones la reliquidación de su pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la mesada catorce (14), lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 25, 29, 48, 51, 53, 55, 125 y 209 de la Constitución Política; 1 a 12 de la Ley 33 de 1985, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 9 del Decreto 691 de 1994; y la Ley 62 de 1985. Arguye que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del pensional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que su pensión de jubilación se debe reconocer con la totalidad de los factores recibidos durante el último año de servicios.
Asimismo, cumple los requisitos para el pago de la mesada adicional catorce, solicitud respecto de la cual la entidad accionada guardó silencio. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 152). La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan.
De igual modo, propuso las excepciones denominadas falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con los factores salariales no reportados, cobro de lo no debido y prescripción. Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del principio de favorabilidad, por ser la Ley 797 de 2003 la norma más beneficiosa a los intereses del afiliado.
Frente al reconocimiento de la mesada catorce (14), menciona que el actor se 3 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones retiró del servicio en el 2010, esto es, cuando ya estaba vigente el Acto legislativo 1 de 2005, y aunque alcanzó el estatus de pensionado el 8 de febrero de 2002, continuó con la cotización de aportes hasta su retiro, lo que determinó el disfrute de su pensión hasta el 2011, por lo cual no contaba con el beneficio de la mesada adicional. 1.6 La providencia apelada (ff. 243 a 253 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] a pesar de que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se aplicarían las reglas de la Ley 33 de 1985, su pensión de vejez fue reconocida conforme a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, lo anterior es explicado por la entidad que hizo el reconocimiento, al realizar una comparación de la mesada pensional que correspondería en aplicación de ambas disposiciones y establecer que le era más favorable la aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, respectivamente) […]» (sic).
En cuanto a la solicitud de mesada catorce (14), sostiene que «[…] como el demandante causó su derecho pensional con posterioridad al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no tiene derecho a la mesada catorce; además, si bien su prestación fue reconocida con anterioridad al 31 de julio de 2011, su mesada pensional no fue igual o inferior a 3 SMLMV, pues la suma de $2.109.157 (mesada reconocida a partir de 2011), es superior a $1.606.800 (3 smlmv para el año 2011) […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 255 a 259).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] debe tenerse en cuenta que las resoluciones atacadas corresponden al año 2015, que la presentación de la demanda data de 23 de junio de 2017, momento para el cual se encontraba vigente la tesis que unánimemente y por más de 20 años sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado; razón por la cual los factores de inclusión en dicha liquidación deben atender igualmente a los parámetros fijados en esa oportunidad, por lo que solicit[a] atender lo dispuesto en la sentencia del 04 de agosto de 2010» (sic).
Por otro lado, advierte que «[…] no puede estar sustentada la decisión de negar el reconocimiento de la mesada catorce, en el principio de inescindibilidad de la norma, pues, […] dicho principio se rompe en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 al concluir que los servidores públicos beneficiarios del 4 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones régimen de transición se les debe aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985, y la forma de calcular el valor de la mesada contenida en la Ley 100 de 1993 […] por tanto, debía acreditar los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, como efecto ocurrió, para el año 2002 cumplió los 55 años de edad y contaba con la densidad de semanas requeridas, por tanto es esta y no otra la fecha en que causó su derecho pensional.
Fecha para la cual aún no existía la restricción de la mesada catorce impuesta solo con el Acto Legislativo 01 de 2005 y razón por la cual se debe reconocer su pago y ante la falta de cumplimiento por parte de la demandada se debe imponer sobre dichas sumas el reconocimiento y pago de los intereses moratorios» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL.
El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de febrero de 2021 (f. 261 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 273), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de febrero de 2022 (f. 275), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por intermedio de apoderado, expresa que «[…] la providencia de primera instancia, debe ser CONFIRMADA en su integridad, toda vez que actualmente NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, ya que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación» (sic). 2.1.2 Parte accionante.
