w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-42-000-2017-05886-01 (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE – E.S.E Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral/ Enfermera jefe Decisión: Modifica parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 31237 de 26 de julio de 2017, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. a través del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta con la demandante.

Segundo: Que se tengan los períodos comprendidos entre el primero (1) de agosto de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2014, como una inequívoca situación legal y reglamentaria, en razón a la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral. De modo que, se declare que la actora gozó del status de empleada pública.

Tercero: Que, a título de restablecimiento del derecho, se le cancele la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por una enfermera de planta (carrera) y lo que recibió la actora, así mismo, los conceptos de auxilio a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima técnica, vacaciones, bonificaciones, aportes realizados por la actora por conceto de salud, pensión y ARL entre otros. 1 Fls 61 a 91 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Cuarto: Que se condene a la entidad demandada a pagar a la actora, por concepto de perjuicios morales, la suma de Quinientos Salarios Mínimos Mensuales Vigentes al momento de pagar.

Quinto: Que se condene a la entidad demandada o quien haga sus veces dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 192 del CPACA. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda La señora Lady Paola Carreño Corredor, a través de apoderado judicial, indica que laboró en el cargo de enfermera a través de vinculación de contratos de prestación de servicios para la E.S.E Hospital de Fontibón (hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente – E.S.E) desde el primero (1°) de agosto de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2014.

Que en el desarrollo de sus funciones, cumplió, entre otras labores la de dar cuidado directo al paciente que por su condición médica lo requería; revisar, visitar y ejecutar las órdenes médicas registradas en las historias clínicas; coordinar y revisar las labores realizadas por los auxiliares de enfermería; liderar el proceso de recibo y entrega de turnos según el procedimiento establecido por la institución; realizar las actividades para garantizar la cadena de custodia en los casos que lo ameritaban; mantener informado al referente de enfermería sobre las novedades que se presentaban en el servicio a su cargo.

Sostiene que cumplía un horario de trabajo que fue asignado por su jefe inmediato, el cual era de 7 de mañana a 7 de la noche de por medio y que, mensualmente, dicho horario era de 180 horas. Además, menciona que, al desarrollar sus funciones, trabajaba en horas extras que le fueron canceladas. Arguye que, durante el desarrollo de sus funciones, en distintas etapas estuvo incapacitada, propiamente entre el 4 al 13 de diciembre de 2010; 7 de marzo por 84 días y desde el 3 de noviembre hasta el 2 de noviembre de 2012.

Aduce que para la época en la cual realizó labores en la entidad demandada, su cargo estaba dentro de los de planta y que las personas que se encontraban en aquel, devengaban un salario superior al que ella recibía, aunado al recibo de las prestaciones sociales y los demás beneficios a los que acceden los empleados públicos. Agrega que, de su propio dinero realizaba la cancelación de sus prestaciones sociales (fondo de pensiones, EPS, ARL).

Expresa que no contaba con autonomía, pues para retirarse de sus labores durante el cumplimiento de sus funciones requería del consentimiento de su jefe inmediato. Ante lo anterior, precisa que solicitó a la entidad demandada, petición radicada el 11 de junio de 2017, el pago de sus prestaciones sociales, y que esta, mediante oficio número 31237 de 26 de julio de 2017 y con recibo de 28 del mismo mes y año, decidió negar lo solicitado. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209, 277; Ley 4 de 1990 y artículo 8 del Decreto 1250 de 1970 artículos 5 y 71; Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Decreto 1660 de 1978, artículo 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 1950 de 1973, Ley790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, artículo 1 y siguientes;

Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998; Ley 50 de 1990; Ley 100 de 1993; Ley 10 de 1990; artículos 2, 3, 44 y 138 del CPACA; artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 2 de la Ley 197 de 1938. En resumen, al desarrollar el concepto de la violación, precisó que existe una violación de la norma Superior por infracción directa por falta de aplicación, en razón a la existencia de los contratos de prestación de servicios a través de los cuales se vinculó a la demandante, configurándose con ello la manifiesta intención de la entidad demandada de eludir una vinculación de manera legal para no reconocerle sus prestaciones sociales.

Agregó que, la forma correcta de vincular a la actora era a través del acto – condición que constituya una relación legal y reglamentaria y no mediante contratos de prestación de servicios como se realizó. En ese sentido, afirmó que el acto acusado negó las prestaciones sociales argumentando la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, cuando se evidencia que en el caso de la actora se presentan los elementos universales de una relación laboral (actividad personal, subordinación y salario como contraprestación) y, por tanto, debe ser considerada como una servidora pública, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades legales establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. 2.

Contestación de la demanda La SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE2, a través de apoderado judicial, consideró algunos hechos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y, por último, algunos como no ciertos. En cuanto a las pretensiones, manifestó la oposición a todas ellas, pues se indica que los actos proferidos se encuentran acorde a derecho.

En consecuencia, se solicitó la absolución de la entidad. Como razones de defensa, expuso que de la naturaleza del contrato de prestación de servicios se desprende que de la relación de contratos cortos entre el contratante y el contratista no se concluye la existencia de una relación laboral entre las partes Aduce que, previa a la realización de cada contrato, la demandante, como contratista, presentó su oferta de servicios y aceptó las propuestas de la entidad; así que siempre estuvo consciente y dispuesta a prestar sus servicios según la figura preceptuada en el artículo 32 de la Ley 80, ya que en la entidad no existía personal de planta que realizara las actividades a contratar.

Arguye que del objeto contratado se desprende que la contratista debía realizar las actividades a contratar de manera autónoma e independiente, lo que, en consecuencia, se traduce en la inexistencia de subordinación, cumplimiento de horario y honorarios pagados en forma anticipada respecto al respectivo contrato. 2 Folio 110 a 126 expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Enfatizó que no se puede considerar la existencia de subordinación por tener que realizar actividades propias del cargo contratado, pues ello resulta ser una consecuencia lógica del objeto contractual, de modo que resulta elemental que la entidad contratante vigile el cumplimiento de aquel.

Agregó que la condición de independencia de la demandante se evidencia con la constitución de pólizas de garantías o cumplimiento, así como el cobro de los honorarios pactados y las respectivas actas de liquidación de cada contrato. En cuanto a la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad, precisó que ello tenía que realizarse de tal forma, en vista de que el objeto social que se persigue, esto es, la prestación de la seguridad social.

De forma que, siguiendo la jurisprudencia proferida sobre el asunto, se debe colegir que en materia laboral “la realización de trabajos en la empresa no significa que exista subordinación o dependencia”. Respecto al horario, expuso que, en vista de que la realización de las actividades contratadas se ejecutaba dentro de las instalaciones de la entidad, se contaba con un horario específico, conservando siempre la contratista su autonomía e independencia respecto al hospital.

Por lo que se concluye ausencia de una relación laboral pretendida por la parte actora. Como excepciones de fondo presentó la de i) prescripción trienal de los derechos solicitados; ii) inexistencia de la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades legales; iii) inexistencia del derecho y la obligación; iv) pago; v) ausencia de vinculo contractual; vi) cobro de lo no debido; vi) relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral; vii) buena fe; ix) inexistencia de la convención colectiva; x) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y, por ultimo; xi) cosa juzgada. 3.

Sentencia de primera instancia3 La Sección Segunda – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó sentencia sobre el presente asunto el 17 de octubre de 2019, a través de la cual declaró la nulidad del Oficio No. 31237 de 26 de julio de 2017 proferido por la entidad demandada y, en consecuencia, declaró la existencia de un vínculo laboral entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E y la actora.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de reparación del daño, se condenó a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar en favor de la actora el equivalente de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tomando como base los honorarios contractuales por el período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de abril de 2013 y del 15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014.

Además, se condenó a la entidad demandada a pagar a favor de la actora, a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, durante el período de contratación irregular comprendido desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de abril de 2013 y desde el 15 de agosto de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014; precisándose que dicho pago no sería Fs. 201 a 212 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 por la totalidad de los montos, sino por la cuota parte que le correspondía trasladar al respectivo fondo de pensiones y a la E.P.S. Adicionándose la obligación de la entidad demandada de girar al respectivo fondo de pensiones y a la E.P.S lo correspondiente luego de realizar la liquidación de lo cotizado y lo que debió cotizar.

Por último, se ordenó realizar los ajustes sobre las sumas que resultaren a favor de la actora con base al IPC y se negaron las demás pretensiones de la demanda. A efectos de llegar a las anteriores conclusiones, el Tribunal de instancia consideró que de las probanzas allegadas al proceso se pudo determinar la configuración de los elementos que estructuran una verdadera relación laboral, a saber: En cuanto a la prestación personal del servicio, se encontró que, con base en los contratos de prestación de servicios, se pudo determinar que la demandante prestó sus servicios en la E.S.E Hospital de Fontibón (hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente – E.S.E) en el cargo de jefe de enfermeras, es decir, que aquella contaba con una relación directa con el paciente; con lo cual, se determinó que dicha labor se realizaba de manera continua y en el horario señalado por la entidad.

En lo atinente a la remuneración, de los contratos de prestación de servicios que reposan en el expediente, se observó la efectiva contraprestación que recibió la demandante por los servicios prestados en su calidad de enfermera jefe. Y en lo concerniente a la subordinación, se concluyó que, de las funciones establecidas en los contratos de prestación de servicios se vislumbra que la labor ejecutada debía hacerse respetando un horario de trabajo que estipulaba la entidad, situación que limitaba la autonomía e independencia de la demandante.

Con todo, dispuso el Tribunal de instancia que de los testimonios recaudados se colige que: i) existía personal de planta que prestaban los servicios en igualdad de condiciones que la demandante; ii) se debía cumplir con un horario y; iii) había jefes inmediatos que realizaban la coordinación de las actividades. Ahora bien, de los hechos probados se evidenció que, en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, la demandante prestó sus servicios en turnos de 7 am a 7 pm de por medio, desde el 1 de agosto de 2010 al 31 de enero de 2011; del 1 de junio de 2011 al 1 de mayo de 2013 y del 15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014; de forma que existieron interrupciones en la ejecución de sus labores desde el 1 de febrero al 31 de mayo de 2011 y del 2 de mayo al 14 de agosto de 2013.

Así entonces, configurada en criterio del Tribunal la existencia de los requisitos para la declaratoria de la relación laboral encubierta, se indicó que, a efectos de proceder con el restablecimiento del derecho, debía considerarse que aún cuando existieren interrupciones entre un contrato y otro (tal y como ocurre propiamente en cuanto a la relación que finalizó el 30 de abril de 2013 y aquella que comenzó el 15 de agosto de 2013), dichas interrupciones no superan entre si los tres años, por lo que no se consideró que no había lugar a declarar la prescripción respecto al pago de las prestaciones sociales que culminaron antes del 15 de agosto del 2013.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por consiguiente, en vista de la inexistencia de la prescripción preceptuada por el Tribunal de instancia, determinó que la entidad demandada debía cancelar a la actora, a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador para pensión y salud en torno a los períodos previamente referenciados, actualizados debidamente al IPC. 4.

Recurso de apelación 4.1. La entidad SUBRED INTEGRA DE SERVICIOS DE SALUD SUROCCIDENTE E.S.E4 apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria. Indica que la demandante tenía conocimiento del tipo de relación contractual que mantenía con la entidad, y que durante el período contractual no presentó inconformidad o reclamo, por el contrario, asumió de su cuenta y riesgo el pago de su seguridad social, ya que, como contraprestación por sus servicios, le fueron reconocidos unos honorarios.

Aduce que para que se demuestre una verdadera relación laboral, debe evidenciarse la subordinación del contratista, situación que no logró acreditarse en el caso concreto. En efecto, alega que no era suficiente con que la actora demostrara que desempeñó de manera personal sus servicios, pues cuando no se cuenta con el suficiente personal de planta, es posible utilizar el contrato de prestación de servicios para desarrollar las funciones requeridas.

Sostiene que los testimonios practicados se limitan a describir la labor para la cual fue contratada la actora, por lo que dichos elementos, por si mismos, no constituyen razones suficientes para probar la existencia del elemento de subordinación. Agregó que, en ningún apartado de la declaración se precisó alguna circunstancia de tiempo modo y lugar en que se pueda vislumbrar la subordinación en el presente asunto.

Por otra parte, alegó que en la decisión de primera instancia no se realizó un análisis acucioso en referencia a la prescripción del primer período de contratación efectuada por la entidad con la demandante. En efecto, sostiene que las contrataciones celebradas que tengan entre una y otra más de 15 días de diferencia, debe ser estudiada cada una de forma independiente.

En tal sentido, considera que la demandante cuenta con dos períodos contractuales, la primera desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 31 de abril de 2013 y la segunda desde el 15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014; de modo que, al ser realizada la relación administrativa en el año 2017, en primera instancia no se aplicó correctamente la prescripción de trienal de la primera contratación, pues para el momento de la reclamación administrativa (2017) ya habían trascurrido más de tres años. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. La parte demandante no allegó escrito de alegatos en esta instancia. 4 Fs. 219 a 231 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 5.2.

La entidad demandada5 reiteró las explicaciones dadas en la contestación y en el recurso de apelación. 5.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 844 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA6.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 3287 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿Entre la señora Lady Paola Carreño Corredor y el Hospital de Fontibón (hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente – E.S.E) existió una relación laboral encubierta o subyacente entre el 1.° de agosto de 2010 y el 31 de diciembre de 2014?; de probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? Y, si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de 5 Índice 12 SAMAI Segunda Instancia 6 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 7 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embar go, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 percibir con ocasión a dicho vínculo? o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual con la entidad demandada, sin derecho a prestación alguna. 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,8 constituye, junto con otros principios convencionales,9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política10.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación 11 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización12, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término13.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se extraen los siguientes hechos probados relevantes para con el proceso: - Según certificado de actividades expedido por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E14 se indica que la señora Lady 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 14 Fl 13 del expediente.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Paola Carreño Corredor fue contratada para el cargo de ENFERMERO, para los siguientes períodos: Contrato Tipo Perfil Duración Fecha inicial Fecha final Valor Unidad 734 Principal Enfermero jefe 5 meses 1/02/2012 31/01/2013 2.080.000 FONTIBON 851 Principal Enfermero 3 meses 01/02/2013 31/01/2014 2.080.000 FONTIBON 1786 Principal Enfermero 16 días 15/08/2013 31/01/2014 2.080.000 FONTIBON 812 Principal Enfermero 3 meses 01/02/2014 31/12/2014 2.140.000 FONTIBON - Los contratos de prestación de servicios que a continuación se relacionan, revelan mayor vinculación de la demandante, véase: No. de contrato Plazo de ejecución Extremos temporales del contrato Objeto contractual Valor 1 1340-1015 1 mes a partir del primero de agosto de 2010 1 agosto de 2010 - 31 agosto de 2010 Prestar servicios profesionales de enfermería en CAM II – Hospital Fontibón o donde sea requerido por el supervisor del contrato Un millón novecientos treinta y ocho mil seiscientos once pesos ($1.938.611) 2 Modificación No. 001 contrato 1340- 1016 Prórroga de 3 meses a partir del 1 de septiembre de 2010 1 de septiembre de 2010 – 30 de noviembre de 2010 Igual al contrato 1340-10 No tuvo modificación 3 Modificación No. 002 contrato 1340- 1017 Igual Igual Igual al contrato 1340-10 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de un millón novecientos treinta y ocho mil seiscientos once pesos ($1.938.611) 4 Modificación No. 003 contrato 1340- 1018 Igual Igual Igual al contrato 1340-10 Adicionar al valor señalado, en la cláusula cuarta del contrato, la suma de tres millones ochocientos setenta y siete mil doscientos veintidós pesos ($3.877.222) 5 Modificación No. 004 contrato 1340- 1019 Prórroga de 2 meses a partir del 1 de 1 de diciembre de 2010 – 31 de enero de 2011 Igual al contrato 1340-10 No tuvo modificación 15 Fs 14-15 del expediente. 16 Fl 18 del expediente 17 Fl 18 del expediente 18 Fl 19 del expediente 19 Fl 21 el expediente.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 diciembre de 2010 6 Modificación No. 005 contrato 1340- 1020 No tuvo modificación No tuvo modificación Igual al contrato 1340-10 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de un millón novecientos treinta y ocho mil seiscientos once pesos ($1.938.611) 7 Modificación No. 006 contrato 1340- 1021 No tuvo modificación No tuvo modificación Igual al contrato 1340-10 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de un millón novecientos treinta y ocho mil seiscientos once pesos ($1.938.611) Licencia de maternidad desde 7 de marzo de 2011 por 84 días, que se cumplieron el 29 de mayo de 2011 8 Modificación No. 01 al contrato de prestación de servicios N. 56522 Prórroga de 2 meses a partir del 1 de julio de 2011 1 de julio de 2011 a 31 de agosto de 2011 Se desconoce el contrato inicial no fue aportado No tuvo modificación Interrupción desde 1 de septiembre de 2011 hasta 31 de enero de 2012 9 Contrato de prestación de servicios No. 734-1223 5 meses a partir del 1 de febrero de 2012 1 de febrero de 2012 a 30 de junio de 2012 Prestar servicios profesionales de enfermería en CAM II – Hospital Fontibón o donde sea requerido por el supervisor del contrato Diez millones cuatrocientos mil pesos ($10.400.000) 10 Modificación No. 001 contrato No. 734-1224 Prórroga de 1 meses a partir del 1 de julio de 2012 1 a 31 de julio de 2012 Igual contrato 734-12 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones ochenta mil pesos ($2,080,000). 11 Modificación No. 002 contrato No. 734-1225 Prórroga de 2 meses a partir del 1 de agosto de 2012 1 de agosto de 2012 a 30 de septiembre de 2012 Igual contrato 734-12 No tuvo modificación 12 Modificación No. 003 contrato No. 734-1226 No tuvo modificación No tuvo modificación Igual contrato 734-12 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones 20 Fl 23 del expediente. 21 Fl 24 del expediente 22 Fl 25 del expediente 23 Fl 26-27 del expediente 24 Fl 29 del expediente 25 Fl 29 del expediente 26 Fl 30 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 ochenta mil pesos ($2.080.000). 13 Modificación No. 004 contrato No. 734-1227 Prórroga de 1 mes a partir del 1 de octubre de 2012 1 a 31 de octubre de 2012 Igual contrato 734-12 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones ochenta mil pesos ($2.080.000). 14 Modificación No. 005 contrato No. 734-1228 Prórroga de 2 meses a partir del 1 de noviembre de 2012 1 de noviembre de 2012 a 31 de diciembre de 2012 Igual contrato 734-12 No tuvo modificación 15 Modificación No. 006 contrato No. 734-1229 No tuvo modificación No tuvo modificación Igual contrato 734-12 Adicionar al valor señalado en el contrato la suma de un millón ochocientos dos mil seiscientos sesenta y siete pesos ($1.802.667). 16 Modificación No. 007 contrato No. 734-1230 Prórroga de 1 mes a partir del 1 de enero de 2013 1 a 31 de enero de 2013 Igual contrato 734-12 Adicionar al valor señalado la suma de cuatro millones cuatrocientos treinta y siete mil trescientos treinta y tres pesos ($4.437.333). 17 Modificación No. 008 contrato No. 734-1231 No tuvo modificación No tuvo modificación Igual contrato 734-12 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones ochenta mil pesos ($2.080.000). 18 Contrato de prestación de servicios No. 851-1332 3 meses a partir del primero de febrero de 2013 1 de febrero de 2013 a 31 de abril de 2013 Prestar servicios profesionales de enfermería en CAM II – Hospital Fontibón o donde sea requerido por el supervisor del contrato Seis millones doscientos cuarenta mil pesos ($6.240.000) 19 Modificación No. 001 contrato No. 851-1333 Prórroga de 2 mes a partir del 1 de mayo de 2013 1 de mayo de 2013 a 30 de junio de 2013 Igual contrato 851-13 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de cuatro millones ciento sesenta mil pesos ($4.160.000) 27 Fl 30 el expediente 28 Fl 31 del expediente 29 Fl 31 del expediente 30 Fl 32 del expediente 31 Fl 32 del expediente 32 Fls 33-34 del expediente 33 Fl 34 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 20 Modificación No. 002 contrato No. 851-1334 Termina el contrato No. 851-13 a partir del 1 de mayo de 2013 Interrupción de tres meses (2 de mayo de 2013 a 14 de agosto de 2013) 21 Contrato de prestación de servicios No. 1786-1335 16 días a partir del 15 de agosto de 2013 15 a 31 de agosto de 2013 Prestar servicios profesionales de enfermería en CAM II – Hospital Fontibón o donde sea requerido por el supervisor del contrato Un millón ciento nueve mil trecientos treinta y tres pesos ($1.109.333) 22 Modificación No. 001 contrato No. 1786-1336 Prórroga de 2 mes a partir del 1 de septiembre de 2013 1 de septiembre de 2013 a 31 de octubre de 2013 Igual contrato 1786-13 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones ochenta mil pesos ($2.080.000) 23 Modificación No. 002 contrato No. 1786-1337 Prórroga de 2 mes a partir del 1 de noviembre de 2013 1 de noviembre de 2013 a 31 de diciembre de 2013 Igual contrato 1786-13 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de cuatro millones ciento sesenta mil pesos ($4.160.000) 24 Modificación No. 003 contrato No. 1786-1338 No tuvo modificación No tuvo modificación Igual contrato 1786-13 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones ochenta mil pesos ($2.080.000) 25 Modificación No. 004 contrato No. 1786-1339 Prórroga de 1 mes a partir del 1 de enero de 2014 1 a 31 de enero de 2014 Igual contrato 1786-13 Adicionar al valor señalado en el contrato inicial la suma de dos millones ochenta mil pesos ($2.080.000) 26 Contrato de prestación de servicios No. 812-201440 3 meses a partir de 1 de febrero de 2014 1 de febrero de 2024 a 31 de abril Prestar servicios profesionales de enfermería en CAM II – Hospital Fontibón o donde sea requerido por el supervisor del contrato Seis millones cuatrocientos veinte mil pesos ($6.420.000) 34 Fl 35 del expediente 35 Fls 36-37 del expediente 36 Fl 40 del expediente 37 Fl 40 del expediente 38 Fl 41 del expediente 39 Fl 41 del expediente 40 Fl 42 del expediente Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Certificado de retención en la fuente y constancia de pago de los honorarios pagados a la actora durante los años 201041, 201142, 201243, 201344 y 201445. - Se encuentra acreditada incapacidad médica expedida por la Clínica Magdalena en favor de la señora Lady Paola Carreño Corredor por 84 días, iniciados desde el 7 de marzo de 2011, en razón a período de lactancia posterior a parto por cesárea de fecha del 7 de marzo de 201146. - Mediante derecho de petición radicado el 11 de julio de 201747, la señora Lady Paola Carreño Corredor presentó reclamación administrativa ante el gerente de la entidad SUBRED DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO SUR OCCIDENTE E.S.E, de una relación laboral encubierta por el tiempo que laboró en la institución, así como el pago de las consecuentes acreencias laborales. - A través de Oficio No. 589 de 18 de junio de 2017, con fecha de recibido de 26 de julio de 2017 y No. 31237 la jefe de oficina de asesoría jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE Heyde del Carmen Rodríguez Pérez, respondió al derecho de petición de la actora negando su solicitud. - En el tránsito de la audiencia de pruebas48 de primera instancia fueron escuchados los siguientes testimonios: DIANA MARCELA ROMERO SÁNCHEZ PREGUNTADO: ¿Sírvase informar al despacho que sabe, conoce o le consta sobre los hechos y pretensiones de la demanda? CONTESTÓ: Yo trabajé con Lady Paola en el hospital de Fontibón, éramos colegas porque ambas somos enfermeras jefe, inclusive yo estaba trabajando allá cuando ella llegó, porque le dije que allá estaban necesitando personas, por eso le dije que llevara la hoja de vida.

Pues creo que desde que ella entró, en agosto de 2010 si no estoy mal (sic) y pues todo el tiempo que laboró allá laboraba en el turno de la noche de por media, trabaja de siete de la noche a siete de la mañana día de por medio; y pues cumplía, las mismas funciones que cumplía yo en el hospital. Trabajó hasta diciembre de 2014. PREGUNTADO: ¿Bajo qué modalidad estaba vinculada Lady Paola a esa institución hospitalaria? CONTESTÓ: Bajo contrato de prestación de servicios.

PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si se trató de un solo contrato de prestación de servicios desde que ingresó a la entidad hasta su finalización o se trataron de varios contratos? CONTESTÓ: Fueron varios contratos los que firmaban. PREGUNTADO: ¿Sírvase informar al despacho que tiempo ocurría entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro? CONTESTÓ: Eso era bastante relativo, pues entre uno y otro podían pasar seis meses, o a veces se hacían prorrogas de un contrato cada mes como una especie de otrosí. Entonces siempre se 41 Fl 46 del expediente 42 Fl 47 del expediente 43 Fl 48 del expediente 44 Fl 49 del expediente 45 Fl 50 del expediente 46 Fls 54-57 del expediente 47 Fs. 4 a 8 del expediente 48 Fl 146 del expediente CD audiencia de pruebas Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 manejó un estándar de contrato.

PREGUNTADO: ¿Sírvase informar bajo qué modalidad se encontraba vinculada usted en esa institución hospitalaria? CONTESTÓ: Bajo contrato de prestación de servicios también. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar cuáles eran las labores que se encontraba realizando la señora Lady Paola? CONTESTÓ: Lady tenía que cumplir su horario de siete de la noche a siete de la mañana día de por medio.

Dependiendo del servicio que se le asignara, tenía sus auxiliares a cargo, darles algunas funciones a sus auxiliares, revisar las historias clínicas, hacer traslado de pacientes, administrar medicamentos, cumplir las órdenes médicas de los especialistas que estaban en los servicios. Recibir turno inicialmente a las siete de la noche y pues entregar el turno a las personas respectivas.

Había veces que yo iba a recibirle turnos. PREGUNTADO: ¿Sírvase informarle a este despacho que consecuencia sufriría Lady Paola en el evento en que no cumplía con los horarios indicados previamente? CONTESTÓ: No pues teníamos el jefe de departamento de enfermería, que cuando Lady empezó era el jefe Carlos Rojas, después tuvimos otros jefes, pero pues había un llamado de atención puesto que las personas que queríamos entregar nos comunicábamos con los jefes para ver quien iba a recibir.

Y ya, no más, nunca supe si la devolvieron a ella por llegar tarde. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar al despacho si había personal de planta que realizara las mismas labores que ejecutaba Lady Paola? CONTESTÓ: En el hospital había cuatro jefes de planta, que eran la jefe Martha Cuervo, Sandra Araque, Juliana Mesa y otra que no recuerdo el nombre.

PREGUNTADO: ¿Qué remuneración recibía Lady Paola corredor por sus servicios prestados? CONTESTÓ: Recuerdo que era aproximadamente dos millones cien, o dos millones doscientos, no recuerdo precisamente. PREGUNTADO: ¿Sírvase aclarar a la pregunta realizado por el magistrado, en cuanto a la duración de los contratos, referente a que a veces existía un espacio de 6 meses sin que hubiera una relación contractual, ¿la demandante seguía en su trabajo o se iba para su casa a esperar que la llamaran? CONTESTÓ: Respecto a la pregunta, no, desde que ella ingresó hasta que salió siempre tenía una sola relación laboral.

A lo que hacía referencia era a que si había un contrato que firmara hoy, esa fecha de cuatro meses una vez finalizaba había una prórroga del contrato por un mes más, pero siempre mientras ella estaba trabajando, nunca salía del hospital para volver a hacer llamadas a otro contrato para volver a laboral, había una continuidad laboral.

PREGUNTADO: Diga al despacho ¿si los elementos para desarrollar las labores eran proporcionados por la entidad? CONTESTÓ: Los elementos que eran para desarrollar las funciones eran de uso hospitalario únicamente. Y digamos que, en cuanto a lo de revisión de historias, eran elementos que solo se tenían en el hospital para cumplir con la función de revisión de historias y cumplir con las ordenes médicas.

No único que ella llevaba al hospital era el uniforme. PREGUNTADO: ¿El hospital daba algún otro tipo de dotación adicional? CONTESTÓ: La dotación que daba el hospital era la de esferos, cintas, marcadores, adicionales a los suministros médicos. PREGUNTADO: Además de recibir y entrar turnos, ¿qué otras labores, directamente con el paciente realizaba la señora Lady Paola? CONTESTÓ: Suministro de medicamentos a los pacientes, traslado del paciente de un servicio a otro, cumplir con las ordenes médicas.

PREGUNTADO: Recuerda ¿cuál fue la última jefe que tuvo la señora Lady Paola? CONTESTÓ: Si no estoy mal fue la jefe Yina Segura. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 PREGUNTADO: ¿Qué tipo de órdenes le indicaba la jefe inmediata a la señora Lady Paola? CONTESTÓ: La principal orden es que era la que programaba los turnos, el servicio al cual teníamos que ir, y era la que estaba pendiente de la hora de entrada, la hora de salida.

Recuerdo que ella estaba en un servicio en la noche y le hacían cubrir otro servicio para cubrir a otra persona. Era la jefe la que daba esa orden. PREGUNTADO: ¿Esa orden la daba por escrito o era verbal? CONTESTÓ: Las órdenes siempre fueron verbales. PREGUNTADO: ¿Usted sabe si la entidad desarrolló alguna actividad tendiente a que se cambiaran las condiciones del contrato por uno de origen laboral? CONTESTÓ: No, nunca hubo una intención para ello.

PREGUNTADO: ¿Usted sabe si la demandante en alguna entidad recibió capacitaciones? CONTESTÓ: Se que alguna vez recibió capacitaciones, porque todas recibíamos capacitaciones de reanimación, manejos de paro, de la que participan tanto el personal de planta como de contrato. PREGUNTADO: ¿En qué área desempeñaba las actividades la demandante y cuál era la dirección en donde los desempeñaba? CONTESTÓ: Lady hacía turnos en la sala de cirugía y partos y recuerdo que también estuvo en el servicio de cirugía interna del CAMI 1.

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si sabe el motivo de la renuncia de la demandante. CONTESTÓ: Si no estoy mal, ella renunció voluntariamente. OMAIRA PULIDO PARADA PREGUNTADO: ¿Hace cuánto y por qué usted conoce a la señora Lady Paola Corredor? CONTESTÓ: Fuimos compañeras de trabajo. Ella trabajó allá desde el 2010 hasta el 2014. PREGUNTADO: ¿Desde cuándo estuvo vinculada usted en esa institución hospitalaria? CONTESTÓ: Estuve vinculada desde el 2009 hasta el 2016.

PREGUNTADO: ¿bajo qué modalidad estaba vinculada Lady Paola a esa institución hospitalaria? CONTESTÓ: Como ella y yo estábamos vinculadas por contratos de prestación de servicios. PREGUNTADO: Sírvase indicar si se trató de un solo contrato de prestación de servicios desde que ingresó a la entidad hasta su finalización o se trataron de varios contratos.

CONTESTÓ: Ella suspendió uno, como por tres meses. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar cuáles eran las labores que se encontraba realizando la señora Lady Paola? CONTESTÓ: Ella era jefe del servicio que le asignaban, por decir urgencias, pediatría, cualquier servicio que había en el hospital. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si la señora Lady Paola cumplía un horario en la prestación de su servicio? CONTESTÓ: Si señor, se cumplía un horario de doce horas, de siete de la noche a siete de la mañana, una noche si, otra noche no. PREGUNTADO: ¿Qué consecuencias tenía la señora Lady Paola en caso de no cumplir con ese horario? CONTESTÓ: Nos suspendían el contrato, no nos daban más contratos.

PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si había personal de planta que ejecutara las mismas funciones que ejercía Lady Paola? CONTESTÓ: Sí, había personas de planta que cumplían las mismas funciones. PREGUNTADO: ¿Cómo se llamaba ese cargo que desarrollaban esas labores? CONTESTÓ: Había jefes de servicios como auxiliares de servicios. PREGUNTADO: ¿Cuáles eran los nombres de esas personas que cumplían las funciones de planta? CONTESTÓ: Eran varias, por decir, había uno que se llamaba Martha Torres, otra Leonor Panesso, ellas eran auxiliares.

Y de planta, hay varias, pero ahora no me queda el nombre. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 PREGUNTADO: ¿Qué remuneración recibía la señora Lady por la prestación del servicio? CONTESTÓ: La cantidad de plata no sé, pero si ganábamos menos de lo que ganaba el personal de planta.

PREGUNTADO: ¿Quién le asignaba el horario a la demandante? CONTESTÓ: Lo asignaba nuestro jefe, el señor Carlos Rojas. PREGUNTADO: ¿De qué forma se asignaban esas órdenes? CONTESTÓ. eran verbales. PREGUNTADO: ¿Con qué frecuencia veía a la demandante? CONTESTÓ. Éramos del mismo turno de noche, por lo que nos veíamos siempre. PREGUNTADO: ¿Manifieste si le consta si en la relación contractual de la demandante existió algún tipo de interrupción? CONTESTÓ: Si, ella tuvo una interrupción de 2 o 3 meses por un problema familiar y ella pidió un receso por el problema familiar que tuvo.

HELIANA MARÍA PARRA MURCIA PREGUNTADO: ¿Sírvase informar al despacho que sabe, conoce o le consta sobre los hechos y pretensiones de la demanda? CONTESTÓ: En esa época yo era auxiliar de enfermería, yo trabajaba en turnos nocturnos. Se que ella ingresó después que yo ingresé al hospital. Se que muchas veces le entregábamos el turno, ella duró creo que siete años creo, porque yo salí primero del hospital que ella.

Trabajábamos bajo contrato de prestación de servicios. PREGUNTADO: ¿Sírvase precisar desde cuándo hasta cuándo estuvo vinculada la señora Lady Paola en el hospital de Fontibón? CONTESTÓ: Se que ella entró en agosto de 2010 pero la fecha de salida no sé porque yo salí primera que ella. PREGUNTADO: ¿Sírvase precisar en qué tiempo estuvo vinculada usted al hospital de Fontibón? CONTESTÓ: Trabajé desde mayo de 2008 hasta octubre de 2014 cuando terminó su licencia de maternidad.

PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si se trató de un solo contrato de prestación de servicios desde que ingresó a la entidad hasta su finalización o se trataron de varios contratos? CONTESTÓ: Eran varios, o muchas veces eran prorrogas las que se firmaban. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si existían interrupciones entre la finalización de un contrato y el inicio de otro? CONTESTÓ. No había ninguna interrupción. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar cuales eran las labores que se encontraba realizando la señora Lady Paola? CONTESTÓ: Se encargaba de la parte administrativa, daba medicamentos y hacía cumplir las órdenes médicas.

PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si la señora Lady Paola cumplía un horario en la prestación de su servicio? CONTESTÓ: Si, cumplía un horario de siete de la noche a siete de la mañana. PREGUNTADO: ¿Qué consecuencias tenía la señora Lady Paola en caso de no cumplir con ese horario? CONTESTÓ: La sacaban del puesto. PREGUNTADO: ¿Sírvase indicar si había personal de planta que ejecutara las mismas funciones que ejercía Lady Paola? CONTESTÓ: Si había, incluso una de las que estaba ahí salió pensionada.

PREGUNTADO: ¿Cuáles eran los nombres de esas personas que cumplían las funciones de planta? CONTESTÓ: Eran enfermeras jefas. PREGUNTADO: ¿Cuáles eran los nombres de esas personas que cumplían las funciones de planta? CONTESTÓ: Estaba la jefa Sandra Araque, la jefe Martha, Julieta. PREGUNTADO. ¿Qué remuneración recibía la señora Lady por la prestación del servicio? CONTESTÓ: Creo que eran como dos millones, pero había que cancelar lo que era salud y pensión. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Del anterior material probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio de la demandante, comoquiera que la demandante fue vinculada como contratista a través de 5 contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E Hospital de Fontibón (hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente – E.S.E), así como en sus 20 adiciones; de cuyo texto se desprende la vocación personal e irremplazable que la ataba en relación con el cumplimiento de los objetos contractuales suscritos49; sumado a lo expresado al unísono por las testigos Diana Marcela Romero Sánchez, Omaira Pulido Parada y Heliana María Parra Murcia, quienes afirmaron de manera espontánea y coherente que la aquí demandante ejecutaba de manera personal sus labores, las cuales tenían el carácter de indelegables, dichos que no fueron objeto de tacha alguna por la contraparte.

De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales aportados al plenario, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la demandante durante la ejecución de sus labores; montos que se encuentran taxativamente descritos en contratos de prestación de servicios y sus adiciones o prórrogas, que se encuentran expuestos en el cuadro que antecede.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de conforme con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»50.

En el caso concreto, se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada por más de 5 años en la ESE demandada, ejerciendo labores de auxiliar de 49 verbi gracia, contrato 1340-10 cuyo objeto fue la prestación de servicios profesionales de enfermería en CAMI II – Hospital Fontibón o dónde sea requerido por el supervisor del contrato”. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 enfermería, cumpliendo un mismo objeto contractual51, por lo tanto, resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores ejecutadas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como tales los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la 51 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora con la E.S.E Fontibón, se concluye que ella tenía como funciones las de “prestar sus servicios de manera personal en la E.S.E como auxiliar de enfermería”.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: I) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio y bajo la sana crítica, se concluye que el lugar en el cual la actora desarrolló el objeto contractual pactado con la entidad demandada, fue en las instalaciones DEL CAMI II – Hospital Fontibón (hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E.).

II) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De la lectura de las obligaciones contractuales52 ejecutadas por la demandante, aunado al análisis realizado por la Sala de las pruebas encontradas en el plenario, entre ellas testimoniales y documentales, se desprende que las labores ejecutadas por la actora no fueron realizadas acorde al principio de autonomía y coordinación, por el contrario, se fundaron en la sujeción a las directrices otorgadas por sus jefes inmediatos relacionadas con las funciones a ejecutar, el lugar de desempeño y horario para esos efectos.

Ello, se advierte de las manifestaciones dadas por las testigos, quienes fueron coherentes y pacíficas en señalar que, en la ejecución de las labores contratadas, era imperioso que la actora cumpliera las órdenes emitidas por el jefe inmediato a cargo de las labores que desempeñaba; y en caso, de que las labores no se ejecutaran de tal modo, la consecuencia era el llamado de atención, tal y como lo sostuvo la señora Diana Marcela Romero Sánchez y lo corroboraron las señoras Omaira Pulido Parada y Heliana María Parra en sus declaraciones.

No sobra acotar que, esta sección en decisiones previas ha considerado que la labor de enfermería no puede desempeñarse de manera independiente y autónoma, pues quienes la ejercen no pueden, con se evidencia en el presente asunto, definir el lugar o el horario en que prestan sus servicios; ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio – derecho fundamental de la salud. De modo que, con todo, sobre la 52 Obligaciones del contratista en los respectivos contratos: revisar, visar y ejecutar las órdenes médicas registradas en las historias clínicas por el médico tratante, suministrar y controlar los medicamentos ordenados como tratamiento de los pacientes, coordinar y verificar las acciones realizadas por las auxiliares de enfermería asignadas al servicio correspondiente, liderar el proceso de recibo y entrega de turno según el procedimiento establecido por la institución, elaborar y supervisar los registros de enfermería en la historia clínica adhiriéndose a la sistematización, apoyar la realización de las actividades de inducción al personal nuevo que se vincule a la institución, diligenciar los registros adoptados por la institución para garantizar el sistema de información, cumplir con las normas y procedimientos establecidos en los manuales de esterilización y bioseguridad, y demás reglamentos de la institución, participar activa y proactivamente en todas las actividades programadas por la institución el proceso de acreditación, que apuntan al mejoramiento continuo de la entidad, entre otras.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución53. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, debe tenerse de presente que La Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo” y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que “2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”. luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado “será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud”.

De tal manera que, teniendo la E.S.E. Fontibón la función de prestación del servicio público de salud, permite afirmar que las funciones ejecutadas por la aquí demandante a su servicio, tienen una relación directa con el objeto de la ESE y no podían ejecutarse de manera esporádica y a criterio de la contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada; aunado al dicho de las testigos que con grado de certeza adujeron que las labores ejecutadas por la demandante eran similares a las que debían desarrollar los auxiliares de enfermería de planta de la entidad.

En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores y lugar de prestación del servicio; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine. 2.5.

Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico. Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Los contratos traídos al proceso revelan que la actora inició labores desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 31 de abril de 2014, empero la certificación adjunta a la demanda54 señala que lo fue hasta el 31 de diciembre de 2014.

En esa certificación se advierte un yerro en cuanto al término de duración del último contrato (812) pues se indica que lo fue por tres meses que iniciaron el 1 de febrero de 2014 pero que terminó el 31 de diciembre de ese año, esto es por un lapso superior al inicialmente pactado, de allí que no se le otorgue valor probatorio, a pesar de no haber sido tachado ni desconocido por la demandada.

Empero el a quo en el auto de pruebas55 solicitó de oficio certificación en donde conste en forma clara y precisa todos los contratos celebrados con la demandante, lo cual fue requerido por auto de 3 de mayo de 201956 y allegado al proceso, haciéndose constar que el último contrato se celebró hasta el 31 de diciembre de 2014 por el término de 11 meses, al cual se le otorga el mérito probatorio que le corresponde por ser documento público y auténtico a la luz del artículos 243 párrafo 257 y 244 del CGP, pues se tiene certeza no solo de su autoría sino también del contenido, que dan fe de su otorgamiento conforme al artículo 257 ibídem.

En ese orden, al ser un medio probatorio decretado e incorporado al proceso, le impone al fallador efectuar su valoración bajo el principio de comunidad de la prueba. Así pues, en el tiempo acreditado de prestación del servicio por la demandante, se dieron las siguientes interrupciones: • 1 de febrero a 6 de marzo de 2011 (24 días hábiles) • 7 de marzo de 2011 a 29 de mayo de 2011 (licencia de maternidad 57 días hábiles) • 30 de mayo de 2011 a 30 de junio de 2011 (22 días hábiles) • 1 de septiembre de 2011 a 31 de enero de 2012 (104 días hábiles) • 2 de mayo de 2013 al 14 de agosto de 2013 (70 días hábiles) En ese orden, se tiene que la primera interrupción no supera los 30 días que esta Corporación estableció jurisprudencialmente58 como lapso razonable para entender que no operó la solución de continuidad, sin que ello constituya una cadena de fuerza para el operador judicial, quien haciendo juicios de valor respecto a un tiempo mayor como se sugiere en la decisión de unificación, puede determinar su no configuración. En cuanto al tiempo de la licencia de maternidad, se tiene que en sentencia SU- 070 de 201359 la Corte Constitucional determinó reglas para la protección laboral reforzada de la mujer embarazada, de acuerdo al tipo de vinculación y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido.

Al respecto señaló: 54 Fl 13 expediente 55 Fl 132 reverso expediente 56 Fl 140 expediente 57 …el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. 58 SUJ-025-CE-S2-2021 59 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 “…No obstante, la perspectiva adoptada en la presente unificación consiste en considerar la procedibilidad de medidas protectoras siempre que se den los requisitos consignados en el acápite anterior, y trasladar las consecuencias tanto de las particularidades de cada modo de vinculación o prestación, como del conocimiento del embarazo por el empleador (o contratista), no a la viabilidad de la protección misma, sino a la determinación de su alcance.

Es decir, se procura la protección siempre que se cumplan los requisitos, pero dicha protección tendrá un alcance distinto según la modalidad de vinculación que presenta la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante y según el empleador haya conocido o no del embarazo al momento del despido. La explicación de la conclusión que se acaba de consignar, incluye a continuación la explicación sobre: - El alcance de la protección, en función de si el empleador tenía o no conocimiento del embarazo de la (ex) trabajadora. - El alcance de la protección, en función de la modalidad de alternativa laboral. 5.1 Sobre el conocimiento del embarazo por parte del empleador 39.- Sobre este punto, como se presentó en apartados precedentes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha evolucionado considerablemente.

En un primer momento, la Corte estableció que se requería una notificación formal del estado de embarazo, como condición indispensable para derivar la protección constitucional reforzada. Mientras que en sentencias recientes, ha afirmado esta Corporación, que no es necesaria la comunicación del embarazo al empleador, para derivar la protección constitucional60.

En este sentido, las consecuencias jurídicas relacionadas con la comunicación o no del embarazo y las condiciones de dicha comunicación, han sido diferentes a lo largo de la jurisprudencia, por lo que se ocupará la Corte de unificar los criterios en este sentido. Al respecto, lo primero que debe precisar la Corte, siguiendo la jurisprudencia constitucional y los apartados precedentes de esta sentencia, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección. 40.- Así, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo.

Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, 60 T-095 de 2008 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.

Ahora bien, el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero61, por ejemplo. En este orden de ideas, la notificación directa “es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única”62.

Siguiendo lo anterior, la Corte ha entendido que algunas de las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le hubiese notificado directamente, son: - Cuando se trata de un hecho notorio63: La configuración del embarazo, como un hecho notorio, ha sido entendida por la Corte Constitucional, por ejemplo, en los siguientes casos: o Cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido: La jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo64, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado.

Así, por ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que pese a la duda sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora, se consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del embarazo de la accionante “como quiera que ésta, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación, circunstancia que difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de trabajo y por sus superiores jerárquicos”.

En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición de gravidez”65. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5º mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras66. o Cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo: La Corte Constitucional ha entendido que, cuando la trabajadora, si bien no ha notificado expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o incapacidades por tal razón, es lógico concluir que el empleador sabía de su estado67. 61 Sentencias T-589 de 2006, T-362 de 1999, T-778 de 2000 y T-1084 de 2002. 62 Sentencia T-589 de 2006 63 Sentencias T-1062 de 2004 y T-793 de 2005. 64 Sentencia T-145 de 2007. 65 Sentencia T 589 de 2006. 66 Sentencia T 578 de 2007. 67 Sentencias T-589 de 2006 y T-487 de 2006.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 o Cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo: La Corte Constitucional ha entendido que, cuando el embarazo de la trabajadora es de conocimiento público por parte de sus compañeros, es posible asumir que el embarazo es un hecho notorio en si mismo o que, por conducto de un tercero pudo enterarse el empleador68. - Finalmente, la Corte ha establecido que se puede concluir que el empleador tenía conocimiento del embarazo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo69.

Ahora bien, las anteriores circunstancias, como mecanismos a través de los cuales puede enterarse el empleador del embarazo de una trabajadora, se presentan de manera descriptiva, no taxativa, de modo que “es tarea de las o los jueces de tutela analizar con detenimiento las circunstancias propias del caso objeto de estudio para concluir si es posible o no inferir que aunque la notificación no se haya hecho en debida forma, existen indicios que conduzcan a afirmar que el empleador sí conoció previamente el embarazo de la trabajadora”70, lo anterior bajo el entendido de que no es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio. 5.2 El alcance de la protección en función de la alternativa laboral … La jurisprudencia constitucional ha desarrollado entonces líneas jurisprudenciales cuyo fin ha sido asimilar las distintas alternativas laborales de las mujeres embarazadas a la categoría de relación laboral sin causales específicas de terminación, con el fin de extender su protección y cumplir con el carácter reforzado de la misma, ordenado por la Constitución. Esto le ha permitido adoptar medidas de protección propias de la legislación laboral, cuales son el reintegro o el reconocimiento de las prestaciones de seguridad social cuando el reintegro no es posible.

Lo cual, tiene por consecuencia reconocer la garantía de estabilidad laboral (conservación de la alternativa laboral) como manifestación práctica de la aplicación de la protección de la maternidad. Por lo que, resulta ineludible concluir que la modalidad de contratación no hace nugatoria la protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra medida de protección. Con este camino de análisis la Corte pretende responder a la pregunta de cuáles son las órdenes pertinentes. 42.- Se ha sostenido pues, que la protección coherente con el sentido de fuero de maternidad, consiste en garantizar a la mujer trabajadora su “derecho efectivo a trabajar”71 independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre.

En varias ocasiones se ha recalcado que para despedir a una mujer en esas circunstancias el empleador debe demostrar que media una justa causa y ha de adjuntar, de igual 68 Sentencia T-145 de 2007. 69 Ibídem. 70 Ibídem. 71 T-145 de 2007 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 modo, el permiso de la autoridad administrativa competente.

Esto no puede significar cosa distinta a la obligación de tomar medidas para mantener la alternativa laboral. Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y otros.

En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo.

Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N). (…) 5.3 Reglas sobre el alcance la de protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo 5.3.1 Sentido de la unificación jurisprudencial 44.- Como se ve, la puntualización requerida en este contexto, comienza por el contenido de la posición inicial adoptada por la Corte Constitucional, consistente en aclarar que para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo en desarrollo de la alternativa laboral que la vincula.

Esto significa que la protección no dependerá de si la mujer embarazada notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato o la relación laboral (como se dijo, esto solo determinará el alcance de la protección). (…) 5.3.2 Alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo 46.

Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales resultantes del análisis precedente: - Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación. - En este orden las hipótesis resultantes son: (…) 2.

Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO FIJO. 2.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.72 2.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.

Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.

Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. 2.2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: 72 Esta hipótesis fáctica fue examinada en la sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la accionante al cargo que venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro.

También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las órdenes fueron similares. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 2.2.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. 2.2.2 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. 2.2.3 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado. (…) 3. En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se esta ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.

Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”73, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.

Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador”74. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.

Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora 73 La sentencia T-335 de 2004 determinó que “Este tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela, únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del accionante o de algún otro tipo de derecho fundamental.

En otros casos, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral” 74 Ver la sentencia T-848 de 2004. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo.

Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”75.

Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.”76 Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.77”.

Así las cosas, si bien es cierto en el caso concreto obra la epicrisis y el certificado para licencia de maternidad de 7 de marzo de 2021, en el cual consta la otorgada a la aquí demandante a partir de esa data por 84 días, no es menos cierto que, no obra dentro del plenario prueba de que la señora Lady Paola Carreño hubiese comunicado su estado de embarazo al ente hospitalario por ser su empleador, como criterio constitucional de protección a las trabajadoras gestantes.

Esas probanzas también acreditan que para la época en que se dio la vinculación contractual de la demandante se encontraba en estado de gestación, siendo un hecho notorio para el empleador, - de acuerdo al criterio jurisprudencial constitucional citado-, el estado de gestación para la época en que se suscribió la modificación 006 de 3 de enero de 2011 sobre el contrato N° 1340-10, que lo fue en cuanto al valor de los honorarios78.

Así las cosas, para la Sala las reglas de protección constitucional citadas, en este asunto se configuran, pues se constató el indicio del hecho notorio del estado de embarazo de la demandante para la entidad demandada, que el contrato subsistió durante del embarazo y posterior al mismo, dado que la licencia de maternidad terminaba el 29 de mayo de 2011, y se dio una renovación contractual 75 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 76 Ver la sentencia T-1210 de 2008. 77 Ibíd. 78 Se aclara que la adición al tiempo de duración se concretó a través del contrato 004 de 1 de diciembre de 2010 que lo extendió hasta el 31 de enero de 2011.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 el 1 de julio de 2011 con la modificación 001 al contrato 565 que lo extendió en dos meses a partir de esta data.

Si bien es cierto dicho contrato (565) no fue incorporado al expediente, a pesar de haberse solicitado en la audiencia de pruebas todos los relacionados con la contratación de la demandante, no es menos cierto que existe un contrato que lo modificó en cuanto al término de duración, acompañado junto con la demanda sin ser desconocido ni tachado de falso por la parte contra la cual se aduce, de allí que la Sala le otorgue plena validez y construya el indicio de que durante la licencia la demandante estuvo vinculada contractualmente.

Por lo tanto, ese lapso de licencia de maternidad se entiende como de no solución, y como entre la fecha última de esta, 29 de mayo de 2011 y la modificación 001 al contrato 565 que inició el 1° de julio de 2011 solo transcurrieron 22 días hábiles de interrupción se estima que tampoco son suficientes para declarar la solución de continuidad mencionada.

Empero entre 1 de septiembre de 2011 y 31 de enero de 2012, transcurrieron 104 días hábiles y del 2 de mayo de 2013 al 14 de agosto de 2013 pasaron 70 días hábiles de interrupción contractual, por ello se estima que hubo solución de continuidad, pues no existen elementos de juicio dentro del plenario que justifiquen la falta de celebración de los contratos en esos lapsos, pues si bien la testigo Heliana María Parra Murcia adujo que no hubo interrupciones entre la finalización de un contrato y el inicio de otro en la relación contractual de la demandante con la ESE demandada, las otras deponentes Diana Marcela Romero y Omaira Pulido Parada dijeron lo contrario, que sí hubo esas interrupciones, que podían ser de seis meses, o que por lo menos se presentó por 2 o 3 meses por un problema familiar de la demandante como lo adujo la última.

De tal manera que, le asiste razón al apelante al considerar que hubo interrupciones en la relación laboral encubierta, y así se declarará, en los siguientes períodos: i) 1 de septiembre de 2011 al 31 de enero de enero de 2012; ii) 2 de mayo de 2013 a 14 de agosto de 2013. En consecuencia, la relación laboral encubierta se declarará por los siguientes interregnos: i) 1 de agosto de 2010 al 31 de agosto de 2011; ii) 1 de febrero de 2012 al 1 de mayo de 2013; y iii) del 15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014.

De la prescripción. Se tiene probado en el proceso que la demandante presentó reclamación ante la entidad el 11 de julio de 201779, y la demanda fue presentada el 30 de noviembre de 2017; por lo tanto, los derechos prestacionales de la primera y segunda relación laboral encubierta (1 de agosto de 2010 al 31 de agosto de 2011 y 1 de febrero de 2012 al 1 de mayo de 2013), se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo que no aconteció con el tercer período (15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014), por tanto, la actora tiene derecho a los emolumentos prestacionales derivados de su vinculación durante este lapso.

En ese sentido, es menester modificar el numeral tercero de la sentencia en 79 Folio 4 del cdno ppal. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 primera instancia, en el sentido de reconocer, liquidar y pagar a favor de la actora las prestaciones sociales comunes dejadas de percibir durante el período comprendido entre el15 de agosto de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta el monto de los honorarios pactados, por haber operado el fenómeno de la prescripción. Del pago de aportes de cotización en salud y pensión a la demandante En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sobre la devolución de aportes a salud y pensión se dijo lo siguiente: “161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: […]. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C- 179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,80. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas 80 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección81 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,73 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».82 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,83 no es procedente ordenar su evolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

En ese orden de ideas, atendiendo la sentencia en cita, la Sala considera que la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones ordenada por el tribunal de instancia es improcedente en las relaciones laborales encubiertas, puesto que, solamente se puede ordenar en caso de la demostración de los elementos del contrato de trabajo, es el pago efectivo del 81 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 82 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 83 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 porcentaje de cotización al fondo de pensiones - y no al de salud - al que se encuentre afiliada la demandante por parte de la entidad pública, cuando hubiere diferencias en el porcentaje que le correspondía como empleador; razón por la cual se modificará en ese sentido el numeral 4 de la sentencia recurrida.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en el sentido de DECLARAR la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora Lady Paola Carreño Corredor y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente en los períodos comprendidos entre: i) 1 de agosto de 2010 al 31 de agosto de 2011; ii) 1 de febrero de 2012 al 1 de mayo de 2013; y iii) del 15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014, por lo dicho en la motivación.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de CONDENAR a título de reparación del daño, a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E a Radicado: 25000-23-42-000-2017-05886-01 Número interno: (3091-2020) Demandante: LADY PAOLA CARREÑO CORREDOR w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Lady Paola Carreño Corredor, el equivalente a las prestaciones dejadas de percibir, tomando como base los honorarios contractuales por el período comprendido entre el 15 de agosto de 2013 y el 31 de diciembre de 2014.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ORDENAR al Hospital de Fontibón (hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente – E.S.E) a consignar en el fondo de pensiones en que se encuentre afiliada la señora Lady Paola Carreño Corredor, las diferencias si las hubiere en el porcentaje que le correspondía sufragar como empleador durante los períodos: i) 1 de agosto de 2010 al 31 de agosto de 2011; ii) 1 de febrero de 2012 al 1 de mayo de 2013; y iii) del 15 de agosto de 2013 al 31 de diciembre de 2014.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida en primera instancia.

QUINTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.

SEXTO: RECONOCER al Nicolas Ramiro Vargas Arguello como apoderado judicial sustituto en los términos y condiciones que reposan en los memoriales de los índices 15 y 16 de SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado AUSENTE EN COMISIÓN