25000234200020130649302 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., seis (06) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: 25000234200020130649302 Número interno: 6415-2019 Demandante: Juan Carlos López Goyeneche y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, que decidió, acceder las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por LEONARDO AUSGUSTO CABANA FONSECA, LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA E HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, tendiente a: Que se declare la nulidad del Oficio No. 20133100036841 del 12 de junio de 2013, que resolvió negar el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, creada por los Decretos 610 de 1998 y el pago de la prima especial de servicios conforme la Ley 4 de 1992.

Y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “Segunda: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que a título de restablecimiento del derecho se cancele el valor actual a los doctores LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA E HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN el valor correspondiente de las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación y que según certificación estuvieron vinculados así: LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 11 de abril de 2007 como fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz(…), LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de abril de 2008 como fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz (…);

CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de abril de 2008 como fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz (…); JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de septiembre de 2008 como fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz (…);

JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 14 de julio de 2009 como fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz (…); DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA, vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de abril de 2008 como fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz (…);

HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN, vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 7 de diciembre de 2009 fiscal ante Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional para la Justicia y la Paz (…)todos de forma continua e ininterrumpida, hasta que satisfaga la obligación, conforme el Decreto 610 de 1998 equivalente al 80% que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes y la pima especial de servicios equivalente a lo que por el mismo concepto reciben los congresistas según la sentencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de 2009 (…).

Cuarta. - Que se ordene liquidar y pagar a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y a favor de nuestros mandantes, las diferencias entre lo que se les ha venido cancelando y lo que se determine pagar en sentencia que ordene el pago del 80% en los términos de la pretensión anterior, diferencias efectivas a partir del tiempo de vinculación de nuestros poderdantes, calculadas sobre la base de una cuantía pretendida del 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes.

Quinta. - Que se ordene a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, continuar cancelando la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, a favor de nuestros poderdantes equivalente a un 80% de los que por todo concepto percibe un magistrado de Alta Corte. Sexta.- Que también a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN a cancelar a nuestros poderdantes en la misma proporción, es decir en una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios desde la fecha de su vinculación, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, los cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicio, prima de navidad y cesantías, según certificación anexa a esta demanda.

Séptima. - Igualmente, que se condene a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que en adelante se continúe cancelando a los demandantes su prima especial de servicios, aplicando el procedimiento indicando en el numeral anterior para su liquidación…” Igualmente, solicitó la indexación de las sumas que resulten a favor de los demandantes conforme al artículo 187 del CPACA, el cumplimiento de la sentencia y el pago de intereses moratorios conforme a los artículos 186 y 192 del CPACA y la condena en costas.

HECHOS Y OMISIONES Relató que, a la parte demandante, en su condición de Fiscales Delegados ante Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, Unidad Nacional de Justicia y Paz, acorde al Decreto 610 de 1998 y 1239 del mismo año, les asiste el derecho a una remuneración equivalente al 80% de la que perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los Consejeros de Estado, derecho que tuvo su génesis en la Ley 10 de 1987 y que se hizo extensivo a los fiscales, en aplicación del artículo 280 de la Constitución. Sostuvo que en desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 610 y 1239 de 1998 y creó la bonificación por compensación con carácter permanente y de ajuste variable cada año; que tal bonificación se previó en un 60% para la vigencia fiscal de 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el año 2011, la cual debería pagarse mensualmente a cada uno de los servidores relacionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

Posteriormente, fue expedido el Decreto 2668 de 1998, que derogó los preceptos anteriores, declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 25 de septiembre de 2001. Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004, que reconoció la bonificación por gestión judicial, equivalente al 70% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, también declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia que quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2012.

La Fiscalía General de la Nación mediante Oficio No. 20133100036841 de 12 de junio de 2013 negó el pago de las diferencias por concepto de sueldo y el pago de la prima especial de servicios conforme a la Ley 4 de 1992, nivelación prevista en el Decreto 610 de 1998. Refirió que con la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 recobró vigencia el Decreto 610 de 26 de marzo de 1998, que trae consigo el pago de la bonificación en porcentaje equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengue anualmente el Magistrado de Alta Corte.