El actor, a través de su apoderada, dice que «[…] reiter[a] 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones los argumentos expuestos desde la presentación del recurso» y «[…] en todo caso que de no prosperar el recurso no se impongan costas en esta instancia, teniendo en cuenta que la negativa obedece al cambio de línea jurisprudencial que adopto la Corporación […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho (i) a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues por favorabilidad le son más beneficiosas las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo concluyó el a quo; y (ii) al reconocimiento de la mesada catorce. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la 6 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: 10 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones Artículo 1o.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el demandante nació el 8 de febrero de 1947 (f. 29). b) Mediante Resolución 18404 de 29 de septiembre de 2010, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al actor pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, calculada con el 78,11% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, sin especificar la fecha en que alcanzó el estatus pensional y condicionó su pago a que se verificara el retiro del servicio (ff. 58 y 59 vuelto). c) Por Resolución 9768 de 15 de abril de 2011, el ISS actualizó la liquidación de la mesada pensional del actor con los mismos parámetros de su reconocimiento y ordenó su ingreso en nómina de pensionados a partir de mayo de 2011 (f. 60 vuelto). d) Escrito de 16 de mayo de 2014 (ff. 62 a 66), a través del cual el actor pide de Colpensiones reajustar su pensión de jubilación conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985 y conceder la mesada catorce (14). e) Por medio de Resolución GNR 84214 de 22 de marzo de 2015 (ff. 71 a 74) Colpensiones negó la solicitud descrita en la letra anterior, para lo cual consideró que no estaba probado que el actor cumpliera el requisito de 20 años de servicio en el sector público, por lo que no era beneficiario del régimen pensional que reclamaba. 11 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones f) Contra la precitada decisión el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 76 a 78) y por Resolución GNR 346829 de 3 de noviembre de 2015 (ff. 80 a 85) se desató el primero, en el sentido de revocar el acto atacado porque el accionante sí es beneficiario de los regímenes de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985 (bajo las cuales alcanzó el estatus de pensionado el 8 de febrero de 2002), pero se mantuvo la decisión de liquidar la mesada pensional conforme a la Ley 797 de 2003, puesto que le es más favorable porque el porcentaje del ingreso base de liquidación con esa norma es del 78.11%, mientras que con el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 es del 75%.
Por tanto, se concluyó que la fecha de estatus pensional fue el 8 de febrero de 2007, la de efectividad fiscal de la prestación el 16 de mayo de 2011 y los factores salariales a tener en cuenta eran los descritos en el Decreto 1158 de 1994. No se hizo alusión al reconocimiento de la mesada catorce (14). De los actos demandados se extrae que el actor prestó sus servicios desde el 1° de febrero de 1971 al municipio de Bello, el departamento de Antioquia y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que fue su último empleador desde el 8 de junio de 1992, así: Empleador Períodos Semanas Desde Hasta Municipio de Bello 01/02/1971 28/02/1971 4 Municipio de Bello 01/03/1971 01/06/1972 65,5714286 Municipio de Bello 02/11/1972 04/02/1974 65,7142857 Departamento de Antioquia 16/08/1977 29/07/1981 206,285714 Municipio de Bello 30/07/1981 12/09/1982 58,5714286 Departamento de Antioquia 28/07/1983 11/03/1991 397,714286 DIAN 08/06/1992 31/12/1994 133,857143 DIAN 01/01/1995 25/09/1999 247 DIAN 01/10/1999 29/02/2000 21,7142857 DIAN 01/03/2000 29/12/2000 43,4285714 DIAN 01/01/2001 31/08/2005 243,428571 DIAN 01/09/2005 31/12/2010 278,285714 Total semanas cotizadas 1765 (34 años y 4 meses) g) La DIAN expidió certificado de salario mes a mes el 15 de mayo de 2015 (ff. 87 a 96), conforme al cual, con fundamento en el Decreto 1158 de 1994, el demandante aportó para pensión entre 1992 y 2010 sobre los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios, y de mayo a julio de 2008 horas extras; y constancia de 11 de mayo de 2017, de acuerdo con la cual el actor laboró en esa entidad del 2 de junio de 1993 al 30 de diciembre de 2010 (f. 110). h) Previo al trámite de la audiencia inicial, el 23 de mayo de 2018 el demandante 12 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones aportó la Resolución SUB 54792 de 8 de mayo de 2017, por la cual Colpensiones niega una nueva solicitud de reliquidación pensional tramitada el 11 de abril del mismo año, orientada a obtener el pago del retroactivo pensional desde la fecha de adquisición del estatus de pensionado, esto es, desde el 8 de febrero de 2002 (ff. 183 a 187).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 8 de febrero de 1947). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios desde el 1° de febrero de 1971 al municipio de Bello, el departamento de Antioquia y a la DIAN, que fue su último empleador desde el 8 de junio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2010, y acreditó 1765 cotizadas en el sector público (34 años y 4 meses); y entre 1992 y 2010 aportó para pensión sobre los factores de asignación básica, bonificación por servicios, y de mayo a julio de 2008 horas extras;
(ii) mediante Resolución 18404 de 29 de septiembre de 2010, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al actor pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, calculada con el 78,11% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios; y, por Resolución 9768 de 15 de abril de 2011, actualizó la liquidación pensional y ordenó su ingreso en nómina de pensionados a partir de mayo de 2011.
Asimismo, (iii) a través de Resolución GNR 84214 de 22 de marzo de 2015, Colpensiones negó el reajuste de la mencionada prestación; y (iv) al resolver un recurso de reposición contra el acto anterior, por medio de Resolución GNR 346829 de 3 de noviembre siguiente, consideró que el actor sí es beneficiario de los regímenes de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985 (con el cual alcanzó el estatus de pensionado el 8 de febrero de 2002), pero mantuvo la decisión de liquidar la mesada pensional conforme a la Ley 797 de 2003, puesto que le es más favorable porque el porcentaje del ingreso base de liquidación con esa norma es del 78.11%, mientras que con la Ley 33 de 1985 es del 75%, y concluyó que la fecha de estatus pensional fue el 8 de febrero de 2007, la de efectividad fiscal de la prestación el 16 de mayo de 2011 y los factores salariales a tener en cuenta eran los enunciados en el Decreto 1158 de 1994.
No se hizo alusión al reconocimiento de la mesada catorce (14). Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto 13 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente en este aspecto.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante, se observa que Colpensiones liquidó la pensión de vejez del demandante de acuerdo con la Ley 797 de 2003, por ser la normativa más favorable a su situación pensional, toda vez que para su caso la tasa de reemplazo es del 78,11% del salario que sirvió de base para los aportes en los 10 últimos años de servicio, esto es, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, e indica que acceder a la aplicación de la Ley 33 de 1985 le sería menos beneficioso, comoquiera que, pese a que habría alcanzado el estatus pensional antes, la tasa de reemplazo prevista en esta norma es del 75%, pues el IBL se calcula igualmente con los 10 años anteriores al retiro del servicio, por lo que el monto de la mesada se reduciría de $2.244.953 a $2.155.570.
Pese a que lo estimado por Colpensiones y el a quo, en cuanto a la tasa pensional es cierto, resulta indispensable examinar lo concerniente a la mesada catorce (14) y, de ser el demandante acreedor de tal derecho, verificar qué le es más favorable entre el monto anual que recibe por concepto de la mesada pensional liquidada según la Ley 797 de 2003 y la suma que recibiría con la mesada adicional 14 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones reclamada, al aplicar los requisitos de la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, en lo referente al reconocimiento de la mesada catorce (14), se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y eliminó del ordenamiento jurídico su pago, así: […] Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. […] Parágrafo transitorio 6°.
Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año […] (se destaca). La precitada norma alude al momento en que se cause la pensión, es decir, únicamente se refiere a quienes han colmado los requisitos de tiempo de servicio (o número de semanas cotizadas) y edad, exigidos por la ley para acceder a una pensión de jubilación o vejez.
Asimismo, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 22 de noviembre de 2007, consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo, en relación con el pago de la mesada adicional del mes de junio, antes y después de la vigencia del Acto legislativo 1 de 2005, sostuvo5: 2.2. La supresión de la mesada adicional del mes de junio: Con la finalidad de introducir como principio constitucional la indispensable sostenibilidad del sistema de seguridad social y limitar la posibilidad de que por ley o negociación colectiva continuara la multiplicidad de regímenes pensionales y su impacto en las finanzas públicas, el gobierno nacional presentó dos proyectos de acto legislativo el 20 de julio y el 19 de agosto del 20046, los cuales fueron acumulados para su estudio y trámite.
Ambos proyectos contenían la siguiente propuesta de norma constitucional: ‘Las personas a las que se les reconozca pensión a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año.’ 5 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., providencia de 22 de noviembre de 2007, radicación 1.857. 11001-03-06-000-2007-00084-00. 6 Proyecto de Acto Legislativo No. 34 de 2004 Cámara.
Presentado por los ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social; y texto presentado por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, número 127 de 2004 Cámara, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones Esta propuesta no encontró reparos en el Congreso y desde el inicio de los debates fue modificada para que la prohibición no quedara referida al reconocimiento de la pensión sino a su causación; así, la norma aprobada como inciso octavo del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, ordena: ‘Artículo 1º… ‘Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado su reconocimiento.’ En los debates, la propuesta fue aceptada en razón del impacto económico de esa mesada adicional; pero también se dio el acuerdo de introducir una excepción para los pensionados que reciban mesadas no superiores a tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, siempre que reúnan los requisitos para pensionarse antes del 31 de julio del 2011; este acuerdo se recogió en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo No. 01 del 2005: ‘Parágrafo transitorio 6o.
Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año’. De manera que, a partir del 25 de julio del 2005, fecha en la cual se publicó el Acto Legislativo No. 01 del 20057, las personas que adquieran el derecho a la pensión recibirán un máximo de trece mesadas al año, con la excepción establecida en el parágrafo 6º transitorio, que, evidentemente, también está restringida en el tiempo y en sus destinatarios [negrilla de la Sala].
De lo anterior se infiere que las personas a quienes se les causara la pensión a partir del 25 de julio de 2005 (fecha en la cual empezó a regir el Acto legislativo 1 de ese mismo año), ya no tendrían derecho al reconocimiento de la mesada catorce (14) por expresa prohibición constitucional; a menos que (i) adquirieran el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011 y (ii) su mesada fuese igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De los documentos allegados al expediente se evidencia que el demandante se retiró del servicio oficial el 30 de diciembre de 2010, pero cumplió los 55 años de edad exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985 el 8 de febrero de 2002 y completó 20 años de servicios en el sector público antes del 25 de julio de 2005 (8 de noviembre de 1996), es 7 Diario Oficial No. 45.980 16 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones decir, que consolidó su derecho a recibir tal pensión antes de la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005, por tanto, es acreedor del pago de catorce (14) mesadas pensionales al año. En ese contexto, como efectivamente el actor es beneficiario de la mesada catorce con fundamento en los requisitos pensionales de la Ley 33 de 1985, se debe establecer si le es más beneficioso en términos económicos recibir una mesada adicional al año, pero con la tasa de reemplazo del 75% que prevé ese régimen pensional, o conservar la del 78.11% de la Ley 797 de 2003, para lo cual se efectúa el siguiente cuadro comparativo: Requisitos y tasa Monto de la mesada pensional Numero de mesadas Total devengado anualmente, según valores a 2015 Ley 33/85 y tasa del 75% $2.155.570 14 $30.177.980 Ley 797 de 2003 y tasa del 78,11% $2.244.953 13 $29.184.389 Conforme a lo anterior, se advierte que es más favorable al actor recibir una mesada adicional anualmente que aplicar la tasa de reemplazo del 78,11% que le corresponde según la Ley 797 de 2003, por lo que se justifica acceder a sus pretensiones, aunque en principio el cambio de régimen pensional signifique una disminución en el monto de la mesada mensual que recibe.
Ahora bien, resulta oportuno aclarar que al revisar tanto la certificación emitida por la DIAN como el contenido de los actos acusados, se observa que el demandante laboró hasta el 30 de diciembre de 2010 y cotizó para pensión hasta el 31 de los mismos mes y año, sin embargo, su inclusión en nómina de pensionados se efectuó el 16 de mayo de 2011, sin que se haya dejado consignada justificación alguna sobre ese aspecto.
De igual modo, se precisa que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 19688. 8 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 17 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones En el caso sub examine, comoquiera que entre el acto administrativo de reconocimiento pensional (Resolución 18404 de 29 de septiembre de 2010) y la presentación de la reclamación (16 de mayo de 2014) trascurrieron más de tres (3) años, conforme a las previsiones del citado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2011, sin embargo, como la inclusión en nómina de pensionados se hizo efectiva a partir de ese mismo día, no resulta procedente orden alguna diferente acerca de este tema.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 84214 de 22 de marzo y GNR 346829 de 3 de noviembre, ambas de 2015, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación al actor, y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, al no resolver el recurso de apelación contra la primera; y se ordenará a Colpensiones reajustar la mencionada prestación conforme a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes pensionales en los últimos 10 años de servicio; sufragar la mesada catorce (14) a partir del 16 de mayo de 2011 y pagar las respectivas diferencias anuales que resulten con ocasión de esta última.
La suma adeudada que deberá cancelar la entidad accionada, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 18 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.
Respecto de la imposición de condena en costas a la parte vencida, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20169, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 19 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que quien se halla legalmente facultado para ello confirió poder en nombre de Colpensiones, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este10. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Hernán Gómez Ospina contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 84214 de 22 de marzo y GNR 346829 de 3 de noviembre, ambas de 2015, por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación al actor; y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, al no resolver el recurso de apelación contra la primera, conforme a lo dicho en la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Hernán Gómez Ospina, conforme a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes pensionales en los últimos 10 años de servicio; sufragar la mesada catorce (14) a partir del 16 de 10 Obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 20 Expediente: 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernán Gómez Ospina contra Colpensiones mayo de 2011 y pagar las diferencias anuales que resulten con ocasión de esta última, de conformidad con lo indicado en la parte motiva. 1.3 Colpensiones hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 Colpensiones deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás súplicas de la demanda. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme al poder visible en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS