Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Sociedad Operadora Urban Royal Calle 93 S.A.S. y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Reparación Directa Radicación: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro Demandada: Instituto de Desarrollo Urbano Asunto: Recurso de apelación La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por Concay S.A. y Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. contra la providencia proferida el 9 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó el llamamiento en garantía que dichas sociedades formularon a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. I.

ANTECEDENTES 1. Trámite de la demanda 1.1. El 18 de diciembre de 20181, la Sociedad Operadora Urban Royal Calle 93 S.A.S., Hoteles Royal S.A. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Hotel Urban Royal 93, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados con las obras realizadas en ejecución del contrato de obra IDU-05 de 2012, cuyo objeto fue “la construcción de la intersección a desnivel de la avenida Laureano Gómez (AK 9) por calle 94 y su conexión con la avenida Santa Bárbara (AK 19) en Bogotá D.C.”. 1.2.

El 4 de abril de 20192 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B dispuso la admisión de la demanda. Posteriormente, la 1 Folio 3 del cuaderno principal escaneado (documento 001 del expediente digital). 2 Folio 37 del cuaderno principal escaneado (documento 001 del expediente digital). Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 2 parte actora presentó reforma de la demanda3, la cual fue admitida en providencia del 31 de julio de 20204. 1.3.

El 12 de marzo de 20215, el IDU, además de contestar la demanda, llamó en garantía al consorcio AIA – CONCAY 2012, con fundamento en el contrato IDU-05- 2012, y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (Confianza S.A.), en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 05 RE002067, constituida por dicho consorcio en el marco del mencionado contrato6. 1.4.

Mediante auto del 30 de abril siguiente7, el Tribunal a quo admitió los llamamientos efectuados por el IDU a Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA S.A.) y Concay S.A., en calidad de sociedades integrantes del consorcio AIA – CONCAY 2012, y a la aseguradora Confianza S.A.8 1.5. El 8 de junio de la misma anualidad9 Confianza S.A. contestó la demanda, así como el llamamiento en garantía por parte del IDU. 1.6.

El 25 de agosto de 202110, las sociedades AIA S.A. y Concay S.A., como miembros del consorcio AIA – CONCAY 2012, se pronunciaron frente a la demanda y al llamamiento en garantía que les realizó el IDU y, a su vez, llamaron en garantía a la aseguradora Confianza S.A.11. 2. Decisión apelada 2.1. A través de decisión del 9 de marzo de 202312, el Tribunal a quo: i) reconoció como sucesor procesal de la Sociedad Operadora Urban Royal Calle 93 S.A.S. a Hoteles Royal S.A. –una de las sociedades demandantes-; ii) admitió el llamamiento en garantía formulado por Concay S.A. y AIA S.A. a Seguros 3 Folios 155 a 191 del cuaderno principal escaneado (documento 001 del expediente digital). 4 Documento 009 del expediente digital. 5 Documento - carpeta 033 del expediente digital. 6 También llamó en garantía al consorcio Gómez Cajiao - Joyco en virtud del contrato de interventoría IDU-73-2009 y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. con base en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 01 RO013468 expedida con ocasión de ese contrato. 7 Documento 038 del expediente digital. 8 Esta decisión se confirmó en sede de reposición mediante auto del 23 de julio de 2021 (documento 057 del expediente digital). 9 Documento 050 del expediente digital. 10 Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 11 También llamaron en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. 12 Documento 094 del expediente digital.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 3 Generales Suramericana S.A.; y iii) negó el efectuado por tales sociedades a la aseguradora Confianza S.A.13 2.2. El Tribunal estimó que el llamamiento efectuado por Concay S.A. y AIA S.A. a Confianza S.A., en virtud de la póliza No. 05 RE002067, debía ser negado “por sustracción de materia”, dado que la referida aseguradora ya había sido vinculada al proceso por cuenta del llamamiento realizado por el IDU con sustento en la misma póliza de responsabilidad civil extracontractual, el cual fue previamente aceptado. 3.

Recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 3.1. El 16 de marzo de 202314 Concay S.A. y AIA S.A. formularon, por separado y bajo la misma argumentación, recurso de reposición y en subsidio de apelación15 en relación con el ordinal tercero de la anterior providencia, con el fin de que se accediera al llamamiento en garantía que las citadas sociedades le hicieron a la aseguradora Confianza S.A. Afirmaron que el llamamiento en garantía es una forma de ejercer el derecho de acción asimilable a la demanda, razón por la que la formulación y aceptación del llamamiento del IDU a Confianza S.A. –con base únicamente en la relación existente entre ellas- no excluye la posibilidad de admitir el que fue efectuado por Concay S.A. y AIA S.A. a la misma compañía aseguradora para que responda por cualquier condena que eventualmente se les imponga, por tratarse de una relación sustancial distinta –entre dichas sociedades y la aseguradora-. 3.2.

Mediante providencia del 18 de mayo de 202316, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió de manera desfavorable la reposición, en cuanto Confianza S.A. ya estaba vinculada al proceso como llamada en garantía con fundamento en 13 En este proveído también se desestimaron las solicitudes de pérdida de competencia del Tribunal que fueron presentadas por el consorcio AIA - CONCAY 2012 y las sociedades que lo integran respecto del llamamiento que les realizó el IDU. 14 Documentos 098 y 100 del expediente digital. 15 Conviene mencionar que en las impugnaciones también se atacó el ordinal segundo del auto del 9 de marzo de 2023, mediante el cual se negaron las solicitudes de pérdida de competencia del Tribunal radicadas por el consorcio AIA - CONCAY 2012 y las sociedades que lo conforman frente al llamamiento en garantía que les realizó el IDU con base en el contrato de obra No. 05 de 2012, el cual contenía una cláusula compromisoria.

Al respecto, cabe precisar que la decisión consistente en negar tales solicitudes no es susceptible del recurso de apelación en los términos del artículo 243 del CPACA y, en todo caso, la discusión sobre el particular ya se zanjó, en tanto el rechazo de tales peticiones fue confirmado en sede de reposición a través de providencia del 18 de mayo de 2023 (índice No. 112 del expediente del Tribunal en Samai).

Por lo anterior, aunque el asunto fue objeto de cuestionamiento en los recursos, en esta ocasión la Sala no se pronunciará sobre ese punto. 16 Índice No. 112 del expediente del Tribunal en Samai. Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 4 la misma póliza de responsabilidad civil extracontractual con base en la cual el IDU había llamado en garantía a esa aseguradora17, y concedió los recursos de apelación interpuestos por tales compañías en el efecto devolutivo18.

II. CONSIDERACIONES 6. Normativa aplicable Por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en la Ley 1437 de 201119; así como las disposiciones de la Ley 1564 de 2012 (CGP)20, en virtud de la integración normativa contemplada en el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados21.

Así mismo, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, las reformas procesales prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y, como en el presente asunto los recursos de apelación se interpusieron en vigencia de dicha ley, debe darse aplicación a lo regulado en ese cuerpo normativo frente a su trámite y decisión22. 17 Añadió que, en todo caso, la responsabilidad de la aseguradora frente a eventuales condenas era un asunto que se estudiaría al momento de dictar sentencia. 18 El Tribunal también confirmó en sede de reposición la determinación de negar las solicitudes de pérdida de competencia elevadas por el consorcio AIA - CONCAY 2012 y sus miembros. 19 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 20 Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. 21 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [actualmente el Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 22 “Artículo 86.

(…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 5 En el aspecto relativo a la intervención de terceros, en lo no previsto por la Ley 1437 de 2011 deben aplicarse las reglas que sobre la materia consagra el Código General del Proceso, dada la remisión expresa del artículo 227 ejusdem23. 2.

Competencia, procedencia y oportunidad de los recursos De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 201124, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de los autos proferidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. Por otra parte, el literal g) numeral 2 del artículo 125 ejusdem25 establece que decisiones como la establecida en el numeral 6 –denegatoria de la intervención de terceros- del artículo 243 debe ser adoptada por la Sala.

En virtud de lo anterior, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación bajo examen. En este caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar el llamamiento en garantía formulado por Concay S.A. y AIA S.A. a la aseguradora Confianza S.A., de manera que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 243 (numeral 6) del CPACA26, se trata de una providencia frente a la cual el recurso de apelación resulta procedente.

Finalmente, se evidencia que los recursos de apelación fueron interpuestos oportunamente, en virtud de lo previsto en el artículo 244 ejusdem27, dado que el auto cuestionado se notificó por estado el 13 de marzo de 202328, por lo que la oportunidad para su impugnación transcurrió entre el 14 y el 16 de marzo del 23 “Artículo 227. Trámite y alcances de la intervención de terceros.

En lo no regulado en este código sobre la intervención de terceros se aplicarán las normas del Código General del Proceso”. 24 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 25 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

(…)”. 26 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 6. El que niegue la intervención de terceros”. 27 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición (…)”. 28 Índices Nos. 101 y 102 del expediente del Tribunal en Samai. Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 6 mismo año y los recursos se presentaron el último día mencionado29. 3.

Cuestión preliminar Las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA S.A.) y Concay S.A., integrantes del consorcio AIA – CONCAY 2012, formularon el llamamiento en garantía a la aseguradora Confianza S.A. que fue negado por el Tribunal, decisión cuestionada en sede de reposición –que no prosperó- y de apelación, con idénticos argumentos, de manera separada, a través de sus respectivos apoderados.

El consorcio AIA – CONCAY 2012, que figura como tomador y asegurado en la póliza que sirvió de sustento del llamamiento en garantía, nombró como apoderada judicial a la abogada Jany Celeste Montaño Araújo, a quien el Tribunal le reconoció personería para actuar. Así las cosas, si bien según criterio unificado de esta Corporación los consorcios tienen capacidad para comparecer como parte, por medio de sus representantes, en los juicios en los que se discutan intereses de los que son titulares por causa o con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales30, nada impide que los miembros que lo conforman obren separadamente por conducto de sus representantes y de los apoderados judiciales a quienes estos designen31, como ocurrió en esta oportunidad.

Aunado a lo anterior, no se advierte ninguna discrepancia en los argumentos de los integrantes del consorcio, pues, como se explicó, los cargos de apelación de las sociedades AIA S.A. y Concay S.A. son idénticos, sin que el consorcio como tal se pronunciara frente al punto objeto de debate, lo que permite concluir que el hecho de que los consorciados presentaran las impugnaciones de manera separada no afecta en absoluto su legitimación ni su interés para recurrir tal decisión. 29 Documentos 097 y 099 del expediente digital. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicación: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19.933), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 31 En la providencia de unificación se afirmó que el cambio jurisprudencial “de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados -sean personas naturales o jurídicas- puedan comparecer al proceso (…)” por lo que “de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden, comparecer a los procesos judiciales -bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados, o incluso en la condición de litisconsortes facultativos o necesarios, según corresponda- (…)”.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 7 4. Problema jurídico Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si resulta procedente admitir el llamamiento en garantía que las sociedades Concay S.A. y AIA S.A., como integrantes del consorcio AIA – CONCAY 201232, le formularon a la aseguradora Confianza S.A. con base en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 05 RE002067, compañía que ya se encuentra vinculada al proceso en virtud de la aceptación del llamamiento en garantía que le realizó el IDU con fundamento en la misma póliza. 5.

Generalidades del llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal que consiste en que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como resultado de la sentencia, pueda pedir la citación de aquel para que en el mismo proceso se resuelva sobre esa relación33.

En efecto, el artículo 225 del CPACA34, al regular la figura del llamamiento en garantía en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, impone a la parte interesada la carga de acreditar unos requisitos formales para la prosperidad de la respectiva solicitud. En esa medida, el citado precepto ordena que todo aquel que “afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero” la reparación del perjuicio o el reembolso de lo que tuviere que pagar, podrá llamarlo en garantía previo cumplimiento de los siguientes requisitos: i) señalar el nombre del llamado o de su 32 El cual, como contratista, fue llamado en garantía por el IDU en relación con el contrato IDU-05- 2012. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de octubre de 2019, expediente No. 64.153, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 34 “Artículo 225.

Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…) El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1.

El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales (…)”. Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 8 representante, según el caso; ii) indicar el domicilio o residencia del llamado o de su representante; iii) expresar los hechos en los que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen; y iv) aportar la dirección de notificaciones de quien formula el llamamiento y de su apoderado.

De la disposición mencionada se destaca que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la solicitud de llamamiento en garantía no requiere la prueba del vínculo legal o contractual, sino que basta con la afirmación o manifestación de que dicha relación existe, por manera que la prueba pertinente no será presupuesto para tramitarlo, pero sí para decidirlo de fondo, tal como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias35.

Al respecto, se resalta que, en criterio de esta Subsección, “[c]uando se trata de aceptar o no el llamamiento en garantía, el juez solo examina si se reúnen los requisitos de carácter formal señalados por la ley, pues el contenido del derecho contractual o legal que se alega y la responsabilidad del llamado en garantía es un asunto de fondo que se resuelve al momento de dictar sentencia”36.

No obstante, esto no quiere decir que en los fundamentos fácticos y jurídicos de la petición de vinculación no se deba argumentar en forma seria y justificada la razón por la que se está llamando a un tercero al proceso, toda vez que el llamamiento no puede ser caprichoso y es susceptible de control con el fin de que cuando se eleve tal solicitud no se incurra en temeridad37. 6.

Caso concreto En el sub lite, las sociedades Concay S.A. y AIA S.A., integrantes del consorcio AIA – CONCAY 2012, llamaron en garantía a Confianza S.A., en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil que celebraron con dicha aseguradora, 35 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: auto del 10 de diciembre de 2019, expediente No. 62.907 y auto del 14 de diciembre de 2018, expediente No. 59.557 del C.P. Guillermo Sánchez Luque; auto del 23 de octubre de 2019, expediente No. 61.372 y auto del 2 de diciembre de 2019, expediente No. 65.220 del C.P. Ramiro Pazos Guerrero; auto del 27 de febrero de 2020, expediente No. 64.840; auto del 21 de febrero de 2021, expediente No. 64.173 y auto del 1º de diciembre de 2017, expediente No. 57.682 de la C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2018, expediente No. 59.557; auto del 19 de julio de 2023, expediente No. 69.232. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 29 de enero de 2016, expediente No. 48.867 y auto del 23 de octubre de 2019, expediente No. 61.372, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, reiterado en auto del 12 de septiembre de 2019, expediente No. 62.829, C.P. María Adriana Marín. Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 9 contenido en la póliza de No. 05 RE002067; llamamiento que fue negado por el Tribunal en tanto ésta ya había sido vinculada al proceso por cuenta del llamamiento que le realizó el IDU con sustento en la misma póliza; decisión que fue cuestionada por tales sociedades al considerar que entre ellas y la aseguradora existe una relación sustancial autónoma, con el fin de que también se admita su llamamiento y la aseguradora responda por una eventual condena en su contra.

Como se explicó, la solicitud del llamamiento en garantía puede realizarse con base en un vínculo legal o contractual. Al respecto, conviene poner de presente que, en concordancia con el Código Civil, “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” (artículo 1602) y que el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, donde “cada parte puede ser de una o de muchas personas” (artículo 1495).

El contrato de seguro, regulado en los artículos 1036 a 1162 del Código de Comercio, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva que reviste naturaleza indemnizatoria, por cuanto tiene como fin reparar los daños causados por el siniestro amparado hasta el monto del valor asegurado38. Por su parte, en virtud del artículo 1127 de esa normativa, en el seguro de responsabilidad civil la aseguradora se obliga a “indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” y tiene como propósito resarcir a la víctima, quien se constituye en el beneficiario de la indemnización. En este seguro, el siniestro se entiende ocurrido cuando acaece “el hecho externo imputable al asegurado” (artículo 1131).

Revisado el contenido de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, constituida a propósito del contrato de obra en virtud del cual el consorcio AIA CONCAY – 2012 fue llamado en garantía por el IDU, se observa que en ella el primero aparece como asegurado y el segundo como “asegurado adicional”39, “por los daños que el asegurado principal [el consorcio] le cause a terceros y por los 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 21 de octubre de 2021, expediente No. 66.986, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 39 La entidad demandada también figura como “beneficiario adicional”, “siempre que se trate de bienes y/o actividades diferentes a los amparados en la póliza arriba indicada”.

Página 1 de la póliza 05 RE002067. Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 10 que el IDU pueda resultar solidariamente responsable”40. Además, el objeto de la póliza es “indemnizar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales atribuibles al asegurado por lesiones o muerte causadas exclusivamente a terceras personas y/o daños a la propiedad de terceros, derivados de la ejecución de la construcción”41 que constituye el objeto del contrato en el marco del cual se habría producido el daño alegado en la demanda.

En este documento también se precisa que “la cobertura de la póliza está limitada única y exclusivamente a los daños que se causen durante la ejecución de los trabajos a cargo del asegurado y se refiere exclusivamente al desarrollo del objeto previsto en la póliza”42. En relación con el clausulado general, se advierte que Confianza S.A. se obligó a “indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima”43, quien se constituye en el beneficiario de la indemnización44.

Incluso, la aseguradora deberá pagar las indemnizaciones correspondientes a los siniestros cubiertos en el supuesto de que “exista incertidumbre sobre la responsabilidad del asegurado, o no se llegare a acuerdo alguno [con el perjudicado] y se haga necesaria la exigencia de la sentencia judicial que preste mérito ejecutivo contra el asegurado”45.

Adicionalmente, se estableció que el siniestro se entenderá ocurrido cuando 40 Página 1 de la póliza 05 RE002067. Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 41 Allí se especifica que la obra es “la construcción de la intersección a desnivel de la avenida Laureano Gómez (AK 9) por calle 94 y su conexión con la avenida Santa Bárbara (AK 19) en Bogotá D.C. (…) según contrato de obra No. 05 de 2012”.

Página 1 de la póliza 05 RE002067. Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 42 Página 5 de la póliza 05 RE002067. Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 43 Cláusula décimo octava de las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual.

Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 44 Quienes tienen la calidad de “beneficiario” en la póliza son los “terceros afectados”. Página 1 de la póliza 05 RE002067. Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 45 Cláusula duodécima (numeral 1.4) de las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual.

Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 11 “acaezca el hecho externo imputable al asegurado”46, de manera “accidental, repentina e imprevista, durante la vigencia de la póliza, que dé origen a una reclamación de responsabilidad civil extracontractual contra el asegurado, amparado en esta póliza”47.

Pues bien, el llamamiento realizado por el IDU a Confianza S.A. fue admitido por el Tribunal con base en la póliza cuyo contenido se acaba de reseñar, en cuanto la solicitud elevada en ese sentido cumplía con los requisitos del artículo 225 del CPACA y los llamados -entre ellos la citada aseguradora- tenían la posibilidad de “amparar las obligaciones que puedan resultar dentro del trámite de la demanda en su contra [se refiere al IDU]”.

Aunque en la póliza el IDU funge como “asegurado adicional” por los daños que el consorcio produzca a terceros y por los que la entidad pueda resultar solidariamente responsable, lo cierto es que fue el consorcio, y no el IDU, el que suscribió el contrato de seguro con Confianza S.A. y el que, por ello, es parte en ese negocio jurídico como tomador y también como “asegurado principal”.

Así las cosas, pese a que la póliza No. RE 002067 fue invocada en las solicitudes de llamamiento en garantía tanto por el IDU como por el consorcio y es la misma aseguradora -ya vinculada al proceso- la que eventualmente tendría a su cargo el pago de las indemnizaciones a los terceros perjudicados, se evidencia que una es la relación entre Confianza S.A. y el IDU como “asegurado adicional” -en virtud de la cual se amparan los daños producidos por el contratista y por los que el IDU resulte solidariamente responsable- y otra es la relación sustancial entre dicha aseguradora y el consorcio AIA CONCAY – 2012 como “asegurado principal” - mediante la cual se amparan los daños causados por el contratista-.

Ello se deduce no solo de que el IDU y el consorcio ostentan diferentes calidades en el contrato de seguro, sino también del hecho de que es posible que, al decidir el asunto, el fallador determine que el consorcio contratista es el responsable de los perjuicios reclamados, en cuyo caso tendría que asumir la condena con su patrimonio, sin perjuicio de la responsabilidad de la aseguradora que ahora pretende llamar en garantía, en los términos del contrato de seguro celebrado 46 Cláusula décimo novena de las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual.

Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital. 47 Cláusula sexta (numeral 5) de las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontractual. Anexos del llamamiento en garantía de AIA S.A. y Concay S.A. a Confianza S.A. Documentos - carpetas 062 y 064 del expediente digital.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 12 precisamente con el fin de mantener la indemnidad del patrimonio del asegurado. En este último escenario, de declararse en la sentencia la responsabilidad patrimonial del contratista y de reunirse las condiciones exigidas para ello48, Confianza S.A., como llamada en garantía del consorcio, eventualmente, respondería por los perjuicios causados, bien sea mediante el pago directo o el reembolso a su asegurado, en virtud de la decisión judicial de fondo que corresponda adoptar en este asunto.

Es más, es posible que el juzgador encuentre que la entidad es solidariamente responsable de los daños causados por su contratista a terceros, que es justamente el supuesto en virtud del cual el IDU funge como “asegurado adicional” en el contrato de seguro49. En este caso, dado que el llamamiento realizado por el IDU fue aceptado en virtud de la póliza descrita, si a ello hay lugar en criterio del juez, la aseguradora Confianza S.A., como llamada en garantía de la entidad, estaría obligada a asumir las erogaciones patrimoniales que esta sufra con ocasión de la materialización de los riesgos amparados -mediante la reparación del perjuicio o el reembolso, según el caso-, de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato de seguro.

Entonces, el que la aseguradora ya se encuentre vinculada como llamada en garantía del IDU en el presente asunto, con fundamento en la misma póliza que sustentó el llamamiento en garantía propuesto por el consorcio, no es motivo suficiente para desconocer que, en consonancia con el artículo 225 del CPACA, si se reúnen las condiciones para ello, en la sentencia el juez debe resolver sobre esa relación sustancial en particular -la derivada de la suscripción del contrato de seguro- a partir de los derechos y las obligaciones adquiridas tanto por el consorcio AIA – CONCAY 2012 como por Confianza S.A, por tratarse de una relación distinta a la existente entre el IDU y la mencionada aseguradora. 48 Sobre el particular, se ha indicado que son dos los criterios que deben estudiarse para determinar la procedencia de la condena respectiva en la sentencia: que el siniestro i) esté cobijado por el clausulado del contrato de seguro; y ii) ocurra en vigencia de la póliza.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación: 76001-23-31-000-2004-01516-01 (47.015). 49 También es posible que el juez estime que el daño antijurídico le resulta imputable únicamente al IDU, evento que no está cubierto, al menos, en la póliza reseñada.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 13 Al respecto, es pertinente destacar que, como lo ha explicado la jurisprudencia, aunque en un mismo proceso se ventilen dos o más relaciones sustanciales diversas y autónomas, resulta imperioso resolver sobre cada una de ellas de forma independiente50.

Puntualmente, se ha dicho que entre el contratista y la aseguradora existe una relación material originada en un contrato de seguro que permite la vinculación de esta por cuenta de la petición elevada en ese sentido por el contratista, dada su calidad de asegurado y de tomador del seguro51. De conformidad con lo anterior, dado que en criterio de la Sala es procedente admitir el llamamiento en garantía realizado por el consorcio a Confianza S.A., la Sala revocará la decisión que lo negó, que corresponde al ordinal tercero del auto del 9 de marzo de 2023.

Sin embargo, como el Tribunal omitió examinar el cumplimiento de los requisitos formales contenidos en el artículo 225 del CPACA, se le ordenará que desarrolle dicho análisis y emita la determinación que en derecho corresponda52. En todo caso, se resalta que será en el fallo de mérito, si hay lugar a ello, donde se determinará el contenido y alcance de la obligación indemnizatoria de la aseguradora respecto del asegurado53.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero del auto proferido el 9 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía efectuado por el consorcio AIA – CONCAY 2012 a Confianza S.A., de conformidad con las razones esbozadas en precedencia. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicación: 76001-23-31-000-2007-00214-01 (52.185), C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 2 de marzo de 2022, radicación: 15001-23-33-000-2020-02512-01 (67.652), C.P. Fredy Ibarra Martínez. 52 Un criterio similar se aplicó en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 19 de julio de 2023, radicación: 85001-23-33-000-2021-00260-01 (69.232). 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 4 de mayo de 2020, radicación: 17001-23-33-000-2017-00602-01 (62.523), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-01192-01 (70.051) Demandante: Hoteles Royal S.A. y otro 14 SEGUNDO: Por secretaría, una vez de ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la solicitud de llamamiento en garantía presentada por el consorcio AIA – CONCAY 2012 frente a Confianza S.A., de acuerdo con lo señalado en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF/P.25/DIGITAL