Afirmó que, los demandantes son beneficiarios de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998; que no corresponde a una correcta interpretación de la ley considerar que quienes se vincularon en vigencia del Decreto 4040 de 2004 están excluidos de la bonificación; que la bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación no son incompatibles, como lo argumenta la entidad demandada.

Afirmó que demandada contraría el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, en tanto la prima especial de servicios, como lo dispone la norma, debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales que anualmente reciben los miembros del Congreso y lo que por esta misma razón perciben los Magistrados de las Altas Cortes.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Del orden constitucional mencionó los artículos 2, 13, 25, 53, 58, 90, 123, 209 y 280; del orden legal C.S. del T artículos 15 y 21; Código Contencioso Administrativo artículos 1, 3, 35, 36, 84, 78, 85, 158 y 206 a 2014; Ley 4 de 1992, artículo 2 literal a), parágrafo del artículo 14 y artículo 15;

Decreto 10 de 1993; Decreto 610 de 1998; Decreto 1239 de 1998; Ley 201 de 1995 y Decreto 262 de 2000. Indicó que, el pago del 70% a título de bonificación por compensación vulnera los derechos, declarado nulo el Decreto 4040 de 2004 desaparece razón jurídica que justifique el trato discriminatorio, pues a igual trabajo igual remuneración; que la diferencia salarial no proviene de mejores calidades, más antigüedad o circunstancia objetiva alguna, como lo reseñó la sentencia de nulidad; que se evidencia una diferencia salarial entre funcionarios con igual empleo e iguales funciones y responsabilidades.

En consecuencia, carece de fundamento el argumento de defensa de la demandada al considerar que puede aplicar distintas normas atendiendo circunstancias diferentes a las acabadas de expresar. Concluyó que el acto demandado crea una situación discriminatoria injustificable. La contestación de la demanda Dijo que quienes reciben el 70% de lo que por todo concepto devengan los magistrados de las Altas Cortes se acogieron a alguna de las condiciones previstas en el Decreto 4040 de 2004 o se vincularon con posterioridad a su vigencia; que la norma, de manera expresa, señaló que la bonificación por gestión judicial se aplicaría a los funcionarios que se vincularan al servicio a partir de su vigencia. Luego del recuento jurídico frente a la bonificación por compensación que regula el Decreto 610 de 1998 y la bonificación por gestión judicial creada mediante el Decreto 4040 de 2004, resaltó que a partir del 1 de enero de 2004 y en adelante, la entidad ha cancelado el valor contemplado por la norma de 2004 a quienes tienen derecho la bonificación por gestión judicial, esto es el 70% de los que por todo concepto devengan anualmente los magistrados de las Altas Cortes.

Dijo que el cálculo para el pago de la bonificación por gestión judicial a Fiscales delegados ante el Tribunal y Fiscales auxiliares ante la Corte, se toma en cuenta el 70% de lo devengado anualmente por los Magistrados de Alta Corte, incluyendo las cesantías que perciben los Congresistas y los Magistrados de Alta Corte, pagos que no son comparables, pues la norma aplicable a cada grupo de servidores es diferente.

Concluyó que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación vigente entre el 1 de enero y el 31 de agosto de 1999, y cada año el Gobierno Nacional ha expedido el decreto que actualiza los valores de la mencionada bonificación, en consecuencia, el Decreto 610 de 1998, no es fundamento legal para pretender al pago de la bonificación por compensación en un porcentaje del 80%.

Propuso la excepción genérica. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, profirió sentencia el 15 de julio de 2019, mediante fallo de primera instancia decidió: “…PRIMERO. – Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio mediante Oficio OPER No. 20133100036841 del 12 de junio de 2013, expedido por el Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto se negó a los señores LEONARDO AUSGUSTO CABANA FONSECA, LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA E HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN, el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales derivadas de su calidad de beneficiario de la bonificación por compensación, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a RECONOCER, PAGAR y RELIQUIDAR retroactivamente en favor de los demandantes, la diferencia existente entre lo percibido y lo que debieron percibir, por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, el 80% de los que perciben los magistrados de Altas Cortes, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, y en lo correspondientes a los periodos durante los cuales ejercieron el cargo de fiscal delegado ante Tribunal, así: Para el señor LEONARDO AUSGUTO FONSECA CABANA, desde el 11 de abril de 2007 y en adelante, mientras funja en dicho cargo.

Para la señora LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, desde el 1 de abril de 2008 y en adelante, mientras funja en dicho cargo. Para el señor CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, desde el 2 de abril de 2008 y en adelante, y en adelante, mientras funja en dicho cargo. Para el señor JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, desde el 1 de septiembre de 2008, y en adelante, mientras funja en dicho cargo.

Para el señor JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, desde el 14 de julio de 2009, y en adelante, mientras ejerza el referido cargo. Para la señora DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA, desde el 1 de abril de 2008 y en adelante, mientras se desempeñe en el referido cargo. Para la señora HILDA JEANETH NIÑO FARFAN, desde el 7 de diciembre de 2016, y en adelante, mientras funja en dicho cargo.

CUARTO: Declarar no probada la excepción propuesta por la NACIÓN- Fiscalía General de la Nación. (…)” Como fundamento de la decisión, adujo que el Decreto 4040 de 2004 generó una desigualdad injustificada entre empleados del mismo nivel; que “el decaimiento de un acto administrativo produce efectos ex tunc. Por consiguiente, al declararse nulo el Decreto 4040 de 2004 vuelve a nacer idénticamente a la vida jurídica el Decreto 610 de 1998”.

Dijo que la suma percibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y los demás funcionarios que se le equiparen, incluidas las cesantías, sin que ello implique identidad de prestaciones; que la prima especial de servicios prevista en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 debe incluirse al liquidar la bonificación por compensación, pagos sin carácter salarial, salvo los efectos pensionales.

Conforme a las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que los demandantes son beneficiarios de la bonificación por compensación, equivalente al 80% de todo lo devengado anualmente por los magistrados de las Altas Cortes a partir de la vigencia del Decreto 610 de 1998, no obstante, recibieron la bonificación por gestión judicial de que trata el Decreto 4040 de 2004 reducida en un 10%, sin fundamento legal válido.

Dijo que ni la bonificación por compensación, ni la prima especial de servicios constituyen factor salarial, en consecuencia, la entidad demandada solo puede ser condenada al pago de la diferencia en el ingreso mensual, incluida la prima especial de servicios que perciben los magistrados de las Altas Cortes. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandada presentó recurso de apelación; solicitó se revoque el fallo primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones.

Adujo que, en el caso de la bonificación por gestión judicial, su retiro definitivo del ordenamiento jurídico como consecuencia de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2011, se produjo con su ejecutoria, en los términos del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, como la bonificación por gestión judicial era incompatible con la bonificación por compensación (parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 4040 de 2004) y deben respetarse las situaciones consolidadas mientras estuvo vigente, el monto equivalente a 80% de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes no puede reconocerse no pagarse retroactivamente.

Que la bonificación por gestión judicial reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004, es incompatible con la bonificación por compensación, creada en el Decreto 610 de 1998; por tanto, dado que las sentencias de simple nulidad proferidas por el Consejo de Estado no tienen efectos retroactivos, sino ex nunc, es decir hacia el futuro, con fundamento en la nulidad del Decreto 4040 de 2004, no es procedente acceder al reconocimiento de la bonificación por compensación pues, durante su vigencia, la bonificación por gestión judicial, fue reconocida en los términos de ley.

Que la norma vigente para el periodo reclamado por la parte actora era el Decreto 4040 de 2004, por medio del cual se establece la bonificación por gestión judicial que ajustó los ingresos hasta el 70% de lo que por todo concepto devengan los magistrados de las Altas Cortes; reiteró que la bonificación por compensación demandada es incompatible con la bonificación por gestión judicial.

Alegatos de segunda instancia Parte demandante: Indicó que, para el reconocimiento y pago de las diferencias de la prima especial de servicios, debe tenerse en cuenta las cesantías de los Congresistas, pues el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 establece que los funcionarios que allí se mencionan tiene derecho a la prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, no queda entonces duda que cuando se dice la totalidad están incluidas las cesantías de los miembros del Congreso.

Aseveró que la entidad demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto, de existir duda, debió aplicar el principio de favorabilidad, pero, como no lo hizo, trasgredió, por contera, el artículo 15 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 10 de 1993 al dejar de cancelar el 80% de lo que por todo concepto percibe un magistrado de Alta Corte, incluida la prima especial de servicios, y no sólo el 70% de tal suma.

Concluyó que por los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004, recobraron plena vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998, que otorgaron el derecho a los magistrados de tribunal, magistrados auxiliares, magistrados de Consejos Seccionales de recibir el 80% como bonificación por compensación hasta el 80% de lo percibido por los magistrados de las Altas Cortes.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

El problema jurídico. En síntesis, considera la apelante que quienes actúan como demandantes no tienen derecho al reconocimiento solicitado por cuanto: i) la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004 tiene efectos a futuro, a partir de su ejecutoria, en consecuencia, las situaciones consolidadas a durante su vigencia son inmutables; ii) la bonificación por gestión judicial reconocida en vigencia del Decreto 4040 de 2004, es incompatible con la bonificación por compensación, creada en el Decreto 610 de 1998; iii) Se cumplió la ley vigente con el pago del 70% contemplado en el Decreto 4040 de 2004 y la nulidad no tiene efecto retroactivo. 2.2.1.

De los efectos de la nulidad del Decreto 4040 de 2004: En esta materia la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Doctor Carlos Orjuela Góngora, en el expediente con Radicación Nº 11001-03-25-000-2005-00244-01 N. I. 10067-2005.- precisó lo siguiente: “…LOS DESTINATARIOS DEL DECRETO 610 DE 1998, MANTIENEN INCÓLUMES LOS DERECHOS ALLÍ CONSAGRADOS.

Tal como se ha indicado, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las preceptivas de la Ley Marco de Salarios - Ley 4ª de 1.992-, expidió los Decretos números 610 y 1239 de 1.998, en los que se estableció expresamente que el salario o retribución de los magistrados de tribunales sería el equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario que por todo concepto perciben los magistrados de la Altas Cortes.

Esta norma previó que los efectos fiscales iban a partir de la fecha de su publicación es decir, desde el día 30 de marzo de 1.998. (…) Así entonces, los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresaron al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares – suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política.

Viene reiterando este Tribunal, que la fuente formal de derecho laboral, llámese ley en sentido material (ley, decreto, convención o pacto colectivo, acuerdo o concertación, contrato de trabajo, etc.), o jurisprudencia, pueden desaparecer del ordenamiento jurídico, pero el derecho laboral en ellos contenido se mantendrá incólume para el trabajador privado o estatal mientras su vínculo laboral subsista y aún con posterioridad a éste cuando en su virtud se ha adquirido algún status con efectos prestacionales, pues entró a su patrimonio como derecho adquirido, con la garantía constitucional de ser irrenunciable, prohibición incluso oponible al mismo Estado, que debe en un Estado social de derecho respetar la dignidad del ser humano, y el trabajo en su cuádruple connotación de ser a la vez valor, principio, derecho y obligación social constitucionales, merecedor de una debida garantía.”– (…) Así mismo, se tiene establecido lo que en el ámbito nacional, la doctrina - Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ, Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, hoy del Consejo Superior de la Judicatura-, al analizar el artículo 53 inciso final, de la Constitución, precisó: (…) La condición más beneficiosa supone la confrontación del régimen laboral que viene aplicándose a cierto trabajador con el régimen propio que pretende reemplazarlo total o parcialmente, ya que éste sólo puede tener eficacia jurídica frente al mismo trabajador en caso de que resulte beneficiado.

El artículo 53 inciso final de la Constitución Nacional no permite dubitaciones, en nuestro sentir, con relación a que la condición más beneficiosa debe entenderse extendida incluso a los cambios de régimen producidos por normas de igual naturaleza, es decir, que dicho texto comporta que una ley laboral, por principio, no puede ser derogada con referencia a los trabajadores que se encontraren sujetos a su régimen, sino en el evento de que la nueva ley resulte ser favorable a éstos e igual cosa corresponde predicar frente a la convención colectiva, al contrato de trabajo o cualquier otra fuente de derecho que pretenda reemplazar la anterior de su misma especie o de otra.

En efecto, la norma constitucional examinada preceptúa que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores, sin efectuar exclusiones en razón de la índole de la preceptiva que los contemple. Además, es pertinente advertir que en lo que toca a la expresión “derechos” que no pueden sufrir menoscabo, mal puede entenderse circunscrita a los derechos adquiridos, pues perdería todo sentido la disposición en cuanto no sería más que una innecesaria repetición del artículo 58.

Se estima entonces que el constituyente se refirió a la situación jurídica en que se hallen los trabajadores en determinado momento” Todo esto impone necesariamente concluir a la luz del Estado social de derecho, que los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, en su calidad de Magistrados Auxiliar de Alta Corte, adquirió un derecho en sí mismo, y por ello no podía el Gobierno suprimírselo mediante la aplicación del regresivo decreto 4040 de 2004, y mucho menos a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles, que constituye además un desconocimiento a lo preceptuado en el capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como ya se indicó…” (…) Por ello, la Sala encuentra que se violó el principio de la progresividad, pues, habiendo los Magistrados de Tribunales y todos aquellos destinatarios del decreto 610 de 1998, alcanzado un nivel de protección como lo es el recibir una remuneración equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, mal podía el Gobierno adoptar una normatividad que conducía al retroceso de lo obtenido (…) lo cual, no está acorde con lo señalado por la Corte Constitucional y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en el sentido que “las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos, pero puede ser justificable y por ello, están sometidas a un control judicial más severo.”, pero en este caso, la Sala encuentra que el cambio no es constitucional, pues, no existen datos o parámetros suficientes y pertinentes para entender que con la reducción salarial y la desigualdad creada entre magistrados, unos devengando el 70% y otros el 80%, estando en situaciones iguales, se busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa y garantista, máxime si lo que se logró fue la afectación del contenido mínimo no disponible del derecho laboral comprometido y el derecho a la igualdad, siendo el beneficio alcanzado con la disminución salarial, muy inferior al costo social que apareja.

En este sentido, la Sala hace suyos el pronunciamiento de la Corte Constitucional, ya transcrito…” Resaltado fuera de texto. Con los anotados alcances jurisprudenciales, el argumento de la recurrente no es de recibo puesto que, si bien el pago realizado se hizo acorde con lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004, no es menos cierto que se trató de una norma que desde su nacimiento se tornó inconstitucional pues desconocía derechos fundamentales y principios mínimos del derecho laboral; lo allí consagrado, no deja duda, disminuía las condiciones de protección adquiridas en virtud del Decreto 610 de 1998, en consecuencia, todas las personas destinatarias del mismo deben ser beneficiaras en los términos que allí se concibieron; ninguna razón lleva a considerar que quienes ahora demandan deban ser excluidos de la protección que, conforme a la norma habían alcanzado pues ello desconocería la prohibición de no regresividad en materia laboral.

Pero aún más, para dejar completamente claro que los efectos del Decreto 610 de 1998 son los únicos aplicables a los titulares de la bonificación por compensación, han de traerse a colación los siguientes elementos facticos y jurídicos. El Decreto 664 del 13 de abril de 1999, “por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, fue expedido por el Gobierno Nacional para revivir la “Bonificación por Compensación” prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, a su vez derogados por el Decreto 2668 de 1998.

Respecto del mencionado Decreto 664 de 1999, en sentencia del 11 de diciembre de 2003, el Consejo de Estado puntualizó que el mismo no había creado una bonificación diferente de la prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, pues se trataba “del mismo derecho con diferente cuantía” y agregó que el Decreto 664 de 1999 “perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la bonificación por compensación a que se refieren los Decretos 610 y 1239 no existía”.

Aclaró el Consejo que “como los efectos de la nulidad administrativa son ex tunc, vale decir, desde entonces, dejan la situación jurídica en el estado en que se encontraba antes de la expedición del acto declarado nulo”, así que, como consecuencia del fallo de 25 de septiembre de 2001 que declaró nulo el Decreto 2668 de 1998, “recobraron vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998 que establecieron un derecho económico para determinados servidores de la Rama Judicial” y “al recobrar vigencia los Decretos 610 y 1239 obviamente su ejecución no puede traducirse en nada diferente a que deban pagarse los derechos allí establecidos”. 2.2.2.

De la incompatibilidad de la bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación: El artículo 1º parágrafo 1º del Decreto 4040 de 2004 previó que “Los funcionarios descritos en el presente artículo, tendrán derecho a percibir única y exclusivamente la Bonificación de Gestión Judicial en los términos del presente artículo, la cual es incompatible para todos los efectos con la Bonificación por Compensación.” Como se señaló el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo en sentencia de 2011, ya citada y ello, como se explicó en acápite anterior, implicó que la bonificación por compensación es, exclusivamente, el pago que debe atenderse a quienes reunen las calidades legales para su reconocimiento.

En estas condiciones, mal puede oponerse argumentarse incompatibilidad, sencillamente, se trata de reconocer y pagar el 10% faltante como consecuencia de la expedición del Decreto 4040 de 2004 para así completar la bonificación por compensación que es y ha sido el único pago con respalda legal y constitucional, de esta forma se cumple la norma al completar el 80% correspondiente al pago de lo que por todo concepto recibe anualmente un Magistrado de Alta Corte.

En este sentido, la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de febrero de 2021 en el expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00668-02(2919-18) Actor: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, precisó: “…Situación diferente se da frente a la diferencia existente entre el porcentaje establecido como Bonificación Judicial por el Decreto 610 de 1998 y la Bonificación por Gestión Judicial creada por el Decreto 4040 de 2004, que subrogó el anterior, habiendo sido objeto este último de anulación por esta misma Corporación mediante sentencia adoptada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo el 14 de diciembre de 2011, Conjuez Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; razón por la que habiendo salido del mundo jurídico la norma en que se sustentaba el reconocimiento de dicha bonificación al demandante, cobra plena validez el decreto 610 de 1998, razón por la que se debe reconocer al actor las diferencias salariales entre el régimen que se le ha venido aplicando y el que realmente corresponde…” De hecho, en pronunciamiento de unificación ya la misma Sala de Conjueces, sentencia proferida el 2 de septiembre de 2019 expediente con Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) SUJ-016-CE-S2-2019, precisó en una de las reglas de interpretación que: “…6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado …” En estas condiciones, la incompatibilidad señalada por la recurrente nunca ocurrirá, en primer lugar, porque el único pago viable está referido a la bonificación por compensación y, en segundo lugar, tal pago no podrá superar el umbral del 80% previsto en el Decreto 610 de 1998, como está y estuvo vigente.

Del derecho al pago de la bonificación por compensación: Resuelta la improsperidad de las razones de apelación se ocupará la Sala de examinar si, como lo decidió el a-quo ¿Tienen derecho LEONARDO AUSGUSTO CABANA FONSECA, LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA E HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes?, en caso afirmativo desde cuándo?, y, en caso afirmativo, si dicho emolumento constituye factor salarial. 3.1.

De la bonificación por compensación: El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la bonificación por compensación. Dispuso: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes…” (negrillas fuera de texto). En los considerandos del Decreto 610 se dijo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que igualen el sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

El artículo 3º ordenó su pago a partir del 1º de enero del 1999. Así la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80%.

Ahora bien, la norma señala que, para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serían iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las Altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “…Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos…” (negrilla fuera de texto).

Así que, el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001.

Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte, ingresos que deben incluir la prima especial de servicios y las cesantías percibidas por los Congresistas, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta.

Adicionalmente, como los Decretos 610 y 1239 de 1998 revivieron a partir de la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2001, que cobró ejecutoria el 5 de octubre siguiente, por la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, es claro que estas normas, hoy vigentes, fueron las que regularon el pago de la bonificación por compensación y el Decreto 610 en su artículo 3º dispuso “La Bonificación por Compensación establecida en el presente decreto se pagará mensualmente, una vez se haya aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República y tendrá efectos fiscales desde el primero de enero de 1999.” Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Conforme a lo anterior, se advierte que los demandantes prestaron sus servicios como fiscales delegados ante Tribunal de Distrito, así: LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, desde el 11 de abril de 2007 sin que reporte retiro del servicio.

LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, desde el 1 de abril de 2008, sin que reporte retiro del servicio. CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, desde el 2 de abril de 2008, sin que reporte retiro del servicio. JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, desde el 1 de septiembre de 2008, sin que reporte retiro del servicio. JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, desde el 14 de julio de 2009, sin que reporte retiro del servicio.

DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA, desde el 01 de abril de 2008 ubicada en la dependencia de la Fiscalía de Justicia y paz, sin que reporte retiro del servicio. HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN, desde el 7 de diciembre de 2006 en la Dirección Seccional de Fiscalías y desde el 7 de diciembre de 2009 en Justicia y paz, sin que reporte retiro del servicio.

Así entonces, quienes concurren como parte demandante tienen derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea para el año 2001 y siguientes el 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en sus calidades de fiscales delegados ante Tribunal, a su vez, tienen derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Así mismo, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, tal como lo señaló el a quo.

De la prescripción Frente a la prescripción de la bonificación por compensación, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.” (Subrayado fuera de texto) No obstante, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogaron los Decretos 610 y 1239 de 1998; decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. Así entonces, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal en cuanto se refiere a la bonificación por compensación: “…Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que en el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.” Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que, en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Entonces resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998. Como lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Sirve para ilustrar lo dicho el siguiente esquema: Para el caso concreto: Conforme a la información antes relacionada se tiene que los actores se desempeñaron como fiscales delegados de Tribunal, así: LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, desde el 11 de abril de 2007; LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, desde el 1 de abril de 2008; CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, desde el 2 de abril de 2008;

JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, desde el 1 de septiembre de 2008; JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, desde el 14 de julio de 2009; DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA, desde el 01 de abril de 2008; e HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN, desde el 7 de diciembre de 2009 (conforme lo pretendido en la demanda), sin que ninguno reporte retiro del servicio. Revisado el plenario se advierte que los demandantes presentaron derecho de petición a la entidad demandada el 30 de mayo de 2013 y la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2013, es decir que ninguna prescripción afectó los derechos de los demandantes.

De otra parte, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. – Confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sal Transitoria en el proceso iniciado por LEONARDO AUSGUSTO CABANA FONSECA, LILIANA PATRICIA DONADO SIERRA, CARLOS ALBERTO CAMARGO HERNÁNDEZ, JOSE GILBERTO MARTÍNEZ GUZMÁN, JUAN CARLOS LÓPEZ GOYENECHE, DORIS RAQUEL AGUDELO HERRERA E HILDA JEANETH NIÑO FARFÁN en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación SEGUNDO. – ADICIONAR la sentencia para ordenar que la Fiscalía General de la Nación gire al sistema de seguridad social los aportes para pensión por las diferencias que resulten como consecuencia del pago de la condena.

TERCERO. - Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez ponente Ausente Firmado electrónicamente MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA