CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00348-01 (42404) Actor: Sociedad Agrícola Las Brisas Ltda. y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación Directa He considerado pertinente aclarar mi voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Subsección en sentencia del 11 de octubre de 2023, por motivos que transitan desde el título de imputación, la competencia, la legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante y el daño. En primer lugar, y a manera de contexto, he de señalar que la demanda de reparación directa tiene como sustento fáctico la “vinculación a una investigación penal ordenada por la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali por el delito de enriquecimiento ilícito, sin que existiera indicio alguno en contra que justificara esta actuación”.

El Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal aplicable a la investigación que cuestionan los demandantes, establecía que las providencias que se dictaran en la actuación penal se denominarían resoluciones, autos y sentencias (art. 179). Las primeras eran las decisiones que adoptaba el fiscal, las cuales podían ser interlocutorias o de sustanciación. Según el procedimiento penal de la época (art. 319), el fiscal podía ordenar la apertura de la investigación previa para adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y su responsabilidad.

Ello a fin de determinar si era procedente dar apertura de instrucción. Todas estas decisiones se adoptaban a través de resoluciones del fiscal (art. 325). Es decir, se trataba de decisiones contenidas en providencias judiciales. Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00348 01 (42404) Actor: Sociedad Agrícola Las Brisas Ltda. y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación Directa 2 Ahora bien, a pesar de que la demanda reclama la indemnización de perjuicios con ocasión de la “vinculación a una investigación penal”, la sentencia abordó el estudio del caso desde el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Lo que a mi criterio resulta impropio, porque como se expuso, la vinculación a una investigación penal, bajo el régimen procesal del Decreto 2700 de 1991, era ordenada por el fiscal a través de una resolución, es decir, una providencia judicial (art. 179).

La Ley 270 de 1996, en desarrollo de la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 90 de la Constitución, reguló los eventos de responsabilidad del Estado por la actividad judicial. Allí consagró (i) el error judicial, (ii) la privación injusta de la libertad y (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Este último evento, según el artículo 69, tiene un carácter residual, en tanto procede “fuera de los casos previstos en los artículos 66 [error jurisdiccional] y 68 [privación injusta de la libertad] de esta ley, quien haya sufrido un daño a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Respecto del error jurisdiccional y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia estableció que el error jurisdiccional se configura o materializa a través de una providencia proferida en ejercicio de la función de impartir justicia, por medio de la cual se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho; mientras que, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es una modalidad de responsabilidad residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos como consecuencia de la función judicial, que no constituyen error jurisdiccional o privación de la libertad, por no provenir de una decisión judicial1.

La anterior diferenciación es importante no sólo porque determina el análisis del juez de la responsabilidad, sino porque impacta otros aspectos como el cómputo del término de caducidad2. En este caso, los actores alegaron que los perjuicios tuvieron como causa la vinculación a una investigación penal. Si alegaron que ello se trató de un defectuoso funcionamiento la Sala debió adecuar el título de imputación, pues como ya se vio la vinculación a la investigación penal era consecuencia de una providencia judicial, es decir, el caso se debió analizar bajo la egida del error judicial o del régimen general de la falla del servicio, caso en el cual, además las reglas de competencia no serían las del artículo 73 de la Ley 270 de 1996. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Rad. 13164, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 15 de abril de 2010, rad. 17507, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, Rad. 46.979, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00348 01 (42404) Actor: Sociedad Agrícola Las Brisas Ltda. y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación Directa 3 En segunda medida, estimo que no quedó del todo clara la legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante, ello por cuanto la sentencia aprobada por la mayoría no dio cuenta de cuál era el interés jurídico que tenía esta sociedad para reclamar una indemnización causada por la vinculación a una investigación penal.

A pesar del debate doctrinal3 y algún intento legislativo declarado inexequible por la Corte Constitucional4, en Colombia no existe la responsabilidad penal frente a personas jurídicas o morales. No fue así con el Decreto 100 de 1980 -Código Penal del 80-, norma aplicable a la investigación penal abierta en contra de los demandantes, ni con el actual Código Penal, Ley 599 de 2000.

Así las cosas, la sentencia debió ahondar en razones para justificar la legitimación material en la causa de la sociedad demandante, teniendo en consideración que las personas jurídicas en Colombia no son sujetos pasivos de la acción penal y, por ello, mal podría una persona jurídica verse perjudicada por la “vinculación” a una investigación penal, pues ello no es posible.

Aunque la investigación penal a los socios miembros de una persona jurídica podría tener repercusiones negativas en esta, como afectaciones a su “Good Will”, ello debió alegarse de manera expresa en la demanda y no presumirse por parte de la mayoría de la Sala. Finalmente, considero que las pretensiones de la demanda debieron negarse por falta de prueba del daño –a secas– y no por la ausencia de prueba de su antijuridicidad.

Los demandantes alegaron que la investigación penal causó perjuicios en su “vida, honra y bienes” y la sentencia estimó que no estaba demostrado el daño antijurídico. Sin embargo, los demandantes no dieron cuenta ni aportaron pruebas de haber sufrido un menoscabo patrimonial con ocasión de la investigación penal, lo que de entrada descartaba cualquier análisis posterior en relación con lo antijurídico del daño o su imputación, pues se insiste, el daño no se demostró. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi aclaración. Fecha ut supra.

Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado 3 Díaz Miguel y García Conlledo (2022). La Llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas ¿Es el sistema español un buen modelo para Colombia?. En: Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Universidad de los Andes, Universidad de Ibagué y Universidad Externado. 4 La Corte Constitucional, en la sentencia C-843 de 1999, declaró inexequible el artículo 26 de la Ley 491 de 1999 que permitía la imputación penal de ciertos delitos (ambientales), al encontrar que la norma acusada tenía problemas de técnica legislativa, era ambigua y desconocía el principio de legalidad.

Sin embargo, la Corte dejó claro que el legislador podía crear tipos penales cuyo sujeto activo fuera una persona jurídica, en particular sobre conductas que puedan ocasionar grave perjuicio a la comunidad, o afectar bienes jurídicos como el medio ambiente. Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00348 01 (42404) Actor: Sociedad Agrícola Las Brisas Ltda. y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación Directa 4 VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace.