Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00411-02 (2795-2021) Demandante: Diego Jaramillo Ramos Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Tema: Relación laboral encubierta. Cooperativas de trabajo asociado- Instructor. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mi veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Diego Jaramillo Ramos instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2014-001321 del 24 de abril de 2014, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.
Que se declare que existió una relación laboral subordinada por el periodo del 1 de junio de 2001 al 30 de junio de 2011 y, como consecuencia, que la demandada está obligada a pagar la diferencia entre lo percibido por el demandante y lo devengado por un instructor de planta de la entidad, así como las prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios y subsidios a los que tiene derecho.
Que se pague al respectivo fondo de pensiones las sumas correspondientes al IBC, junto con los intereses moratorios, de acuerdo con los períodos laborados. También que ajuste la condena y cumpla la decisión en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que prestó sus servicios al SENA como instructor entre el 1 de junio de 2001 y el 30 de junio de 2011, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, denominada COTRASER CTA, asociación con la que el SENA suscribió varios contratos de prestación de servicios.
Que desarrolló labores permanentes y relacionadas con la misionalidad de la entidad y siempre estuvo subordinado a las directrices y órdenes de la entidad, quien actuó como un empleador en el marco de un contrato de trabajo. Que recibió órdenes del director del centro de formación y dentro de sus funciones estaba asistir a reuniones conjuntas dirigidas a todos los instructores, en las que recibía la programación y las guías de desarrollo; desarrollar las capacitaciones y formaciones en los cursos asignados; realizar interventorías, elaborar guías de aprendizaje, cronogramas de labores, actas, informes y relación de pagos y representar a la institución en algunos eventos.
Que se pactó una remuneración habitual, por horas de capacitación, de acuerdo con los cursos asignados en cada periodo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de febrero de 2016 y notificada a la entidad demandada, quien argumentó que no tuvo ningún vínculo legal, reglamentario o contractual con el demandante y que su relación contractual fue con la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, quien, probablemente, vinculó al demandante y lo remuneró por el desarrollo de tareas de carácter académico.
Que no ejerció ningún tipo de subordinación, vigilancia o control sobre el actor, pues se entendía directamente con la cooperativa y le exigía el cumplimiento de las obligaciones contractuales, que era distinto a la labor de coordinación con las personas asignadas por la segunda para el desarrollo de la formación. Propuso como excepciones, la prescripción y cobro de lo no debido.
El Tribunal, mediante auto del 19 de enero de 2021, prescindió de la audiencia inicial, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y programó audiencia para su práctica. Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 18 de marzo de 2.021, accedió a las pretensiones considerando que el demandante probó la intermediación laboral y, que, en virtud de aquella, prestó sus servicios como instructor en el área de sistemas al SENA desde el 1 de junio de 2001 y hasta el 30 de julio de 2011.
Que la labor de docencia ejercida por el actor involucra el cumplimiento de la misión institucional de la entidad y se presume subordinada, la formación educativa siempre lleva consigo el sometimiento permanente a las directrices, órdenes e Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 instrucciones de las autoridades educativas.
Que, en ese sentido, se acreditó que el actor cumplió las directrices y el horario o programación de clases impuestos por el SENA y, bajo su dirección y control debía brindar capacitación y formación a los aprendices asignados, lo cual fue corroborado por los testimonios recaudados. Que, también, recibió una contraprestación habitual por los servicios prestados, pagos que realizó COTRASER según se probó con las facturas de cobro y ciertas liquidaciones de nómina allegada.
En cuanto a la prescripción, consideró que no se demostraron interrupciones en la ejecución del trabajo en misión para el SENA, pues la certificación de la cooperativa y las declaraciones recaudadas daban cuentan de la existencia de una relación permanente durante los extremos laborales reclamados. Así, dado que el vínculo finalizó el 30 de junio de 2011 y la reclamación administrativa se presentó el 7 de abril de 2014, esto es, dentro de los tres años siguientes a la ruptura de la relación, no operó el fenómeno prescriptivo.
Declaró la existencia de la relación laboral entre las partes entre el 1 de junio de 2001 y el 30 de junio de 2011 y condenó a la entidad a cancelar las diferencias prestacionales generadas entre lo que fue reconocido y pagado en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador en misión a través del tercero y, las prestaciones sociales percibidas por instructores de planta del SENA, así como aquellas que no fueron cubiertas teniendo como base para su cálculo la remuneración pactada en los contratos de trabajo o de asociación suscritos entre el actor y COTRASER.
Ordenó a la demandada reconocer y cotizar al respectivo fondo la diferencia entre los aportes a pensión realizados por el trabajador en misión o por la cooperativa asociada y los que debieron efectuarse, considerando la variación del IBC por el reconocimiento de orden prestacional mes a mes, en el monto correspondiente al empleador. Finalmente, dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales y no condenó en costas.
RECURSO DE APELACIÓN La demandada indicó que no tuvo ningún vínculo laboral o contractual con el demandante, que este prestó sus servicios como instructor por horas, en virtud de la ejecución de los contratos que suscribió en algunos años con la cooperativa COTRASER. Que la prestación de servicios por parte de cada instructor era variable, dependía del curso o programa asignado de manera trimestral y la modalidad de la formación, de acuerdo con la intensidad horaria, se reconocían los honorarios mensuales.
Que, por esas razones no podía declararse una relación laboral permanente o continua con el actor. Que no se acreditó la subordinación en el desarrollo de las labores contratadas, simplemente se atendió una coordinación entre las partes, para la adecuada ejecución del objeto contractual. Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que el demandante tuvo pleno conocimiento de que su vinculación era con COTRASER y que no se generaba ningún tipo de relación laboral o derecho de orden prestacional.
El demandante manifestó su desacuerdo frente a la base empleada para el cálculo de las diferencias prestacionales reconocidas, porque, a su juicio, debe considerarse la remuneración de un servidor público del SENA y no los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Que, la remuneración salarial no puede pactarse o negociarse entre las partes, al tratarse de una facultad constitucional y legal del presidente de la República, que, tal limitación desconoce la reivindicación de los derechos mínimos del trabajador derivada del reconocimiento de una relación laboral encubierta.
Que el Tribunal no se pronunció sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, a pesar de tratarse de un derecho laboral irrenunciable y, configurarse por el simple hecho de la existencia de una relación laboral y el encubrimiento de esta a través de la intermediación ilegal comprobada. Que la entidad debió ser condenada al pago de agencias en derecho, porque se acreditó la gestión jurídica durante los siete años que lleva en trámite el proceso y, de esta manera, su necesidad y utilidad.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021), se admitió el recurso, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, conceptuó solicitando revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones, pues el demandante no probó la subordinación en la ejecución de sus funciones y la sujeción a órdenes diarias, llamados de atención u horario.
Que no existían elementos de convicción sobre las actividades ejecutadas por el demandante y que estas fueran similares a las de los instructores de planta de la entidad. Tampoco que se desbordaron los límites de la coordinación posible en la ejecución de los contratos de prestación de servicios profesionales. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, en atención al recurso de apelación de la demandada, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. En caso de salir avante el anterior cuestionamiento, se estudiarán los desacuerdos de impugnación del demandante, relativos a la base para el cálculo de las diferencias prestacionales, la procedencia de la sanción moratoria y la condena en costas.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».
Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 133. No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.
Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
Frente a las cooperativas de trabajo asociado la corporación2 ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.
Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el SENA suscribió múltiples contratos de prestación de servicios de trabajo asociado con la Cooperativa de Trabajo Asociados de Servicios, COTRASER, entre el 2000 y el 2011, con el siguiente objeto: - “La prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro de Industria, Instrumentación y Control de Proceso del SENA Regional Risaralda, para tal efecto COTRASER suministrará personal idóneo que realice acciones como: a) Formación profesional de los alumnos y su seguimiento de procesos educativos, investigación aplicada para la formación, diseño curricular, diseño y administración de programas web, para todas las especialidades del centro; b) Capacitación para el centro del SENA, ó procesos de capacitación para su mejoramiento continuo y de actividades relacionadas con el bienestar y la formación integral del alumno en las áreas Automotriz, Industrial, Metalmecánica, Refrigeración y Aire Acondicionado, Electricidad Industrial, Mantenimiento Electrónico, Motos, Soldadura, Construcción, Instrumentación Industrial y Virtual, Instalaciones de Redes a Gas, Mantenimiento de Maquinas de Confección, Maderas, Calzado, informática Básica y Aplicada, además de todas la materias relacionadas y/o transversales en las formación profesional.
Que el demandante fue asociado de la cooperativa COTRASER y, según lo certificó la empresa asociativa «desde el 1 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 prestó sus servicios de trabajo asociado como instructor en el área de sistemas en el Centro de Atención Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda». Que COTRASER liquidó pagos a favor de terceros durante varios meses de 2006 a 2011, incluidos en estos al actor, planillas en las que incluyeron los ítems de 2 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 66001233300020120015301 (2277-2016) y del 30 de junio de 2022, expediente 66001233300020140040301.
Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 identificación de los contratistas, horas ejecutadas, el valor total y otros conceptos discriminados. Además, la radicación de ciertas facturas de cobro de la cooperativa ante el SENA, para el pago del concepto «mano de obra trabajo asociado».
Frente a las cooperativas de trabajo asociado la corporación3 ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.
Como se explicó en el capítulo precedente, a las cooperativas de trabajo asociado les está prohibido disponer remitir a sus trabajadores asociados como trabajadores en misión de terceros y permitir que se generen relaciones de subordinación con aquellos receptores de la labor. Luego, cuando el asociado sea vinculado con un tercero contratante, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa y del tercero, y pretenda que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma.
Lo anterior, permite a la Sala evidenciar que el demandante prestó sus servicios al SENA a través de la intermediación de la cooperativa de trabajo asociado COTRASER, como instructor en el área de sistemas. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación de la demandada, se procederá a examinar la subordinación. En ese sentido, se cuenta con las declaraciones de los señores Argemiro Betancur Osorio, Rómulo Marino Gómez y Juan Ángel Uribe Ladino. Los dos primeros señalaron que trabajaron en el SENA desde 1994 y 1998, respectivamente, y hasta junio de 2011.
Que, fueron compañeros de trabajo del demandante, desempeñándose todos como instructores en el área de informática del centro de formación de Comercio y Servicios y, en otros lugares asignados por la demandada, como colegios o bibliotecas públicos. Coincidieron en indicar que el actor cumplía la programación y el horario asignado por la entidad, el cual era de aproximadamente 8 o 10 horas diarias, entre las jornadas del día y de la noche, dependiendo de la necesidad de formación y de los grupos de aprendices asignados.
Que recibía órdenes e instrucciones de los coordinadores de los centros de formación y de los jefes inmediatos de los instructores del SENA. Que la vinculación con la entidad de 1998 hasta 2011 fue a través de la cooperativa, quien únicamente realizaba los pagos por períodos, de acuerdo con el número de horas al mes reportadas por el jefe inmediato.
Y, finalmente, que las funciones del actor eran las mismas que los empleados de planta del SENA y debía asistir obligatoriamente a reuniones y capacitaciones programadas por la entidad. 3 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 66001233300020120015301 (2277-2016) y del 30 de junio de 2022, expediente 66001233300020140040301.
Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 El señor Juan Ángel, asesor jurídico del SENA, Regional Risaralda entre 2010 hasta el 2019, se refirió de manera general, primero, a la contratación de la entidad a través de la modalidad de prestación de servicios de profesionales de distintas áreas, para cubrir la oferta institucional amplia que maneja y, segundo, a la negociación del SENA con la cooperativa COTRASER, para proveer servicios profesionales en diferentes áreas.
Que la relación contractual era única y exclusiva entre la entidad demandada y la cooperativa, que para ello se nombraba un supervisor. Que desconocía los detalles del vínculo de los trabajadores asociados de la cooperativa, la forma en la que se asumían los pagos de prestaciones sociales o aportes al Sistema de Seguridad Social. La Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado con el SENA, a través de la intermediación de una cooperativa de trabajo, existió una subordinación o dependencia con la demandada.
Ciertamente, si bien los testigos afirmaron que el demandante estuvo sometido al cumplimiento de un horario y a las directrices que sobre los programas y actividades de formación impartiera la entidad demandada y, que cumplía con las mismas funciones que los instructores de planta, lo cierto es que no existe un soporte adicional en el proceso que corrobore tales señalamientos.
Ni el señor Argemiro ni el señor Rómulo se refirieron en particular, a las condiciones en las que presuntamente se presentó la relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al actor que desnaturalizaban el vínculo contractual asociativo. Mencionaron las condiciones generales de los instructores contratados por el SENA y, en algunos aspectos, se refirieron a sus propias condiciones de vinculación y a la jornada de trabajo o programación de formación a su cargo.
Si bien coinciden en el cumplimiento por parte del demandante de un horario, este indicio no es suficiente para concluir que se configuró una relación laboral, menos aun cuando, las afirmaciones de los testigos no son precisas sobre el direccionamiento de la demandada en cuanto a la forma, método, contenido o las actividades para impartir la formación o brindar el asesoramiento, si le daban órdenes e instrucciones de cómo debía ejecutar el contrato, o brindar formación a los estudiantes del SENA.
En suma, de las pruebas aportadas al expediente no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara la actividad de formación con unas condiciones de modo impuestas por la entidad demandada y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA. Además, conviene resaltar que aun cuando en otras oportunidades4 se ha estudiado la existencia de una la relación laboral encubierta frente a entidades estatales 4 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 2012-00153-01 (2277-2016); del 28 de abril de 2022, expediente 2014-00384-01 (2728-2021) y del 27 de abril de 2016, expediente 2012-00241 (2525- 2014).
Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, que aquel, ocurre con el tercero contratante de la labor, en el presente asunto, a partir de las pruebas no logra probarse algo más allá que el vínculo asociativo existente entre el demandante y la cooperativa de trabajo asociado COTRASER, no se tiene mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrolló dicha relación. En el caso, no logra identificarse con precisión si las condiciones y particularidades en que se suscitó la vinculación del demandante al SENA a través de la cooperativa de trabajo desbordaron las limitaciones o prohibiciones de tales asociaciones, imposibilitándose, de esta forma, el análisis de si existió o no alguna clase de intermediación o tercerización laboral ilegal, en los términos pretendidos en el proceso.
Igualmente, se destaca que esta Subsección5 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. Sin embargo, en el presente caso, no se cuentan con medios de prueba con la suficiente entidad para aseverar que el actor recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar la labor ni mucho menos que las condiciones para el desarrollo de sus funciones fueron impuestas en su totalidad por la parte accionada.
Frente al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad de instrucción ejecutada por el demandante, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esta Corporación en otras oportunidades6, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.
Conjuntamente, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevinientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.
Conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades7, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA. 5 En ese sentido se pronunció la Subsección, entre otras, en las sentencias del 7 de julio de 2022, expediente 5743-2019 y, del 3 de octubre de 2022, expediente 2611-2016. 6 Sobre el tema, la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014- 00331 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033.
Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En conclusión, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometido el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas.
Por sustracción de materia, no se estudiarán los argumentos de la apelación presentada por la parte demandante. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mi veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones.
En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones, por las razones dadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
Notifíquese y cúmplase Radicación: 66001233300020140041102 (2795-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente (con salvamento de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente