CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Proceso: Reparación Directa PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD-Daño autónomo que, a su vez, genera perjuicios extrapatrimoniales como el dolor y la aflicción/ FALLA MÉDICA DE LA ADMINISTRACIÓN-El personal médico de Metrosalud desconoció la Lex artis que impone la obligación de llevar a cabo todas las actuaciones razonables dirigidas a preservar o recuperar la salud de los pacientes/ RESPONSABILIDAD DE LA EPS-La EPS es responsable por los hechos en los que incurra la IPS, en el marco de la prestación del servicio de salud, por ministerio de la ley, aunque no haya incurrido en ningún acto con incidencia causal en el daño. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió: “PRIMERO. - DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salva y de la Protección Social), el departamento de Antioquia y el municipio de Medellín.

SEGUNDO. - DECLÁRASE no probada la objeción por error grave propuesta por la Caja de Compensación Familiar de Antioquia - Comfama, respecto del dictamen pericial allegado al proceso.

TERCERO. - DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia - Comfama por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad de recuperación de Hernando de Jesús Zapata Ramírez, por las razones expuestas en la parte motiva. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 2 CUARTO. - CONDÉNASE a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia - Comfama a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de pérdida de la oportunidad: 4.1.- A favor de Hernando de Jesús Zapata Ramírez, la suma de 15 smlmv. 4.2.- A favor de María Irma García Sánchez, Jean Carlo Zapata García, Yeison Zapata García y Eber Jhoan Zapata García, la suma de 7.5. smimv, para cada uno de ellos.

QUINTO. - NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. - Para el cumplimiento de esta sentencia se observará lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. - EXPÍDANSE las copias de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO. - Sin condena en costas.

NOVENO. - Ejecutoriado el presente fallo, REMÍTASE el expediente al archivo de la Corporación”. SÍNTESIS DEL CASO En octubre de 2009, el señor Hernando de Jesús Zapata Ramírez sufrió un accidente al caer por unas escaleras, que tuvo como consecuencia la fractura de radio y cúbito, tal como lo confirmó la E.S.E. Metrosalud, centro al que acudió de urgencia por ser beneficiario del régimen subsidiado, a través de la EPS COMFAMA.

En razón de la lesión sufrida, se hacía necesario una valoración por ortopedia, antes de que la fractura se consolidara, pues, si esto ocurría, sería permanente. No obstante, la atención especializada fue brindada cinco semanas después del accidente, momento en el cual el ortopedista informó que la fractura, en efecto, se había consolidado, derivando en una deformidad permanente de la zona afectada.

ANTECEDENTES La demanda El 15 de diciembre de 2010, Hernando de Jesús Zapata Ramírez, en nombre propio y en representación de sus hijos, menores Jean Carlo y Yeison Zapata Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 3 García, junto con Eber Johan Zapata, María Irma García Sánchez, en calidad de compañera permanente y Elkin Fabián Betancur, como hijo de crianza, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa con el fin de declarar patrimonialmente responsables a la Nación-Ministerio de la Protección Social, al Departamento de Antioquia-Dirección Seccional de Salud, al municipio de Medellín – Dirección Local de Salud, a la E.S.E. Metrosalud y a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia- Comfama, en los siguientes términos: “1.

DECLÁRESE: Que LA NACIÓN COLOMBIANA- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN- DIRECCIÓN LOCAL DE SALUD, E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN, CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFAMA, son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ, JEAN CARLO Y YEISON ZAPATA GARCÍA, EBER JHOAN ZAPATA GARCÍA, MARÍA IRMA GARCÍA SÁNCHEZ y ELKIN FABIÁN BETANCURT, como resultado directo de la negligente, incuriosa e imperita atención médica y hospitalaria que se le dispensó al señor HERNANDO DE JESUS ZAPATA RAMÍREZ. 2.

Como consecuencia de la precedente declaración, CONDÉNESE a LA NACIÓN COLOMBIANA- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN- DIRECCIÓN LOCAL DE SALUD, E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN, CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFAMA, a indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: 2.1.

Morales: 2.1.1. Sufridos por: HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ, JEAN CARLO Y YEISON ZAPATA GARCÍA, EBER JHOAN ZAPATA GARCÍA, MARÍA IRMA GARCÍA SÁNCHEZ y ELKIN FABIÁN BETANCURT, 2.1.2. Causados por el dolor, la angustia, la congoja y la pena que sufren como consecuencia de las graves lesiones ocasionadas al señor HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ, producto de la negligente, incuriosa e imperita atención médica que se le brindó, y cuyas consecuencias son las lesiones incapacitantes que hoy padece, las cuales lo han sumido en una profunda depresión y tristeza. 2.1.3.

Estimados en SEISCIENTOS (600) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno de los demandantes, que hoy tienen un valor de $309.000.000 O LO MÁS QUE SE PRUEBE EN EL PROCESO, reconocimiento que se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación y se Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 4 actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha de expedición del decreto que fije el salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001 (o lo que esté reconociendo la Jurisprudencia al momento del fallo por concepto de perjuicios morales y su actualización). 2.2.

Daño extra-patrimonial o perjuicio a la vida de relación y/o alteración a las condiciones de existencia 2.2.1. Sufridos por: HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ, JEAN CARLO Y YEISON ZAPATA GARCÍA, EBER JHOAN ZAPATA GARCÍA, MARÍA IRMA GARCÍA SÁNCHEZ y ELKIN FABIÁN BETANCURT, 2.2.2. Causados por la alteración que en su entorno social y familiar produjo y continuará produciendo la negligente e incuriosa atención médica y hospitalaria que se le brindó al señor HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ cuya consecuencia son las lesiones incapacitantes que hoy padece, las cuales han afectado notoriamente su entorno social y familiar. 2.2.3.

Estimados en QUINIENTOS CINCUENTA (550) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno, que al precio actual equivalen a $283.250.000 O LO MÁS QUE SE PRUEBE EN EL PROCESO, reconocimiento que se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación y se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE, entre la fecha de expedición del decreto que fije el salario mínimo y la época de ejecutoria del fallo o del auto aprobatorio de la conciliación, acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001 (o lo que esté reconociendo la Jurisprudencia en el momento del fallo por concepto de perjuicios extrapatrimoniales y su actualización). 2.3.

Lucro cesante futuro y consolidado a favor de HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ (Afectado), 2.3.2. Consistente en los dineros que dejará de percibir a raíz de las lesiones incapacitantes que sufrió, producto de la negligente atención médica que le fue suministrada. 2.3.3. Lucro cesante consolidado estimado en TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($34.337.054) O LO MÁS QUE SE PRUEBE EN EL PROCESO, sumas que deberán fijarse de manera definitiva al momento de proferirse el fallo, de acuerdo a la actualización del salario mínimo legal mensual para esa fecha con la fórmula de indexación avalada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y liquidada de acuerdo al cálculo actuarial establecido teniendo como parámetros la fecha en que el señor HERNANDO DE JESUS ZAPATA sufrió las lesiones hasta la fecha probable de su supervivencia. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 5 2.3.4.

Lucro cesante futuro estimado en NOVENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($95.075.818) O LO MÁS QUE SE PRUEBE EN EL PROCESO, sumas que deberán fijarse de manera definitiva al momento de proferirse el fallo, de acuerdo a la actualización del salario mínimo legal mensual para esa fecha con la fórmula de indexación avalada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y liquidada de acuerdo al cálculo actuarial establecido teniendo como parámetros la fecha en que el señor HERNANDO DE JESUS ZAPATA sufrió las lesiones hasta la fecha probable de su supervivencia. 2.4.

Pérdida de capacidad laboral de carácter permanente, que en la actualidad padece el señor HERNANDO DE JESUS ZAPATA RAMÍREZ como consecuencia directa de las lesiones que sufrió y que le han imposibilitado trabajar para percibir su sustento diario. 2.4.1. Causados por las lesiones y el estrés postraumático que lo aqueja, en virtud del daño irreparable que le fue causado en su mano, y que le han imposibilitado reemprender sus labores habituales de la misma forma en que lo hacía y, por consiguiente, llevar una vida normal por falta de concentración, desgano, depresión constante, pensamientos negativos, en fin, del intenso trauma emocional que padecen y padecerán por el resto de sus días, 2.4.2.

Estimados en la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($76.060.655) O LO MÁS QUE SE PRUEBE EN EL PROCESO, cantidades que deberán fijarse de manera definitiva al momento de proferirse el fallo de acuerdo a la actualización del salario mínimo legal mensual para esa fecha con la fórmula de indexación avalada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y liquidada de acuerdo al cálculo actuarial establecido por dicha jurisprudencia, teniendo como parámetros desde la fecha de las lesiones del señor HERNANDO DE JESUS ZAPATA RAMÍREZ, y su vida probable, acorde con el fallo del Consejo de Estado de septiembre 6 del 2001. 3.

ORDÉNESE a la [sic] LA NACIÓN COLOMBIANA- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA- DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN- DIRECCIÓN LOCAL DE SALUD, E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN, CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFAMA, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, e imputar primero a intereses todo pago que haga en virtud de este fallo”.

Hechos El demandante indicó como hechos base de sus pretensiones los que a continuación se indican: El 31 de octubre de 2009, el señor Hernando de Jesús Zapata Ramírez, mientras llevaba a cabo su actividad económica, consistente en la venta de frutas en una Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 6 carreta ambulante en el barrio Castilla de Medellín, sufrió un accidente al rodar por varios escalones en la vía pública, por lo que fue conducido a la Unidad Hospitalaria de Buenos Aires, que hace parte de la red de servicios de la E.S.E Metrosalud.

En el mencionado centro médico, según se adujo, el señor Zapata Ramírez fue atendido por el doctor Julio Ernesto Arbeláez, quien “le enderezó el brazo y le puso una canoa”; también le informó que “como era sábado, y el domingo y el lunes no había servicio de radiología por ser festivo, debía ingresar el martes 3 de noviembre para que le fuera tomada una radiografía de su mano”.

Continuó indicando que el 3 de noviembre de 2009, tal como lo había ordenado el médico, el señor Zapata Ramírez asistió nuevamente al centro hospitalario Buenos Aires para que le fueran practicados los exámenes de rayos x, cuyos resultados fueron revisados por el doctor Alexs Efrén Plazas Buelvas quien “al observar la gravedad de su lesión, lo remitió al médico ortopedista, ya que su lesión ameritaba cirugía urgente”.

De modo que el señor Zapata Ramírez se dirigió a la oficina de autorizaciones para que le fuera tramitada la remisión al ortopedista. Una vez en esa dependencia, el encargado le informó que debía “esperar dos semanas a que lo llamaran de COMFAMA” al cabo de las cuales, si no se habían comunicado de esa EPS, era él quien debía ponerse en contacto con la línea de esa entidad.

En atención a lo anterior, expresó que, al término del mencionado plazo de dos semanas, al no recibir comunicación de parte de COMFAMA, se vio obligado a llamar. En esa oportunidad le informaron que “en el sistema no aparecía ninguna orden a su nombre y que debía volver al centro asistencial Buenos Aires a solicitar la expedición de una nueva orden”.

En consecuencia, el paciente acudió de nuevo a dicho centro médico y el médico Francisco Javier Atehortúa Grisales emitió una nueva orden para la remisión, en donde quedó anotado: “Complicaciones presentadas: Nov. 18/2009 09:48 necesita valoración lo más rápido posible de su fractura para una buena consolidación de esta”. Afirmó la parte actora que, el señor Zapata Ramírez procedió a llevar la remisión a la oficina de autorizaciones de dicho centro médico, en donde “le informaron que Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 7 el trámite de aprobación se demoraba otros 20 días y que si no lo llamaban de COMFAMA que se dirigiera a la sede de Prado Centro”.

No obstante, el paciente decidió no esperar y acudió a la sede de Prado Centro “donde le indicaron que pidiera la cita con el médico ortopedista en la Clínica Conquistadores”. Más adelante señaló que, el 25 de noviembre de 2009 le fue aprobada la orden de remisión para valoración de ortopedista y fue hasta el 2 de diciembre de dicha anualidad que fue valorado por el mencionado especialista, doctor Daniel Pinto, quien, según su relato, le informó: “…ya no era posible operarlo porque la lesión había soldado mal… pues la cirugía debió hacerse máximo a los 8 días de la fractura y no pasado más de un mes”, de modo que la deformidad de su mano izquierda sería permanente.

Se indicó que, al cabo de las terapias ordenadas, la inmovilidad de la mano persistió, situación confirmada por el segundo reconocimiento médico legal, efectuado el 16 de marzo de 2010, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictamen que concluyó: “Deformidad física que afecta el cuerpo por la anormalidad visible en el antebrazo izquierdo de carácter permanente”.

Finalmente, sostuvo que el 22 de marzo de 2010, el señor Zapata Ramírez consultó con la doctora Claudia Medina, quien indicó que para esa fecha no era candidato a cirugía de mano. Todo lo expuesto, en criterio del extremo activo, comportó una falta o falla del servicio médico asistencial. En primer lugar, por parte de Metrosalud “ya que, conociendo la gravedad de la fractura, debieron remitirlo a un Centro Hospitalario de manera inmediata para que le fuera tomada la radiografía, lo atendiera un ortopedista y se le practicara la cirugía que requería, sin esperar tres días para realizarle los rayos x y más de un mes para que lo evaluara el especialista”.

En segundo lugar, por parte de COMFAMA, frente a la cual adujo no haber sido negligente con el trámite de las autorizaciones, actuación que desencadenó en que el señor Zapata perdiera las posibilidades de recuperar la movilidad de la mano. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 8 Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de la Protección Social adujo como medios de defensa, la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo la consideración de que ninguna disposición legal ni reglamentaria le ha asignado la función de prestar servicios asistenciales.

Igualmente, la inexistencia de obligación, en relación con lo argumentado en precedencia,1. Departamento de Antioquia- Dirección Seccional de Salud: La contestación de la demanda fue presentada fuera del término de fijación en lista por diez días2, lo que impide considera ese acto procesal. El Municipio de Medellín excepcionó: (i) Falta de legitimación en la causa por no cumplir funciones relacionadas con la prestación del servicio de salud, en tanto que sus funciones en relación con el régimen subsidiado de salud se limitaban a la administración de sus propios recursos y los provenientes de la Nación;

(ii) Ausencia de nexo causal entre el actuar del Municipio de Medellín y el daño presuntamente irrogado al demandante, puesto que “la atención directa del servicio médico no ha sido confiada por la ley al ente municipal”; (iii) Exceso en los perjuicios morales pretendidos, en relación con lo que viene reconociendo la jurisprudencia en casos similares e (iv) Inexistencia de prueba de lucro cesante pretendido3.

La Empresa Social del Estado Metrosalud al contestar la demanda, manifestó que era cierto que el señor Zapata Ramírez acudió al centro médico Buenos Aires el 18 de noviembre de 2009, en donde efectivamente el doctor Atehortúa lo remitió a ortopedia y en dicha remisión consignó que “se autorizara de manera prioritaria” y que la aludida cita fue autorizada para el 2 de diciembre del mismo año en la Clínica Conquistadores.

Igualmente transcribió varios fragmentos de la historia clínica en los que, según su dicho, se dio cuenta de la atención diligente que le fue brindada al paciente por 1 La Contestación del Ministerio de la Protección Social reposa en los folios 122 al 138 del cuaderno 1. 2 Folios 299 del cuaderno 1. 3 La contestación del Municipio de Medellín obra a folio 152 a 158 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 9 parte de Metrosalud, a partir de lo que arguyó la inexistencia de una falla del servicio y de un daño que le fuera imputable4. La Caja de Compensación Familiar de Antioquía- COMFAMA negó haber recibido la remisión el 3 de noviembre de 2009, como lo indicó el demandante, aduciendo que “solo se le pidió atención el 25 de noviembre de 2009 con solicitud de remisión a especialista del 18 de noviembre anterior”.

Más adelante señaló que “…expedida la orden de valoración por especialista …el paciente debe presentarla en la referida unidad de autorizaciones de COMFAMA en Prado Centro, y en este caso, ello apenas sucedió después de la consulta del paciente del 18 de noviembre de 2009”. Indicó que no hubo tardanza por parte de COMFAMA en el trámite de la autorización de valoración por especialista de ortopedia.

Como medios de defensa propuso: (i) Cumplimiento de las obligaciones, en cuanto a que, desde el día del accidente sufrido por el demandante, este contó con los servicios de urgencias y la autorización de los tratamientos indicados por los médicos tratantes a cargo de COMFAMA; (ii) No atribuibilidad del daño a la EPS, enunciado que apoyó en que las pretensiones se fundaban en “una supuesta tardanza en la orden de una cirugía, que sin embargo cuando fue requerida a mi representada fue objeto de oportuna autorización”;

(iii) Culpa de la víctima, que adujo, se dio por cuanto la orden para solicitar a COMFAMA la autorización para un procedimiento quirúrgico nunca fue presentada por el señor Zapata a las dependencias de dicha entidad y esto obligó a que fuera librada por Metrosalud una nueva orden que fue presentada a COMFAMA tres semanas después de ocurrido el trauma;

(iv) Tasación excesiva de perjuicios, en montos y conceptos que no ha reconocido la jurisprudencia y (v) Falta de competencia por cuantía, que la parte pasiva edificó sobre la anterior excepción5. 4 La contestación de Metrosalud obra a folios 160 a 171 del cuaderno 1. 5 La contestación de COMFAMA reposa en los folios 233 al 238 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 10 Llamamiento en garantía Llamamiento en garantía de Metrosalud a la Previsora S.A. El llamamiento en garantía, admitido por auto del 22 de noviembre de 2011, se hizo en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual por falla en la prestación de servicios profesionales, identificada con el número 10022696.

La Previsora S.A. en respuesta al llamamiento, señaló que había caducidad de su solicitud de vinculación, de conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad que tenía el llamante para vincular a la Previsora no podía exceder de 90 días. Alegó igualmente la prescripción del contrato de seguro y, subsidiariamente, la no cobertura de la responsabilidad civil profesional propia de los médicos, la exclusión por dolo o culpa grave en el ejercicio de la prestación de los servicios de salud.

Adicionalmente, en caso de una eventual condena en contra de Metrosalud, solicitó tener en cuenta el valor asegurable, los montos máximos amparados por concepto de daños extrapatrimoniales y el deducible pactado. Llamamiento en garantía de COMFAMA a Metrosalud El llamamiento en garantía se efectuó en razón a que ambas partes suscribieron un contrato para atención de los afiliados y beneficiarios de Comfama a cargo de Metrosalud, en cuyo clausulado se pactó que Metrosalud asumiría “en forma total y exclusiva la responsabilidad que se derive por los servicios que se presenten en virtud de este contrato…”7 Esta solicitud fue inadmitida en auto del 22 de noviembre de 2011, decisión tras ser apelada por COMFAMA, Consejo de Estado, en providencia del 7 de junio de 2012 la revocó y ordenó admitir el llamamiento en garantía. Metrosalud no dio respuesta a la orden de su vinculación. 6 Llamamiento en garantía obrante a folio 185 del cuaderno 1. 7 Llamamiento en garantía obrante a folio 243 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 11 Sentencia de primera instancia El 20 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones en la forma transcrita al inicio de esta providencia. En primer lugar, consideró que tanto la Nación- Ministerio de la Protección Social, como el departamento de Antioquia y el municipio de Medellín no se encontraban legitimados en la causa por pasiva, pues frente a ellos no se señaló ningún reparo.

Encontró probado el daño, entendido como la pérdida de la oportunidad de recuperación satisfactoria, pues la lesión del brazo no ocurrió por el acto médico o por las fallas administrativas enrostradas a los demandados, sino por la tardía remisión al especialista”, originado específicamente “en la tardanza en la asignación de la cita con ortopedia, tardanza que es imputable al actuar de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia- COMFAMA, pues era la entidad encargada de autorizar la actuación con el especialista”.

Relevó de responsabilidad a Metrosalud, tanto en su condición de demandada como de llamada en garantía, por advertir que brindó atención oportuna al demandante y lo remitió al especialista en ortopedia con nota de prioridad. Finalmente, en relación con la indemnización de perjuicios, el a quo resolvió limitarla a la pérdida de la oportunidad de curación, considerando este concepto como perjuicio autónomo y descartando la indemnización por perjuicio material, moral y daño a la salud, pues estos correspondían a las consecuencias del daño final padecido, que no fue objeto de indemnización. En consecuencia, reconoció el perjuicio de pérdida de la oportunidad, a partir del arbitrio iudicis, a favor de Hernando de Jesús Zapata y por un monto menor lo reconoció a favor de María Irma García Sánchez y sus hijos biológicos Jean Carlo, Yeison, Eber Jhoan Zapata García, negando esta indemnización para Elkin Fabián Betancur, porque no había prueba que demostrara una relación entre un padre y un hijo de crianza.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 12 Recurso de apelación COMFAMA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aduciendo las siguientes razones de censura: - Reprochó que el Tribunal hubiera concluido que COMFAMA conoció desde el 3 de noviembre de 2009 la orden expedida por la E.S.E. Metrosalud para la atención por ortopedia, exponiendo que el a quo había arribado a este entendimiento con base en la prueba documental aportada por la última entidad, consistente en la impresión de la información registrada en un software interno al cual no tenía acceso COMFAMA y en cuyo contenido solo se registraba la emisión de las órdenes por parte de los médicos y no la efectiva remisión de dichas órdenes para su autorización. Reiteró que en el sistema de COMFAMA no había registro de órdenes de valoración por ortopedia allegadas antes del 25 de noviembre de 2009, fecha en la que esta entidad conoció por primera vez la orden dada al paciente.

En este mismo punto, resaltó que el Tribunal omitió apreciar la declaración del médico ortopedista, Rubén Darío Guzmán Bendek, quien indicó que la fractura se consolidaba aproximadamente entre cuatro y seis semanas, por lo que al momento en que COMFAMA conoció la remisión a ortopedia “la deformidad ya estaba instaurada”. - Censuró que el a quo no hubiera declarado la prosperidad de la objeción por error grave presentada contra el dictamen pericial elaborado por el ortopedista William Martínez Velásquez, esto, por cuanto se emitió: “sin tener ningún conocimiento del trámite administrativo que tenía COMFAMA para la fecha de ocurrencia de los hechos”. - Finalmente, sentó su disenso frente a la negativa del llamamiento en garantía solicitado en contra de Metrosalud, en virtud a que, según su entender: “Metrosalud es responsable ante COMFAMA de todos los daños causados por su personal, al margen de que sus actuaciones sean de tipo médico o administrativo.”.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 13 Agregó que: “Metrosalud fue quien emitió la orden de valoración por ortopedia y definió en ella que la atención no era urgente, sino que, muy por el contrario, en orden entregada al paciente el 18 de noviembre de 2009, cuando ya habían pasado 19 días desde el accidente, que fue la que el paciente llevó el 25 siguiente a COMFAMA para su autorización, consignó: “Si no lo han llamado en 20 días, ir personalmente a COMFAMA Prado Centro.” De lo que se deriva que, a juicio de Metrosalud, la atención requerida por el paciente podía esperar incluso esos 20 días adicionales”.

La demandante, por su parte, también interpuso recurso de apelación y censuró que en la sentencia de primera instancia la responsabilidad de los demandados solo se hubiera circunscrito a la falta de oportunidad, pues esta también resultó de la falta de prestación del servicio de salud, frente a lo cual añadió: “es una de las quejas recurrentes de los ciudadanos como el señor Hernando de Jesús Zapata, a quien se le ocasionó un perjuicio irreversible, debido que, no se actuó con la prontitud que su caso ameritaba”.

En segundo lugar, discrepó de la negativa de la totalidad de los perjuicios deprecados y el monto por el cual se indemnizó, señalando que: “…la pérdida de oportunidad es de tal entidad que le impide al señor Hernando de Jesús continuar medianamente su vida en considerables circunstancias”. Reprochó, igualmente, que no se hubiera reconocido ningún monto a título de indemnización a favor de Elkin Fabián Betancur, pues según su entender, en el expediente reposaban pruebas que daban cuenta de la relación entre este y el señor Zapata, especialmente con varias de las declaraciones rendidas.

Trámite de segunda instancia El 21 de enero de 2021, el Tribunal concedió el recurso de apelación8 y el 9 de julio de 2021, el Despacho sustanciador lo admitió9. El 22 de octubre de 202110, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia11, oportunidad en la cual Metrosalud solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, con 8 Samai, índice 2, expediente digital, 13ED. 9 Folio 756 cuaderno principal. 10 Folio 757 cuaderno principal. 11 Folio 607 c. principal.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 14 fundamento en los razonamientos expuestos en oportunidades precedentes.12 El demandante alegó de conclusión reiterando lo dicho en el escrito de impugnación y señalando que el daño padecido por el señor Zapata fue causado por la negligencia incurrida en el centro asistencial.

Finalmente, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social también alegó de conclusión solicitando que se confirme la decisión del a quo en cuanto a su falta de legitimación en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2010, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–, vigente para ese momento. 2.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I. Presupuestos procesales 1.Jurisdicción y competencia 3.

La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual, esta Corporación conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, el Consejo de Estado es competente en razón de la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor, que 12 Se advierte que no es claro a qué documento se refiere el escrito, por lo que se trata más de un dicho sin respaldo documental. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 15 corresponde a $309.000.000, supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $257.500.00013. 1.1.

Fuero de atracción: En virtud del fuero de atracción, que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas, cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que acuden a esta en razón a que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública.

En estos eventos, la jurisdicción conoce, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular que, en principio, sería ajeno a esta jurisdicción, siempre que existan atribuciones al privado relacionadas con la participación o injerencia en la producción del daño reclamado. Es importante aclarar que el fuero de atracción, aunque implica la modificación de la jurisdicción, no afecta el régimen jurídico al amparo del cual se deben resolver las pretensiones formuladas en contra de los particulares.

De manera que, al margen de que el proceso se tramite ante el juez administrativo, la conducta de los sujetos de derecho privado será evaluada desde el ángulo de la normativa que les resulte aplicable. Así, en el caso concreto y en virtud del fuero de atracción, en consideración a que se demandó a la Nación-Ministerio de la Protección Social, el departamento de Antioquia- Dirección Seccional de Salud, el municipio de Medellín, la E.S.E. Metrosalud, entidades de derecho público, pero igualmente se demandó a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia- Comfama14, entidades que son de naturaleza privada, es importante aclarar que la jurisdicción puede resolver el caso frente a todos los demandados, por cuanto el escenario fáctico planteado por la demandante permite desprender una atribución directa de responsabilidad en la causación del daño objeto de reclamación. 13 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500. 14 Comfama es una corporación privada sin ánimo de lucro que cumple funciones de seguridad social.

La personería jurídica fue reconocida por el Ministerio de Justicia mediante la Resolución número 4706 en 1954. Información obtenida del portal de Comfama en este link: https://serviciosenlinea.comfama.com/Contenidos/Servicios/MarketingCloud/commerce/Terminosy Condiciones.pdf Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 16 2.

Acción procedente 4. De conformidad con los dictados del artículo 86 del CCA, la reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, en este caso por acciones y omisiones derivados de la prestación del servicio médico asistencial, por parte de cada uno de los demandados. 3.

Demanda en tiempo 5. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 del CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. 6.

Así, en atención a que el 2 de diciembre de 2009, cuando se llevó a cabo la cita con el especialista de ortopedia y este le indicó al paciente que su condición médica no iba a mejorar, en razón a que la fractura ya se encontraba consolidada, se tiene que fue a partir de esta fecha cuando el demandante tuvo conocimiento del daño base de reclamación y, por lo tanto, contaba hasta el 2 de diciembre de 2011. 7.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el 16 de septiembre de 2010, el demandante presentó solicitud de conciliación frente a los demandados ante la Procuraduría General de la Nación y el 9 de diciembre de 2010 esta autoridad expidió la constancia de ausencia de ánimo conciliatorio15, el término de la caducidad previamente anunciado fue suspendido, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 200116. 15 Folio 112 del cuaderno 1. 16 Para mejor referencia se cita la disposición completa: Artículo 21.

“Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 17 La suspensión mencionada correspondió a 2 meses y 23 días, por lo que el término final con el que contaba el demandante para accionar era el 25 de febrero 2012, siendo claro que la demanda radicada el 15 de diciembre de 2010 fue presentada en oportunidad. 4.

Legitimación en la causa Por activa 8. Hernando de Jesús Zapata Ramírez, los menores Jean Carlo y Yeison Zapata García, junto con Eber Johan Zapata, María Irma García Sánchez y Elkin Fabián Betancur están legitimados en la causa por activa, pues el primero fue el paciente que recibió el servicio de salud demandado y los demás conforman su núcleo familiar, sin perjuicio de que más adelante se analice la legitimación material frente a los perjuicios puntuales que la Sala llegare a reconocer.

Por pasiva 9. Antes de analizar la legitimación en la causa por pasiva de los demandados es menester tener en cuenta que el señor Hernando de Jesús Zapata Ramírez, para el momento de los hechos, ostentaba la calidad de beneficiario del régimen subsidiado de salud17. Así, por el régimen subsidiado se vincula una persona y su grupo familiar al sistema, a través de una cotización que se financia total o parcialmente con recursos fiscales, parafiscales o de la solidaridad18.

De modo que, el régimen subsidiado financia la atención en salud de la población sin capacidad para aportar dinero al sistema y el Ministerio de Salud y Protección Social determina la forma y condiciones de su operación19. artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 17 Esto consta en el expediente en las documentales obrantes a folios 174 a 178 del cuaderno 1. 18 Artículo 211 de la Ley 100 de 1993. 19 Artículo 212 de la Ley 100 de 1993 y artículo 26 Decreto 2560 de 2012.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 18 Según el artículo 215 de la Ley 100 de 1993, las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado.

A su vez, las Entidades Promotoras de Salud, como administradores y encargadas de los usuarios de ese régimen (artículo 1° Decreto 215 de 2004), deben prestar, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio (artículo 14 Ley 1122 de 2007). 10. Con este panorama normativo, la Sala encuentra que la Nación-Ministerio de la Protección Social no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que sus funciones no se extienden a intervenir en la prestación del servicio de salud, lo cual compete al orden territorial respectivo. 11.

En secuencia con lo advertido, el departamento de Antioquia- Dirección Seccional de Salud y el municipio de Medellín, al ser entidades del orden territorial, se encuentran legitimados en la causa por pasiva por las razones antes explicadas, al margen del estudio que más adelante se aborde sobre su relación material con los hechos que dieron origen a esta demanda y que sirven de fundamento para una eventual condena o absolución. Por lo que esta Sala revocará lo resuelto por el a quo sobre este punto, que consideró que ambas entidades territoriales no se encontraban legitimadas en la causa por pasiva20. 20 Sin perjuicio de que la falta de legitimación en la causa por pasiva de estos sujetos procesales no fue objeto de apelación, por tratarse de un aspecto procesal, por ende, de orden público, esta instancia se encuentra habilitada para adelantar nuevamente su estudio, de acuerdo con lo sostenido por la jurisprudencia pacífica de esta Corporación. Sobre la materia, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012.

Exp: 21.060. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 19 12.

Por su parte, la entidad promotora de salud- EPS COMFAMA, también se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en tanto era garante de los servicios de salud prestados al señor Zapata Ramírez, por tratarse de un beneficiario del régimen subsidiado y especialmente por corresponder a un servicio contenido en el Plan de Salud Obligatorio21. 13.

Finalmente, la E.S.E. Metrosalud de Medellín se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por haber sido la institución prestadora del servicio de salud- IPS en desarrollo del cual se suscitaron los hechos en debate. 5. Problema jurídico 14. Corresponde a la Sala determinar si se acreditó en el proceso la existencia de la responsabilidad médico asistencial atribuida a las demandadas. 6.

Análisis de la Sala 15. Previo a ocuparse del problema jurídico anunciado, la Sala analizará la objeción por error grave, formulada contra el dictamen médico pericial (6.1). Ahora bien, con el objetivo de dar solución al problema jurídico anunciado, la Sala abordará el análisis de las generalidades de la responsabilidad médico asistencial presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”. 21 Este tema quedó zanjado en primera instancia y frente al mismo no se suscitó discusión en segunda instancia. En efecto, el señor Dubián Ferney Zuluaga Yepes, Jefe de contratación de la EPS Comfama, en su testimonio, llevado a cabo en audiencia del 15 de noviembre de 2017, indicó: “PREGUNTADO: indique si lo sabe, que cubría Comfama EPS en los casos de ortopedia.

CONTESTÓ: para la fecha de la prestación de servicio estaba vigente el Acuerdo 008 donde se incluían los servicios de ortopedia, y se excluían las atenciones de mano. (…) PREGUNTADO: usted manifestó que según el contrato que existía entre Metrosalud y Comfama, se excluían las atenciones de mano, nos puede explicar si la fractura que presentaba el paciente era de mano, o en que consiste esa exclusión que usted dice.

CONTESTÓ: el contrato no traía esa exclusión, la exclusión la trae el acuerdo 08 que era la normatividad que en ese momento regulaba el plan de beneficios del régimen subsidiado, en este caso la fractura es en el límite ente la mano y el antebrazo, digamos que es intraarticular, pero el compromiso es mas de radio que de los dedos de la mano, por lo tanto, el plan de beneficios la incluye dentro del régimen subsidiado” (Se resalta).

Igualmente, a partir de la Resolución 5261 de 1994, especialmente en el artículo 90, se puede evidenciar que los servicios de ortopedia se encontraban incluidos en el Plan Obligatorio de Salud- POS. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 20 del Estado (6.2.), para continuar con un estudio del daño y su verificación en el caso concreto (6.3.), se proseguirá con el examen de la imputación de responsabilidad a los demandados (6.4.).

Evacuado lo anterior, la Sala se ocupará de establecer el concepto y los montos de la indemnización de perjuicios a los que haya lugar (6.5.). 6.1. Cuestión previa relativa a la objeción formulada contra el dictamen pericial 16. Antes de analizar los cargos relativos al fondo de la controversia, es menester recordar que COMFAMA, en calidad de impugnante, censuró que el a quo no hubiera declarado la prosperidad de la objeción por error grave presentada contra el dictamen pericial elaborado por el ortopedista William Martínez Velásquez, esto, por cuanto “no se orientó a la verificación de hechos que requieran conocimientos técnicos y científicos en la materia, como lo exige la ley, sino que el perito se limitó a atribuir responsabilidad únicamente a partir de la lectura de la historia clínica del paciente y sin tener ningún conocimiento del trámite administrativo que tenía COMFAMA para la fecha de ocurrencia de los hechos”. 17.

Frente a este punto, lo primero que debe tenerse en consideración es que, en el escrito de la demanda, la parte actora solicitó que se decretara un dictamen pericial, a cargo de un perito médico, con el fin de que absolvieran los siguientes puntos: “5.1. Si la tardanza para realizarle la cirugía al señor HERNANDO DE JESÚS ZAPATA, influyó negativamente en la recuperación DE LA LESIÓN. 5.1.2.

De la misma manera señalará, si al señor HERNANDO ZAPATA se le hubiere realizado la cirugía requerida, la fractura hubiese soldado correctamente, recuperando la movilidad y fuerza de su mano, e indicará qué tratamientos se le hubieran podido brindar para evitar el fatal desenlace, lo anterior conforme la literatura médica o lex artis. 5.1.3.

Si el tratamiento médico brindado al señor HERNANDO ZAPATA fue el indicado para esta clase de dolencias. 5.1.4. Si hubo negligencia en la atención, traslado y realización de la cirugía al señor HERNANDO ZAPATA y si se hubiera actuado de otra manera, éste tendría oportunidades de recuperar su mano”. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 21 El Tribunal accedió a su práctica en el auto de decreto de pruebas del 28 de enero de 201522. 18.

Como resultado, el perito William Martínez Velásquez rindió el aludido dictamen, dando respuesta a cada uno de los interrogantes planteados por la parte activa; grosso modo, indicó que la tardanza en obtener la autorización, por parte de COMFAMA, para que el paciente fuera evaluado y manejado por ortopedia había sido determinante para que la fractura del señor Zapata Ramírez se hubiera consolidado con deformidad. 19.

El 23 de junio de 2017, el apoderado de COMFAMA formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial elaborado por el señor William Martínez Velásquez23. Lo hizo amparado en que, según su entender, el perito se había concentrado en atribuir responsabilidad a una de las demandadas, con lo cual “usurpó entonces una competencia reservada a la judicatura”.

Adicionó a la objeción que, el perito tomaba en cuenta intencionalmente algunas cuestiones y otras las omitía como “la diferenciación entre secuelas estéticas y funcionales, dejando de precisar cuáles son las del señor Zapata”, entre otras. 20. Por su parte, la sentencia de primera instancia declaró impróspera la objeción por error grave, por considerar que “el perito se limitó a dar respuesta a los interrogantes que fueron planteados en la prueba pericial, conforme fue decretada en el proceso y, si se tenía algún inconformismo al respecto, el mismo debió haber sido planteado al momento del decreto de dicha prueba”. 21.

Para desatar el cargo de la apelación, la Sala considera que no le asiste la razón al recurrente en cuanto sostiene que el dictamen pericial adolece de error grave. 22. Al respecto, la Sala recuerda que el numeral 4 del artículo 22º del Código de Procedimiento Civil, en vigencia del cual se surtió la contradicción del dictamen en cuestión, establecía que: 22 Folio 299 del cuaderno 1. 23 Folio 512 del cuaderno 2.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 22 “4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.

Así, subyace a la norma de manera nuclear que la prosperidad de la objeción debe fundarse indefectiblemente en la ocurrencia de un error, equivocación o yerro. Una situación contraria a la realidad fáctica, que, de no haber sido considerada, hubiera arrojado un resultado distinto frente a las conclusiones ofrecidas. En el mismo sentido, esta Corporación ha indicado: “Para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”24. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “ si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene ”25. 23.

Pues bien, la Sala considera que los argumentos en que se cimentó la objeción no comportan circunstancias constitutivas de error grave, tal como lo consideró el Tribunal en la providencia de primera instancia. Esto por cuanto, en primer lugar, si bien el perito atribuyó las consecuencias de la deformidad a la 24 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta Bogotá, D. C., expediente 25000-23-27-000-2004-02049-01(AP). 25 Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 23 tardanza de Comfama en los trámites administrativos, con lo cual dedujo que existía responsabilidad de la EPS, conclusión que estaba en la órbita exclusiva del juez a quien le corresponde establecer la imputación del daño a la gestión u omisión de la demandada, esto no tiene el alcance suficiente para ser considerado un error grave, pues dicha conclusión no invalida las demás y tampoco vincula la valoración del fallador.

En segundo lugar, el reparo sobre las cuestiones que no fueron tratadas en el peritaje tampoco constituye un error grave, ni siquiera un error no calificado, toda vez que el encargo del perito concluía con dar respuesta al interrogatorio decretado, por lo que los temas que el extremo procesal objetante considerara necesarios esclarecer, bien pudieron haber sido aclarados por medio de una solicitud de complementación o aclaración, de conformidad con el artículo 238 del CPC. 24.

En este orden de ideas, la Sala declara impróspero el cargo por no reunirse los requisitos que la jurisprudencia ha fijado para la configuración del error grave, sin perjuicio de que su valoración proceda siempre que haya respaldo y consonancia, en el acervo probatorio que debe ser apreciado en conjunto. 6.2. Generalidades de la responsabilidad médico asistencial del Estado 25.

Frente a la responsabilidad médico asistencial del Estado, la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, ha considerado que, por regla general, el título de imputación desde el cual corresponde emprenderse el respectivo análisis es la falla del servicio probada, por lo tanto, este es el escenario desde cuya óptica la Sala deberá resolver la controversia26, 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

“(…) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Este entendimiento ha sido refrendado por la Corte Constitucional, quien en recientes fallos ha considerado que la regla general en responsabilidad médica es el régimen de falla probada, así se destaca de la siguiente providencia: “RESPONSABILIDAD MEDICA-Régimen de imputación y falla en el servicio de la actividad médica Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 24 abandonando las posiciones de antaño que la definían a la luz de la falla presunta. 26.

En esa línea, el demandante, además de probar la existencia de los errores, omisiones o negligencias dentro de la actuación médica, tiene la carga de probar que la falla del servicio sea la causa adecuada del daño alegado. 27. Así, se reitera, frente a la falla en los servicios asistenciales, actividad que comprende la valoración del servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad y disponibilidad, aplican las premisas que sustentan la teoría de la falla del servicio.

Para acreditar la falla en la prestación del servicio médico y el nexo causal entre esta y el daño, la parte demandante –quien tiene la carga de probar ese supuesto de hecho (art. 177 del CPC)– puede acudir a todos los medios de prueba, sin dejar de lado que en materia de responsabilidad médica y hospitalaria adquiere especial importancia el dictamen pericial y los indicios27.

La entidad estatal, por su parte, puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa externa, como el hecho de la víctima o el hecho de un tercero. 28. Por su parte, el privado también puede ver comprometida su responsabilidad, cuando la conducta desplegada por esta fue causa del daño deprecado, conforme al artículo 2341 del Código Civil28. 6.3.

Del daño: 29. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables La responsabilidad médica se debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por el régimen de responsabilidad objetiva” Corte Constitucional, T-319 de 2020). 27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 28 Artículo 2341.

“El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 25 causados por la acción o la omisión las autoridades públicas.

En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que estando debidamente demostrado determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado. En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P. 30.

De esta manera entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito29 30 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado -en tanto no es posible presumirlo-, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. En este sentido la doctrina nacional expone: “[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”31. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340. 30 Por su parte, el Doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como“…toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

En Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: “Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado”, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva “La responsabilidad extracontractual del Estado”.

XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de Daño fue adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 080 de 2020 31 Hinestrosa, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 26 31. El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto32, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación33.

Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. 32. Ahora bien, dentro de la categoría del daño también se sitúa de forma autónoma la pérdida de la oportunidad. Esta figura ha sido entendida por la Corporación en los siguientes términos: “La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”34 (Se resalta).

Por su parte, la doctrina ha señalado que: “…esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada.

Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”35. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 13.186 ““…el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.” 33 Henao Perez Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 88 y 104 34 Consejo de estado, Sentencia del 11 de agosto de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 18593. 35 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños.

Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 27 De manera que, la pérdida de la oportunidad constituye un daño autónomo, pues hay una verdadera lesión a un interés legítimo e igualmente es cierto, personal y determinado o determinable, por lo que, además, constituye un daño indemnizable. 33.

Con el entendimiento precedido, la Sala procederá a analizar si en el sub lite se presentó un daño en la tipología de pérdida de la oportunidad. La Sala encontró probado que: - El 31 de octubre de 2009 el señor Zapata Ramírez sufrió un accidente que le ocasionó la “fractura de radio y cúbito de antebrazo izquierdo”, tal como consta en la historia clínica diligenciada por Metrosalud, entidad en donde también se llevó a cabo la atención médica de la citada fecha.

En este documento se lee que se ordenó al paciente la práctica “rayos x AP y lateral de muñeca izquierda”36. - El 3 de noviembre de 2009, el paciente Zapata Ramírez acudió a las instalaciones de Metrosalud, sede barrio Buenos Aires- Medellín, en donde se le practicó el examen de rayos x ordenado y en la misma fecha fue valorado por el doctor Alexs Efrén Plaza Buelvas, quien consignó en la historia médica del paciente: “Observaciones y plan a seguir: val prioritaria x ortopedia”37. - El 7 de noviembre de 2009 el paciente, Señor Zapata ingresó nuevamente al servicio de urgencias de Metrosalud.

En el reporte de la historia clínica de esta fecha se consignó: “Observaciones y plan a seguir: …4. II cita ortopedia”38. - El 18 de noviembre de 2009, el médico Francisco Javier Atehortúa remitió al paciente a valoración de ortopedia y en el registro de la historia clínica de esa fecha se consignó: “necesita valoración lo más rápido posible de su fractura para una buena consolidación de esta”39. 36 Folio 77 cuaderno 1. 37 Folio 78 del cuaderno 1. 38 Folio 80 del cuaderno 1. 39 Folio 90 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 28 - Así mismo, el 25 de noviembre de 2009, la EPS Comfama autorizó la valoración por ortopedia y traumatología en la clínica Los Conquistadores de Medellín, indicando que se trataba de una “consulta ambulatoria de medicina especializada”40. - El 28 de noviembre de 2009 el paciente se dirigió nuevamente al área de urgencias de Metrosalud por los mismos síntomas referidos en anteriores oportunidades derivados de la fractura radio-cubital, en la historia clínica de esta fecha quedó consignado que el paciente sería valorado por ortopedista el 2 de diciembre de 200941. - El 2 de diciembre de 2009 el paciente fue valorado por el ortopedista, en la clínica Los Conquistadores de Medellín, concluyendo que: “este paciente llega y quedará con deformidad […] en su fase inicial tuvo que ser intervenido quirúrgicamente […] ya no hay nada que ofrecerle fuera de cambio de yeso”42. - El 3 de diciembre de 2009, el señor Zapata Ramírez acudió a la Clínica el Rosario y un nuevo especialista en ortopedia concluyó: “Impresión diagnóstica: Fractura radio distal izquierdo.

Consolidación vaciada radio izquierdo”43 y le ordenó la práctica de diez fisioterapias44, a las cuales acudió el paciente y le fueron practicadas en su totalidad, culminando el 16 de marzo de 2010. - En anotación del 16 de marzo de 2010, después de llevadas a cabo las diez terapias, se concluyó: “Finaliza tratamiento igual tipo de dolor intenso en mano, presenta postura viciosa en MSI, flexión de muñeca de 50° y extensión de 60°, no empuña la mano, realiza oponencias con dificultad […] deformidad marcada en tercio inferior de antebrazo”45. 40 Folio 94 del cuaderno 1. 41 Folio 82 del cuaderno 1. 42 Folio 93 del cuaderno 1. 43 Folio 95 del cuaderno 1. 44 Folio 96 del cuaderno 1. 45 Folio 99 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 29 En la evaluación de egreso de esta fecha se consignó que el objetivo del tratamiento con las terapias ordenadas era: “disminuir intensidad del dolor” y el resultado fue “el dolor es igual de intenso”46. - En la misma fecha, 16 de marzo de 2010, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió un nuevo informe técnico médico legal de lesiones no fatales del señor Hernando zapata Ramírez, concluyendo: “incapacidad médico legal: DEFINITIVA.

CINCUENTA Y SEIS (56) DÍAS. SECUELAS MEDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo por la anormalidad visible en el antebrazo izquierdo, de carácter permanente […] perturbación funcional de órgano de la prensa manual izquierdo, de carácter permanente”. Esta conclusión ya había sido advertida previamente en informe del 16 de diciembre de 200947. - El 22 de mayo de 2010, el señor Zapata Ramírez acudió a la Clínica de Fracturas de Medellín, para una nueva valoración por parte del especialista en ortopedia, quien concluyó: “Considero no es candidato en este momento para cirugía, más adelante se podrá considerar cirugía (después de un año de la fractura).

Se podrá considerar cirugía reconstructiva según el dolor que tenga. El puño está rígido y eso es poco probable de mejorar aún con cirugía. Ya ha tendido fisioterapia y dice que empeora…”48 - Del testimonio del médico ortopedista Rubén Darío Guzmán Benedek49, rendido en audiencia pública del 5 de febrero de 2018, se resalta: “el paciente se evalúa con una evolución de 5 semanas seguidas a la fecha del trauma según informa el paciente (31 de octubre de 2009) que fue atendido en una unidad intermedia y remitido a la Clínica del Rosario.

Al 46 Folio 348 del cuaderno 1. 47 Folio 434 y 435 del cuaderno 2. 48 Folio 104 del cuaderno 1. 49 La Sala no pasa desapercibido que el médico Guzmán Benedek atendió directamente al demandante, lo cual lo convierte en un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. Su relación directa con los hechos aquí juzgados afecta su imparcialidad.

No obstante, el artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara, precisa, no se aprecian contradicciones y, además, sus afirmaciones tienen respaldo probatorio en otros medios documentales.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 30 momento de mi atención, el paciente presentaba una fractura consolidada (soldada) en forma viciosa (una forma no anatómica). (…) PREGUNTADO: en cuánto tiempo aproximadamente se consolida una fractura como la que tenía el paciente.

CONTESTÓ: aproximadamente entre 04 y 06 semanas. (…) PREGUNTADO: indíquele al Despacho si una vez consolidada la fractura, ya no puede ofrecérsele cirugía al paciente. CONTESTÓ: en el momento de la evaluación no, porque la deformidad ya estaba instaurada, tenía una disminución del puño (cerrar los dedos), lo cual se convertía en prioridad al momento de la atención para mejorar su función, y posteriormente determinar si requería un procedimiento correctivo de la deformidad que presentaba”. - Para el efecto, y habiéndose despejado ya el cargo de objeción por error grave, debe tenerse en cuenta el dictamen médico pericial elaborado por el especialista en ortopedia y traumatología, señor William Martínez Velásquez, en el cual señaló: “…las fracturas consolidaron con deformidad angular y acortamiento, por falta de tratamiento médico y ortopedia.

(…) 2. De la misma manera señalara, si al señor HERNANDO ZAPATA se le hubiere realizado la cirugía requerida, la fractura hubiese soldado correctamente, recuperando la movilidad y fuerza de su mano, e indicara que tratamientos se le hubieran podido brindar para evitar el fatal desenlace, lo anterior conforme la literatura RESPUESTA: las opciones de tratamiento para la fractura de radio distal son dos: reducción cerrada e inmovilización con férula de yeso por dos semanas y luego yeso circular por 4 semanas más o tratamiento quirúrgico con reducción abierta más osteosíntesis con placa.

Las dos opciones son válidas pero hay que aclarar que el resultado final depende de los controles clínicos y radiológicos periódicos y del proceso de rehabilitación que realice el paciente. Es muy probable que de habérsele realizado cualquier tipo de tratamiento al señor Zapata el resultado clínico y funcional hubiera sido satisfactorio”50. 50 Folio 408 a 410 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 31 34. De acuerdo con las probanzas referidas, la Sala encuentra de recibo la comprensión del tribunal de origen al considerar que el daño producido en el escenario descrito correspondió a una pérdida de oportunidad. 35.

En efecto, el demandante, Hernando Zapata Ramírez, sufrió una pérdida de oportunidad como daño cierto, por cuanto tenía la probabilidad razonable de recuperar la movilidad de la mano a través de una cirugía u otro tratamiento adecuado que se hubiera podido efectuar de haber sido valorada su lesión por un ortopedista oportunamente antes de la consolidación de su fractura. 36.

Ahora bien, como se advirtió, si bien la probabilidad de recuperación, en el caso concreto quedó demostrada, ello no equivale afirmar que existía certeza sobre el restablecimiento integral del estado de salud del demandante en la hipótesis de que dicha oportunidad no se hubiera perdido. De esta alea da cuenta el testimonio del señor Rubén Darío Guzmán Benedek, cuando mencionó que la atención era prioritaria “para mejorar su función”, lo cual no se traduce en que hubiera quedado restablecida por entero como si la lesión nunca se hubiera producido. 37.

En términos similares se expresó en el dictamen pericial elaborado por el ortopedista William Martínez Velásquez, así “el resultado final depende de los controles clínicos y radiológicos periódicos y del proceso de rehabilitación que realice el paciente. Es muy probable que de habérsele realizado cualquier tipo de tratamiento al señor Zapata el resultado clínico y funcional hubiera sido satisfactorio”.

De esto se concluye la falta de certeza sobre el resultado de la intervención, aún si se hubiera realizado de forma oportuna, pues a partir de estos medios probatorios, no puede determinarse con total seguridad si la funcionalidad de la extremidad lesionada se hubiera recuperado de forma completa, al punto en que se encontraba antes de sufrir la lesión, pues, además, debían confluir otros factores - que no tenían relación directa con el procedimiento quirúrgico- como controles y sesiones de rehabilitación para lograrlo.

Así entonces, la intervención en sí misma no garantizaba este resultado óptimo, por lo que, se reitera, no es el daño pleno o ‘daño final’ lo que se indemniza; es meramente la pérdida de una oportunidad de recuperación. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 32 38.

En ese sentido, si bien la Sala no cuenta con elementos de prueba para determinar un porcentaje exacto de recuperación, de los analizados en precedencia sí puede colegirse que tenía una probabilidad, cuando menos razonable de recuperación y esta probabilidad se perdió. Y se perdió definitivamente porque, tal como lo señalaron los médicos ortopedistas tratantes, el dictamen médico pericial y el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal, la fractura se consolidó de forma anormal, causando una deformidad permanente, y pese a que el paciente llevó a cabo el tratamiento completo que se formuló- diez cesiones de terapia- lo cierto es que estas solo estaban dirigidas a menguar el dolor, resultado que tampoco se obtuvo.

Finalmente, y redundando en lo anterior, se tiene que la víctima se encontraba en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, esto por cuanto el señor Zapata una vez sufrió el accidente acudió al centro médico de Metrosalud, donde le diagnosticaron la fractura de muñeca. Diagnóstico confirmado con la valoración que hizo el médico de los resultados de los exámenes de rayos x, practicado tres días después de la lesión. Así mismo, acudió en varias oportunidades al servicio de urgencias de Metrosalud, lo que ocurrió antes de que pasaran las cuatro o seis semanas para la consolidación de la fractura. 39.

Consecuencia de lo advertido, la Sala reitera que encuentra acreditada la pérdida de la oportunidad por lo que se hace necesario continuar analizando los demás elementos de la responsabilidad médica del Estado y de la responsabilidad civil de Comfama. 6.4. De la imputación de responsabilidad a los demandados 40. La falla del servicio es por regla general el título por el cual se imputa al Estado la responsabilidad médica51, la cual, además, debe ser probada, tal como se indicó en un principio.

No obstante, no es menos cierto que una entidad puede 51 En este punto, no sobra advertir que, frente al particular, la imputación de la responsabilidad médica se hace conforme a la culpa probada. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 21 de agosto de 2020, M.P. John Freddy Saza Pineda. Número de Radicación: 13001-31-03-007-2012- 00296-02.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 33 ser condenada a reparar un daño, aunque en el plano de la imputación fáctica este no le sea atribuido directamente por una acción u omisión suya, sino por el mero ministerio de la ley del que se deriva un contenido obligacional que así lo dispone. 41.

Para dirimir la controversia en este punto, vale recordar que la apelación presentada por COMFAMA se centró en reprochar que el Tribunal hubiera concluido que esa EPS conoció desde el 3 de noviembre de 2009 la orden expedida por la ESE Metrosalud para la atención del señor Zapata por parte de ortopedista, deducción a la que había arribado a partir de la prueba documental aportada por la última entidad, consistente en la impresión de la información registrada en un software interno al cual no tenía acceso COMFAMA y en el cual solo se registraba la emisión de las órdenes por parte de los médicos y no la efectiva remisión y recepción de dichas órdenes para su autorización. Reiteró que en el sistema de COMFAMA no había registro de órdenes de valoración por ortopedia allegadas antes del 25 de noviembre de 2009, fecha en la que esta entidad conoció por primera vez la orden dada al paciente, por lo que insistió en que debía concluirse que la expedida el 18 de noviembre de 2009 con carácter prioritario y que fue autorizada el 25 de noviembre, es decir, ocho días después de su expedición, fue oportuna. 42.

Ante el escenario planteado por la impugnación, la Sala se encuentra habilitada para analizar la eventual responsabilidad de Metrosalud y proferir un fallo condenatorio o absolutorio sobre dicho extremo procesal, lo cual se acompasa plenamente con el principio de congruencia, pues aunque en sede de apelación no hubo un cargo puntual dirigido a solicitar la condena de esta entidad, lo cierto es que la apelación de COMFAMA reabre el debate en torno a la imputación de la responsabilidad médica frente a la IPS, lo cual habilita al fallador a llevar a cabo un nuevo estudio sobre este aspecto de forma global52. 52 Lo anterior, tiene sustento en la Sentencia de Unificación proferida por esta Corporación el 6 de abril de 2018, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourth, con número interno 46005, en donde se consideró: “La competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados.

De ahí que la Sala haya asumido competencia para revisar las indemnizaciones ordenadas por el a-quo por concepto de perjuicios materiales pese a que el recurso se interpuso por la entidad que resultó condenada en primera instancia con el objeto de que se revocara integralmente la decisión. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 34 6.4.1.

De la responsabilidad imputable a Metrosalud 43. En relación con el cargo de la apelación, dirigido a desestimar la decisión del a quo de imputar responsabilidad a COMFAMA por el retraso en el trámite de la autorización, de los testimonios transcritos y las demás pruebas documentales, la Sala destaca las siguientes pruebas testimoniales: - Testimonio de la señora Lina Marcela Guisao Galvis, auxiliar de enfermería autorizadora de Comfama, llevado a cabo en audiencia del 25 de octubre de 2017.

“PREGUNTADO: Cuál era el criterio que usaban ustedes par definir la Urgencia con que se requería la autorización. CONTESTÓ: lo dice el médico en la remisión. (…) PREGUNTADO: explíquenos que quiere decir que una orden se diera con carácter urgente, prioritario o ambulatorio. CONTESTÓ: cuando la remisión que lleva el usuario el medico la solicita como normal, ósea no se prioriza, se autorizaba en un plazo de 8 días, y cuando el médico la priorizaba o la urgentizaba, era de inmediato la autorización. El ambulatorio es lo que manifiesto al comienzo, que no lo prioriza el médico PREGUNTADO: cuando un paciente requería una autorización urgente, cuál era el trámite administrativo que se seguía en Comfama.

CONTESTÓ: recibía una orden que venía solicitada como urgente, se autorizaba en el momento. PREGUNTADO: si era ambulatoria cual era el trámite que se seguía. CONTESTÓ: el usuario se recibía la orden, se cargaba el servicio el sistema [sic], y se le informaba que reclamara 8 días después. (…) PREGUNTADO: sabe si tiene un registro de todas las llamadas recibidas por las IPS, solicitando una autorización con carácter de urgente.

CONTESTÓ: si, teníamos un servicio de call center, que funcionaba las 24 horas. PREGUNTADO: cuando se usaba ese servicio de call center. CONTESTÓ: era un call center que se manejaba las 24 horas todos los días de la semana, y eran encargadas de responder las llamadas enfermeros, y también teníamos médicos, las IPS solicitaban alguna remisión, alguna especialidad que la IPS primaria no la tuviera, o requería algún procedimiento mayor como evaluaciones o cirugías, la línea se encargaba de ubicar al paciente.

PREGUNTADO: pero entonces era cuando la atención que se requería era urgente o ambulatorio. CONTESTÓ: urgente, por lo general. (…) PREGUNTADO: en que fecha se autorizado esa orden [sic]. CONTESTÓ: lo que observé, fue autorizada el día 25 de noviembre de 2009” (Se resalta) Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 35 - Testimonio del señor Germán Augusto Gómez, coordinador de autorizaciones de Comfama para la fecha de los hechos, llevado a cabo el 14 de noviembre de 2017.

“PREGUNTADO: quien ordenaba las citas o procedimientos que requerirán los pacientes. CONTESTÓ: el médico en su atención es el encargado de atender y priorizar la solicitud. (…) PREGUNTADO: si una orden era prioritaria, eso constaba en la orden que se allegaba a Comfama o ustedes debían estudiar la historia clínica a fin de priorizar la orden dada por el médico.

CONTESTÓ: en la orden debe ir la priorización, y en caso de nosotros requerir complementar, solicitábamos la historia clínica, pero para este caso la fractura seguía siendo una urgencia. PREGUNTADO: que quiere decir que una orden se dé con carácter urgente, prioritario o ambulatorio. CONTESTÓ: una solicitud urgente se tramitaba en esa época por nuestra central de remisiones, una cita prioritaria también podría ser por la línea 01-8000 que se tenía gratuita, o que el usuario la tramitara prioritariamente en forma ambulatoria, y ambulatoria es que da espera y la tramitaba Metrosalud con más tiempo.

(…) PREGUNTADO: según esa base de datos, puede indicarnos cuando fue la primera vez que Comfama se enteró de que el paciente requería una cita con ortopedia. CONTESTÓ: fue el 25 de noviembre de 2009, en que de forma ambulatoria don Hernando hace la solicitud. PREGUNTADO: cuando nos habla de forma ambulatoria, que quiere decir en este caso.

CONTESTÓ: conforme con la historia clínica, específicamente a folio 90, hay una nota de noviembre 18 de 2009, en la que es remitido don Hernando Zapata a ortopedia, y a mano alzada le instruyen "sino lo han llamado en 20 días, ir personalmente a Comfama Prado Centro". En este caso se tiene que el médico define hacer manejo ambulatorio de la fractura de Colles e intraarticular que tenía don Hernando.

PREGUNTADO: normalmente cuanto se demoraba la autorización de una orden con carácter ambulatorio. CONTESTÓ: lo más normal el mismo día si era prioritaria, si es ambulatoria teníamos como 8 días. PREGUNTADO: sabe si antes del 25 de noviembre de 2009, Comfama recibió alguna orden para este paciente, remitida directamente por Metrosalud.

CONTESTO: no se tiene solicitud de ortopedia ni solicitud de procedimiento. (…) PREGUNTADO: según sus conocimientos y para la época de los hechos, era necesaria la autorización de Comfama para que este paciente recibiera atención por ortopedia. CONTESTÓ: no era necesario porque el fue atendido por urgencia diagnostico era una urgencia, la fractura intraarticular debe ser manejada por urgencias con ortopedia, y Metrosalud tenía a Buenos Aires como centro de referencia de ortopedia para hacer estas atenciones, y no debía mediar ninguna solicitud, solo practicaba el procedimiento y facturaba el evento a la EPS Comfama” (…) PREGUNTADO: indíquele al Despacho como ustedes atendían urgencias de Metrosalud.

CONTESTÓ: la urgencia Metrosalud la tenía pre aprobada o pre Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 36 contratada, ahí no media ni norma, ni ley, ni nada, ahí es lo que el médico pueda hacer con el paciente” (Se resalta). - Testimonio del señor Dubián Ferney Zuluaga Yepes, jefe de contratación de la EPS Comfama, llevado a cabo en audiencia del 15 de noviembre de 2017.

“CONTESTÓ: (…) Metrosalud tenía en su portafolio de servicio, prestaciones de actividades de segundo nivel, donde se incluían entre otras, ortopedia, cirugía, ginecobstetricia, las cuales también estaban contratadas. (…) PREGUNTADO: cuál era el criterio que utilizaba Comfama para definir la urgencia con la que se requería una autorización. CONTESTÓ: digamos que hay que diferencias tres términos, urgente, prioritario y normal.

Una urgencia como describí anteriormente, se hacía un trámite diferente, ya que requería atención inmediata, un servicio prioritario ya definido por el médico en el anexo que enviaba donde definía si la prestación del servicio era prioritario o normal, es decir, el criterio siempre lo da el médico tratante. PREGUNTADO: cuando nos habla de normal, podemos equipararlo con ambulatorio.

CONTESTÓ: si, es básicamente lo mismo, lo que pasa es que el ambulatorio puede tener la connotación de prioritario. Son aquellos casos que pudiendo esperar, se les debería dar celeridad en la atención, por ejemplo, un paciente que requiera una consulta médica especializada se podría dar hasta un mes de espera, en los casos en que nos marcaban como prioritario, el servicio se generaba en los siguientes 08 días.

(…) CONTESTÓ: la solicitud la realizó el propio paciente en las oficinas de Prado Centro, donde se generó el servicio, esto lo sabemos, porque en el sistema de información no registra solicitud alguna antes de esta fecha. (…) PREGUNTADO: Indíquele al despacho si esa orden de cita por ortopedia era urgente o ambulatoria. CONTESTÓ: las fracturas intraarticulares son urgencias siempre en los procesos de ortopedia.

(…) CONTESTÓ: Según consta en las ordenes de regulación, el paciente fue regulado como prioritario, sin embargo, solo hasta el 18 que es la remisión que realiza Metrosalud, esta es conocida por Comfama. (…) REGUNTADO: según sus conocimientos en el caso del señor Hernando Zapata, atendiendo a que nos indicó que se trataba de una urgencia, y a que Metrosalud contaba con el servicio de ortopedia, era necesaria la autorización previa de Comfama para que el paciente recibiera esa atención urgente.

CONTESTÓ: como lo había explicado anteriormente, cuando las ordenes eran urgentes no requerían trámite diferente a la llamada telefónica a la central de autorizaciones para que se generara el código de prestación del servicio, independiente si Metrosalud lo tenía propio o lo regulaba otra entidad, esto lo explico porque si bien Metrosalud tiene ortopedia, este se realiza en la sede de Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 37 Belén, y el paciente recibió la atención inicial en la sede de Buenos Aires” (Se resalta). - Testimonio del médico ortopedista Rubén Darío Guzmán Benedek, rendido en audiencia pública del 5 de febrero de 2018: “PREGUNTADO: según su respuesta, y su experiencia profesional, indique si este tipo de fracturas requieren atención por urgencias al momento de presentarse.

CONTESTÓ: en mi concepto sí, porque estas fracturas un porcentaje importante son desplazadas, algunas intraarticulares, y requieren de un tratamiento pronto para tratar de restaurar la anatomía y brindar un mejor pronóstico al paciente en términos de movilidad y función. PREGUNTADO: indíquele al Despacho si una vez consolidada la fractura, ya no puede ofrecérsele cirugía al paciente.

CONTESTÓ: en el momento de la evaluación no, porque la deformidad ya estaba instaurada, tenía una disminución del puño (cerrar los dedos), lo cual se convertía en prioridad al momento de la atención para mejorar su función, y posteriormente determinar si requería un procedimiento correctivo de la deformidad que presentaba. PREGUNTADO: indíquele al Despacho según su experiencia profesional si es la EPS o el médico tratante quien define la urgencia con la que se requiere la atención de un paciente.

CONTESTÓ: es una actividad del médico tratante”. 44. Así entonces, la fractura de muñeca sufrida por el señor Zapata fue hallada y diagnosticada desde el 31 de octubre de 2009 y confirmada con la lectura de los resultados de rayos x practicados al paciente el 3 de noviembre de 2009, por el personal médico de Metrosalud, situación que, según los medios de prueba antes indicados, constituía una urgencia. Si bien es cierto que a Metrosalud no le era exigible prestar directamente el servicio de ortopedia, pues tal como se observa a partir de la Resolución 5261 de 199453, estos no eran servicios exigibles en razón a que la atención contratada 53 Para mejor referencia, debe tenerse en cuenta que el artículo 92 de la Resolución 5261 de 1994, reza así: “DE LAS RESPONSABILIDADES.

En principio las responsabilidades para los diferentes niveles estarán discriminadas así: NIVEL I Médico General y/o personal auxiliar, y otros profesionales de la salud. NIVEL II Médico General con Interconsulta, remisión, y/o asesoría de personal o recursos especializados. NIVEL III y IV Médico Especialista con la participación del médico general.

PARAGRAFO. La definición de niveles anteriores corresponde a las actividades, intervenciones y procedimientos y no a las instituciones”. Como se aprecia, lo servicios relacionados con la especialidad de ortopedia no estaban cobijados por las actividades de primer nivel de atención, según la regulación que precede. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 38 con Comfama fue de nivel 154, lo cierto es que la IPS incurrió en deficiencias a la hora de orientar al paciente sobre el procedimiento y el plazo correspondiente para solicitar de la EPS la respectiva autorización de la atención por parte de la especialidad de ortopedia.

En efecto, esta demostrado que el paciente señor Zapata Ramírez, acudió en repetidas oportunidades al centro de salud, como quedó probado a partir de los apartes de la historia clínica citada en notas precedentes, y en estas ocasiones no se le indicó correctamente sobre el trámite que debía llevar a cabo para obtener la referida autorización de la remisión a ortopedia, tendiendo en cuenta que se trataba de una urgencia. 45.

Igualmente, los testimonios, concordantes con el relato de la demanda, develan que al señor Zapata se le indicaron términos mayores a los establecidos para el caso de urgencia que presentaba y no se le informó que el paciente podía acudir directamente a la sede de Comfama de Prado Centro. Tan clara resulta esta omisión que fue solo cuando el señor Zapata decidió acudir por su cuenta a dicha sede que obtuvo la autorización por parte de esta EPS. 46.

Adicionalmente, como se profundizará en seguida, si bien se observa que Metrosalud, en su software interno, registró la solicitud de autorización de ortopedia para que esta fuera atendida por la EPS, lo que no está demostrado es que este registro, en efecto, hubiera sido dado a conocer a su destinatario, que en este caso era COMFAMA. Así, el personal médico de Metrosalud desconoció la Lex artis que impone la obligación de llevar a cabo todas las actuaciones razonables dirigidas a preservar o recuperar la salud de los pacientes, por lo que se reprocha la inacción de los mismos, cuando debía indicar correcta y oportunamente el trámite a seguir.

Tal era la conducta esperada de la IPS para conseguir una valoración pronta del paciente por parte de un especialista en ortopedia, deber que se omitió, pese a encontrarse en un escenario de urgencia que exigía una actuación en este sentido. 54 Al respecto, se debe tener en cuenta la prueba documental denominada ‘Contrato para la prestación de servicios de salud N° 11844’ 55, suscrito entre Comfama y Metrosalud, obrante a folio 247 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 39 47. En virtud de las consideraciones que anteceden, la Sala encuentra verificados los elementos de la responsabilidad extracontractual de Metrosalud por la falla probada en la prestación de los servicios médicos, como circunstancia causante de la pérdida de la oportunidad de recuperación del señor Zapata Ramírez. 6.4.2.

Responsabilidad civil imputable a COMFAMA: 48. De la secuencia probatoria trazada, quedó igualmente esclarecido que fue hasta el 25 de noviembre de 2009, cuando COMFAMA tuvo conocimiento de la remisión a ortopedista ordenada por Metrosalud el 18 de noviembre del mismo año. En ese sentido cabe advertir que aun cuando se aportaron registros del sistema interno de Metrosalud, con fechas anteriores a las señaladas -3 de noviembre de 2009, donde se señaló la mencionada remisión y se indicó que la entidad promotora de salud era COMFAMA, estos documentos no dan cuenta del conocimiento que dicha entidad tuviera sobre la orden de remisión antes de la prenotada fecha55.

De ahí, le asiste la razón a COMFAMA al reprochar que el Tribunal, a partir de documentos pertenecientes al software de Metrosalud, hubiera deducido que la EPS conocía desde el 3 de noviembre de 2009 la orden expedida por la ESE Metrosalud para la atención del señor Zapata por parte del ortopedista, dado que lo único que de su contenido se infiere es que en esa fecha se hizo el registro de la autorización en el sistema interno de la IPS pero no se evidencia que esto hubiera sido informado a la EPS.

En este sentido, se declara la prosperidad de dicho cargo. 49. No obstante, esto no exime a COMFAMA de la responsabilidad extracontractual asociada al servicio de salud que se le prestó al señor Zapata Ramírez. 55 Documentos obrantes a folios 174 a 179 del cuaderno 1. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 40 Así, esta Sala encuentra responsable a Comfama, no en virtud de una incidencia causal directa de su conducta culposa56 -la que no se acreditó- en el daño, sino por ministerio de la Ley, tal como lo consagra el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, al siguiente tenor: “Artículo 14º.

Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado.

(EPS´S). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento” (Se resalta) 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 31 de agosto de 2020, exp. 2008-00091, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque “(…) la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas.

“(…). “Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil.

Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.

Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima.

“La atención de calidad, oportuna, humanizada, continua, integral y personalizada hace parte de lo que la literatura médica denomina “cultura de seguridad del paciente”, que por estar suficientemente admitida como factor asociado a la salud del usuario y por ser un mandato impuesto por la Ley 100 de 1993, es de imperiosa observancia y acatamiento por parte de las empresas promotoras e instituciones prestadoras del servicio de salud, por lo que su infracción lleva implícita la culpa de la organización cuando tal omisión tiene la virtualidad de repercutir en los eventos adversos” Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 41 50.

Por su parte, la jurisprudencia, en una interpretación sistemática de las normas que regulan el sistema de salud en Colombia, ha establecido que: “…no es suficiente que se facilite el acceso de los usuarios a los centros de atención hospitalaria o los especialistas particulares, ya sea que obren por cuenta de las EPS o como agentes alternos, para que se entienda cumplido el cometido de éstas dentro del marco de la Ley 100 de 1993 y las demás normas complementarias, toda vez que su compromiso se extiende a propender porque se logren evitar las afecciones previsibles y superar satisfactoriamente los padecimientos detectados, todo ello con prontitud y brindándole al paciente un trato acorde con la dignidad humana.

(…) Esa normatividad vista en conjunto despeja cualquier duda en cuanto a una participación restringida y limitada de las Entidades Promotoras de Salud, como si se tratara de unas meras captadoras de afiliados y gestoras en el manejo de los recursos, ya que su labor se extiende a lograr el cumplimiento cabal de los fines primordiales del sistema de seguridad social de «prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia» frente a los riesgos que atentan contra la salud de los usuarios.

(…) Como se puede concluir del anterior recuento jurisprudencial, existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de éstos, así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil”57 (Se resalta) Es con base en este derrotero de donde se deduce la responsabilidad solidaria que le asiste a la EPS COMFAMA por el daño que acá será materia de reparación, pues esta entidad era garante de la calidad del servicio médico que prestó por intermedio de Metrosalud.

Este aserto tiene soporte en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: “La prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las 57 ibidem Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 42 Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas”58. 6.4.3.

Responsabilidad de los entes territoriales, departamento de Antioquia y municipio de Medellín-Secretaría de Salud 51. La Sala encuentra que el ente territorial que eventualmente tendría que responder en el sub lite sería el Municipio de Medellín-Secretaría de Salud y no el departamento de Antioquia, en razón a que la primera era la entidad territorial que, según el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, tenía la competencia para dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, es decir, en el distrito de Medellín. 52.

No obstante, conforme a esta competencia y al artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el Municipio de Medellín-Secretaría de Salud suscribió el contrato de administración del subsidio con la Entidad Promotora de Salud- COMFAMA, para la afiliación de los beneficiarios del régimen subsidiado59, siendo claro que, conforme se señaló en el acápite anterior, por ministerio de la ley fue COMFAMA quien adquirió la posición de garante de la prestación del sistema de salud ante el municipio de Medellín y, en tal virtud, esta es la responsable.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que COMFAMA es una persona jurídica autónoma al Municipio de Medellín, con capacidad jurídica y patrimonio propio, lo cual redunda en el hecho de que la responsabilidad que en ella recae no pueda ser traslada al Municipio de Medellín ni a ningún ente territorial. En esta misma línea, no puede soslayarse que en el escrito de demanda no se elevó una atribución directa de responsabilidad, pues no se indicó ninguna acción u omisión concreta generadora de daño por parte del municipio de Medellín en el cumplimiento de sus funciones.

De manera que, el daño cuyo reconocimiento solicitó el demandante no tiene génesis en ningún comportamiento endilgable al municipio. 58 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 17 de noviembre de 2011, M.P William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-018-1999-00533-01, partes: Omar Verano Lemus y otros vs. Sanitas S.A. y Clínica Pragma S.A. 59 Folio 155 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 43 53. Así, la Sala confirmará la decisión del a quo de absolver de toda responsabilidad al departamento de Antioquia y al municipio de Medellín- Secretaría de Salud. 6.4.4.

De la obligación indemnizatoria de los llamados en garantía - Del llamamiento en garantía formulado por Metrosalud en contra de La Previsora S.A. 54. La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al llamamiento en garantía en los siguientes términos: “Según el artículo 57 CPC, la figura procesal del llamamiento en garantía permite la vinculación de un tercero al proceso con quien el demandado tiene una relación legal o contractual, para que garantice la indemnización total o parcial de un perjuicio o el reembolso de un dinero al que se resultare condenado en la sentencia. El llamamiento podrá hacerlo cualquiera de las partes del proceso.

Como el llamado debe responder por la eventual condena que se imponga contra el llamante, también estará facultado en la misma actuación para ejercer su defensa respecto del vínculo que lo ata con el llamante y oponerse a lo pedido por el demandante. La sentencia deberá pronunciarse sobre estas cuestiones si es favorable a las pretensiones”60. 55.

En consecuencia, es necesario entrar a analizar si prosperan las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por Metrosalud en contra de La Previsora S.A., efectuado con apoyo en la póliza de responsabilidad civil extracontractual por falla en la prestación de servicios profesionales, identificada con el número 100226961, por lo que se revisará si en el caso presente se verifican los requisitos legales y contractuales para afectar la póliza indicada62.

En primer lugar, en tanto fue uno de los argumentos de la oposición, es necesario analizar la preclusión de la oportunidad en la vinculación de La Previsora al proceso. En este sentido, es menester citar las normas del Código de Procedimiento Civil que disciplinan esta materia: 60 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de julio de 2023.

M.P. Guillermo Sánchez Luque, expediente 58482. 61 Llamamiento en garantía obrante a folio 185 del cuaderno 1. 62 La póliza obra a folio 203 a 213 del cuaderno 1. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 44 “ARTÍCULO

57. LLAMAMIENTO EN GARANTIA. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

Ahora bien, uno de los artículos a los que se refiere la disposición en cita consagra: “ARTÍCULO 56. TRAMITES Y EFECTO DE LA DENUNCIA. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días.

El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable. La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días.

El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste. En la sentencia se resolverá cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste” (Se resalta).

Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación, frente al contenido y alcance del artículo 56 del CPC ha estimado que: “De acuerdo con las disposiciones transcritas, [N. de E. artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil se colige que el término de suspensión del proceso tanto en la denuncia del pleito como en el llamamiento en garantía, tiene por objeto lograr la citación del denunciado o llamado; la suspensión del término opera desde la fecha en que la denuncia o llamamiento se admite, hasta que se venza el plazo para que el denunciado o llamado, una vez citado, comparezca, siempre y cuando la suspensión no supere los 90 días.

Ahora bien, dicho término tiene carácter preclusivo, de allí que, vencido el mismo, el proceso debe continuar, y si no fue posible vincular al llamado dentro de la mencionada oportunidad, ya no será posible hacerlo Sobre el particular, en cierta oportunidad señaló esta Corporación lo siguiente: Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 45 Una vinculación extemporánea de la persona llamada en garantía, genera que respecto de ella no pueda proferirse un pronunciamiento de mérito, pues precisamente se puede pregonar que no fue debidamente vinculada al proceso ( )”63 (Se resalta) 56.

Habida cuenta que el auto admisorio del llamamiento en garantía proferido el 22 de noviembre de 201164 fue notificado hasta el 18 de mayo de 201765, excediendo ampliamente el término de noventa días consagrado en el artículo 56 del CPC, como límite temporal para que se vinculara a la compañía aseguradora en calidad de llamada en garantía dentro del proceso, es claro que la vinculación, que tuvo lugar el mencionado 18 de mayo de 2017, se hizo fuera de la oportunidad procesal debida. 57.

En tal virtud, la Sala no analizará de fondo la prosperidad de las pretensiones propuestas en el llamamiento en garantía, pues la oportunidad para vincular a la Previsora S.A. precluyó. - Del llamamiento en garantía de Comfama en contra de Metrosalud 58. COMFAMA reprochó que se hubiera negado el llamamiento en garantía solicitado en contra de Metrosalud, en virtud a que, según su entender: “Metrosalud es responsable ante COMFAMA de todos los daños causados por su personal, al margen de que sus actuaciones sean de tipo médico o administrativo.

Pareciera entender el Tribunal que una IPS no tiene funciones administrativas, lo que se encuentra bastante alejado de la realidad”. Adicionando que: “Metrosalud fue quien emitió la orden de valoración por ortopedia y definió en ella que la atención no era urgente, sino que, muy por el contrario, en orden entregada al paciente el 18 de noviembre de 2009, cuando ya habían pasado 19 días desde el accidente, que fue la que el paciente llevó el 25 siguiente a COMFAMA para su autorización, consignó: “Si no lo han llamado en 20 días, ir personalmente a COMFAMA Prado Centro.” De lo que se deriva que, a juicio de Metrosalud, la atención requerida por el paciente podía esperar incluso esos 20 días adicionales”. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 4 de abril de 2002, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Expediente 20387. 64 Folio 260 del cuaderno1. 65 Folio 477 del cuaderno 2. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 46 59. En orden a atender este planteamiento, la Sala evidencia que, si bien, en el contrato 11844, suscrito entre Comfama y Metrosalud, por medio del cual Metrosalud se obligó a prestar servicios de salud y que, a su vez, es el fundamento jurídico del llamamiento en garantía formulado por Comfama contra dicha IPS, se pactó que el contratista, Metrosalud, se obligaba a: “7.

Asumir en forma total y exclusiva la responsabilidad que se derive por los servicios que se presenten en virtud de este contrato y que tengan como causa eficiente el servicio del mismo o los actos y omisiones del personal de salud y administrativo a su cargo […] en consecuencia COMFAMA estará liberada por este aspecto y el contratista deberá salir en defensa de ella, frente a cualquier reclamación judicial…”66 Igualmente, se pactó que: “EL CONTRATISTA asume en forma total y exclusiva la responsabilidad que pueda derivar de la prestación de los servicios que aquí se contratan”.

Lo pactado en dicho negocio no tiene la entidad de liberar a la EPS de su responsabilidad, pues esta deriva de la ley. Como se advirtió, las entidades promotoras de salud tienen a su cargo funciones indelegables, en razón de ser aseguradora de las prestaciones de salud, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y lo considerado por la jurisprudencia al indicar que “las Entidades Promotoras de Salud [deben] cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de éstos, así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil”1. 60.

Así entonces, el pacto de exclusión de responsabilidad no puede ir en contravía de la asignación de responsabilidad establecida por ley, ministerio que no puede ser excluido por vía convencional, por lo que la Sala encuentra acertada la decisión del a quo al negar las pretensiones del llamamiento en garantía de Comfama contra Metrosalud y, en tal virtud, este cargo tampoco prospera. 66 Llamamiento en garantía obrante a folio 243 del cuaderno 1.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 47 6.5. Los perjuicios a indemnizar 61. Habida consideración que el demandante no es apelante único, la Sala no se encuentra limitada por la prohibición denominada non reformatio in pejus y, en este sentido, entra a examinar la indemnización de perjuicios in extenso. 6.5.1.

Sobre la tasación de la pérdida de oportunidad reconocida 62. La parte activa manifestó su desacuerdo sobre el monto por el cual se indemnizó la pérdida de la oportunidad, señalando que: “…la pérdida de oportunidad es de tal entidad que le impide al señor Hernando de Jesús continuar medianamente su vida en considerables circunstancias”. 63.

El reparo dirigido a obtener un reconocimiento mayor por concepto de pérdida de la oportunidad no resulta procedente, toda vez que en el expediente no se aportó prueba del porcentaje de incapacidad permanente o del porcentaje de probabilidad de recuperación de la movilidad de la extremidad superior izquierda del demandante y, en esta medida, el juzgador de primera instancia acudió a su arbitrio iuris para la fijación del monto de la indemnización por dicho concepto, discernimiento que encuentra la Sala ajustado a derecho, al igual que el monto reconocido. 64.

Además, este aserto cobra vigor a partir de la apreciación en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, en especial del testimonio del médico ortopedista Rubén Darío Guzmán Benedek, de los diagnósticos consignados en la historia clínica y del informe de Medicina Legal del 16 de marzo de 2010, en donde se concluyó que la lesión sufrida por el señor Zapata generaba una incapacidad definitiva y permanente, lo que se tradujo en la pérdida de la oportunidad de recuperar la movilidad de dicha extremidad, situación que se acompasa con el monto reconocido en primera instancia. Al respecto, vale la pena tener presente que, tal como esta Corporación lo ha señalado en oportunidades pasadas: “no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad […] Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 48 estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad”67.

En un sentido similar se ha indicado: “Indemnización de perjuicios Toda vez que no obran en el expediente elementos probatorios que permitan establecer la cuantía del daño que por pérdida de oportunidad le fue causado a la parte demandante, la Sala acudirá al concepto de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, al igual que al principio pro damnato, aplicable al presente caso, al encontrarse acreditados los elementos necesarios para imponer a la entidad demandada la obligación de reparar el daño antijurídico irrogado, pero sin que hubiere sido factible recaudar, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar”68. 65.

En consonancia, y aplicando la orientación trazada por esta Corporación para casos de indemnización de la pérdida de la oportunidad, encuentra la Sala ajustado al criterio de razonabilidad, apoyado en la equidad y con la búsqueda de una reparación integral del daño, que este sea cuantificado en 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que serán reconocidos a la víctima directa, pues la pérdida de la oportunidad de recuperar la movilidad del miembro superior izquierdo solo predicable frente a ella. 6.5.2.

De la compatibilidad de reconocer la pérdida de oportunidad y otros perjuicios de carácter extrapatrimonial. 66. El demandante recurrió la providencia de primera instancia para que se accediera al reconocimiento de los demás perjuicios invocados en la demanda. 67. Para atender este reparo, la Sala encuentra útil reflexionar en punto a la admisibilidad del reconocimiento de perjuicios derivados del daño de la pérdida de la oportunidad.

Y en este aspecto es menester advertir que, si bien se ha dicho 67 Consejo de Estado, Sentencia del 8 de mayo de 2020, M.P. Marta Nubia Velasquez, expediente 57689. 68 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 26437. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 49 que la pérdida de la oportunidad es un daño que se indemniza en sí mismo, no es menos cierto que su ocurrencia tiene la vocación de engendrar consecuencias perjudiciales, especialmente en el escenario moral.

Así, no resulta extraño que la pérdida de la oportunidad de la cual ha sido víctima una persona tenga la magnitud de generar una afectación emocional. 68. De manera entonces, nada obsta para que, la pérdida de la oportunidad resulte compatible con el reconocimiento del daño moral, lo que encuentra sustento en pronunciamientos previos de la Sección Tercera, en los cuales se ha manifestado: “Perjuicios morales.

La Sala no ve obstáculo para reconocer perjuicios morales a favor de la directa afectada, al igual que a su hija y compañero permanente, al considerar, como ya se ha precisado en anteriores pronunciamientos, que no existe incompatibilidad entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño consistente en la pérdida de oportunidad y el dolor, angustia, aflicción que les generó la mencionada pérdida de oportunidad”69.

En el mismo sentido: “Su procedencia consiste en que no existe ninguna incompatibilidad entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad, diferente a los perjuicios morales por la lesión padecida por el paciente”70.

Se reitera que el reconocimiento de este perjuicio extrapatrimonial, del dolor y la aflicción, es solo consecuencia de la pérdida de la oportunidad, no del denominado ‘daño final’, por eso los demás perjuicios que puedan ser pretendidos por un demandante, que no sean estrictamente consecuencia de la pérdida de la oportunidad que se reconoce, no podrán ser indemnizados71. 69 Consejo de Estado, sentencia del 3 de octubre de 2012, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 23437. 70 Consejo de Estado, Sentencia del 16 de septiembre de 2011, M.P. Gladys Agudelo.

Expediente 22030. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en sentencia del Consejo de estado, Sección tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 23632, M.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 50 Así lo ha entendido esta Corporación cuando ha negado los perjuicios materiales deprecados, por considerarlos consecuencia del ‘daño final’ y no de la pérdida de oportunidad, en estos términos ha expresado: “Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemnizará no deviene exactamente de la muerte del señor Fidencio Córdoba López sino de la pérdida de oportunidad que se le cercenó para que pudiera ser atendido en mejores condiciones para recuperar su salud y, por tanto, tener posibilidades de sobrevivir, la Subsección no se pronunciará acerca de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de dicha persona”72. 69.

Así pues, y derivado del pluricitado daño, la Sala reconocerá a favor de la víctima directa 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de reparación de perjuicio moral. 70. Ahora bien, teniendo en cuenta que la aflicción y el dolor que constituyen este perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad puede configurarse no solo en la víctima directa, sino también en su familia, víctimas indirectas, y que no es necesaria prueba adicional a la acreditación del parentesco para el reconocimiento de dicho perjuicio73, la Sala declarará a favor de los menores Jean Carlo y Yeison Zapata García y el señor Eber Johan Zapata, hijos de la víctima directa, cuyo parentesco fue acreditado en el proceso74, el monto equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicio moral, para cada uno. 71.

Frente a la señora María Irma García Sánchez, la Sala no reconocerá suma alguna, pues no se probó su calidad de compañera permanente de la víctima directa75. 72 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de febrero de 2014, M.P. Mauricio Fajardo, expediente 28376. 73 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de junio de 2011, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

Expediente 19643. 74 Los Registros Civiles de Nacimiento de las personas indicadas constan en los 60, 61 y 62 del cuaderno 1. 75 El testigo José Alexander Atehortua Agudelo, en la declaración rendida en audiencia pública, obrante a folio 539 del cuaderno 2, indicó que el Señor Zapata Ramírez “hace mucho tiempo que no vive con la familia”.

Si bien la Sala no pasa inadvertida la existencia de una declaración extrajuicio obrante a folio 69 del cuaderno 1, la misma no fue ratificada en el curso del proceso por los declarantes, lo cual era exigible para poderle otorgar el valor probatorio pretendido por el demandante. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 51 72.

Al respecto, se evidencia que en la declaración testimonial de la señora María Trinidad García Arroyave76 textualmente se refirió a María Irma García Sánchez como la compañera permanente del paciente y madre de sus hijos, lo cierto es que, al mismo tiempo, el testigo José Alexander Atehortúa Agudelo, en la declaración rendida en audiencia pública, obrante a folio 539 del cuaderno 2, reseñó que el Señor Zapata Ramírez “hace mucho tiempo que no vive con la familia”, declaraciones que reflejan una contradicción insuperable que impide a esta Sala formarse una convicción acerca de la verdadera calidad de compañera permanente del señor Zapara en la que concurrió María Irma García Sánchez al litigio. 73.

Los demás perjuicios deprecados en la demanda y reiterados en la impugnación -lucro cesante y alteración de condiciones de vida- no serán reconocidos por no ser consecuencia directa de la pérdida de la oportunidad, sino resultado de un daño final, que es lo que no es materia de reconocimiento en este evento, tal como se expuso previamente. 6.5.3.

El reconocimiento de perjuicio frente al hijo de crianza. 74. Reprochó el extremo activo que no se hubiera reconocido ningún monto a título de indemnización a favor de Elkin Fabián Betancur. Acorde con su entender, en el expediente reposaban pruebas que mostraban la relación entre este y el señor Zapata, especialmente con varias de las declaraciones rendidas en juicio. 75.

La Sala halla la razón al impugnante, toda vez que se encontró material probatorio revelador de que el señor Betancur se reputa hijo de crianza de la víctima directa, al punto que fue en esa condición en que fue percibido por los testigos, en los fragmentos que, a continuación se citan: “PREGUNTADO: dígale al Despacho si conoce usted a la señora Maria Irma García, Jancarlo Zapata García Jeison Zapata García, Eber Jhoan Zapata Garcia y Elkin Fabian Betancur en caso afirmativo desde hace cuánto, en razón de qué y si tiene con ellos algún parentesco y estos qué relación tiene con el señor Hernando CONTESTO: si, conozco más a los muchachos que a la señora a ella la habré visto una o dos veces, los conozco porque son hijos 76 Obrante a folio 441 a 443 del cuaderno 2.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 52 de él, María Irma es la mamá de los muchachos, yo no tengo ningún parentesco con ninguno de ellos. Ellos son hijos del señor Hernando (…) PREGUNTADO: indique como es la relación del señor Hernando de Jesús Zapata con Elkin Fabián Betancur CONTESTO: Elkin es hijo de él pero Elkin ya se fue a vivir a parte, pues él lo llama y lo visita”77.

Igualmente: “PREGUNTADO: díquele al Despacho si conoce usted a los señores HERNANDO DE JESÚS APATA, MARÍA IRMA GARCÍA, JEAN CARLO ZAPATA, YEISON ZAPATA, EBERT JOHAN ZAPATA, y ELKIN FABIAN BETANCUR, en caso afirmativo, dique porque razón los conoce, y que parentesco tienen estos con el señor ERNANDO DE JESÚS ZAPATA. CONTESTÓ: el señor HERNANDO DE JESÚS tiene tres hijos con la señora IRMA, JEAN CALRLOS, YEISON, y ELKIN”78. 76.

De manera que, para la Sala es evidente que el señor Elkin Fabián Betancur es reconocido por los testigos como hijo del demandante y este reconocimiento responde a que han percibido la existencia de una relación paterno entre los mencionados sujetos. Dados estos hallazgos se revoca la decisión de primera instancia al negar la indemnización a favor de Elkin Fabián Betancur y, en su lugar, se fija un monto equivalente a 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicio moral.

Costas 77. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 77 Testimonio de la señora María Trinidad García Arroyave, obrante a folio 441 a 443 del cuaderno 2. 78 Testimonio de José Alexander Atehortua Agudelo, obrante a folio 539 del cuaderno 2.

Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 53 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y, en su lugar, resuelve: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de la Protección Social.

SEGUNDO: DECLARAR como responsables solidarios A LA E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN Y A LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFAMA de la pérdida de oportunidad de recuperación de la salud del señor HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ, como consecuencia de la atención médica prestada en esa entidad, con ocasión del accidente que sufrió el señor Zapata Ramírez el 31 de octubre de 2009.

TERCERO: CONDENAR A LA E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN Y A LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFAMA a pagar las siguientes sumas: 2.1. Al señor HERNANDO DE JESÚS ZAPATA RAMÍREZ el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia, a título de pérdida de la oportunidad y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de reparación de perjuicio moral. 2.2.

A sus hijos Jean Carlo, Yeison Zapata García, Eber Jhoan Zapata García y Elkin Fabián Betancur el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: NEGAR las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFAMA en contra de la E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN.

SEXTO: Inhibirse de analizar las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la E.S.E. METROSALUD DE MEDELÍN en contra de la PREVISORA S.A. SÉTIMO: NEGAR la objeción por error grave formulada contra el dictamen médico pericial elaborado por el señor William Martínez Velásquez.

TERCERO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Sin condena en costas. Radicación 05 001 23 31 000 2011 00082-02 (66642) Demandante: Hernando de Jesús Zapata Ramírez y otros Demandado: E.S.E. Metrosalud, COMFAMA y otros Acción: Reparación directa 54 QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.