CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONSEJERO PONENTE: BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023). REFERENCIA: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 52001-23-33-000-2015-00292-01 (1703-2018) ACTOR: Luis Eduardo Ortiz Riascos DEMANDADO: Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial APELACIÓN INTERLOCUTORIO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el auto proferido en audiencia inicial del 16 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Conjueces, que declaró no prospera la excepción de prescripción de derechos alegada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el demandante Luis Eduardo Ortiz Riascos contra la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Eduardo Ortiz Riascos solicitó la nulidad de la Resolución No. 2910 del 5 de noviembre de 2014, proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, la Resolución No. 3087 del 16 de diciembre de 2014 que resolvió el recurso de reposición y del acto ficto mediante el que se negó el recurso de apelación interpuesto.
A título de restablecimiento del derecho, el actor pidió «reconozca y pague las diferencias de las prestaciones sociales como vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías ya canceladas, como también se reliquide su salario básico ya cancelado con el adicional del 30% desde el mes de enero de 1993 hasta la fecha de su retiro 2 de septiembre de 2007 (…) en su calidad de exmagistrado del Tribunal Administrativo del Nariño hasta la fecha en que se ordene su pago, con el 30% adicional(…)».
Hechos Del expediente se resaltan los siguientes hechos: 1. El señor Luis Eduardo Ortiz Riascos se desempeñó como juez y magistrado de tribunal desde el 06 de febrero de 1969 hasta el 2 de septiembre de 2007, fecha en que se retiró del servicio. 2. Con ocasión de la Ley 4ª de 1992 y de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que la reglamentaron, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó y pagó al actor la prima especial prevista en el artículo 14 ibídem, entre los años 1993 hasta 2007, en el sentido de que el 30% de la asignación básica mensual constituía la prima misma. 3.
El demandante presentó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el 16 de octubre de 2014 y adicionado el 21 de octubre de 2014, en el que solicitó la reliquidación y pago de lo descontado del salario básico por concepto de prima especial y el reajuste de ésta última. 5. A través de la Resolución No. 2910 del 5 de noviembre de 2014, la autoridad demandada denegó la petición del actor. 6.
Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 15 de diciembre de 2014. 7. Mediante Resolución No. 3087 del 16 de diciembre de 2014, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial negó el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante; no obstante, a la fecha de la presentación de la demanda este no había sido resuelto.
La demanda y sus pretensiones El demandante solicitó la nulidad de la de la Resolución No. 2910 del 5 de noviembre de 2014, proferida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, la Resolución No. 3087 del 16 de diciembre de 2014 que resolvió el recurso de reposición y del acto ficto mediante el que se negó el recurso de apelación interpuesto.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó «reconozca y pague las diferencias de las prestaciones sociales como vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías ya canceladas, como también se reliquide su salario básico ya cancelado con el adicional del 30% desde el mes de enero de 1993 hasta la fecha de su retiro 2 de septiembre de 2007 (…) en su calidad de exmagistrado del Tribunal Administrativo del Nariño hasta la fecha en que se ordene su pago, con el 30% adicional(…)».
En concreto, la parte actora adujo que si bien la administración judicial le viene cancelando el 30% denominado prima especial, dicho porcentaje lo descuenta de su salario básico, cuando esta prima especial de acuerdo a la jurisprudencia es un agregado al salario más no es una merma, por lo que ese porcentaje del 30% debe incluirse en el pago de todas las prestaciones como también de las cesantías que se cancelaron.
Trámite procesal 3.1. La demanda radicó el 28 de abril de 2015 y su conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño. 3.2. En providencia del 1 de marzo de 2017, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó notificar en calidad de demandado a la Nación – Rama judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; y al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso. 3.3.
La parte actora presentó adición de la demanda, respecto de la siguiente pretensión “declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3334 del 18 de abril de 2016 expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual resuelve el recurso de apelación y confirma la decisión tomada en la Resolución 2910 el 5 de noviembre de 2014”.
La adición de la demanda fue admitida mediante auto del 7 de septiembre de 2017. 3.4. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la demanda, mediante la cual se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no es viable efectuar la reliquidación de las prestaciones incluyendo el 30% de prima especial como factor de salario, pues de hacerlo, implicaría para la administración desacatar el ordenamiento legal vigente, toda vez que como se señaló, mediante las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional está expresamente facultado para expedir los decretos salariales teniendo la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial.
Así mismo, propuso la excepción de prescripción en la cual señaló que el derecho de petición se presentó el día 16 de octubre de 2014 y adicionado el 21 de octubre de 2014, mediante el cual solicitó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la reliquidación de sus prestaciones sociales y la inaplicación de algunos decretos salariales en lo relacionado con la prima especial de servicios, esto es, 7 años después de haber terminado su relación laboral con la Rama Judicial.
Así mismo, la autoridad propuso las excepciones de mérito de: falta de objeto para demandar, ausencia de causa pretendi, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y genérica. 3.5. La parte actora descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la entidad demandada, y respecto de la prescripción señaló que la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir a partir del 28 de enero de 2012.
La decisión recurrida El 16 de febrero de 2018, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Nariño celebró audiencia inicial dentro del proceso de la referencia y, luego de verificar la asistencia de las partes y abordar el saneamiento del proceso, se pronunció sobre las excepciones previas propuestas por la autoridad demandada, en el sentido de declarar no próspera la de prescripción trienal.
En concreto, el a quo se pronunció frente a la excepción de prescripción propuesta por encontrarse relacionada en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Al respecto, hizo alusión a la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, y precisó que no es posible de hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la bonificación por compensación judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la bonificación por gestión judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido, solo puede hablarse de exigibilidad de la bonificación por compensación a partir de la fecha de la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En consecuencia, el a quo declaró no próspera la excepción de prescripción de derechos reclamados. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión tomada en audiencia en la que “(…) manifestó no estar conforme, por no compartir lo planteado con lo postulado, respecto a la sentencia de unificación por considerar que en el tema en específico no es similar al tema debatido en el presente asunto”.
CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, no se configuró el fenómeno procesal de prescripción, como lo adujo la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial celebrada el 16 de febrero de 2018, o si, en los términos de la demandada, hay lugar a su declaratoria.
Prescripción de las acciones laborales ejercidas por servidores públicos En materia de acciones laborales ejercidas por empleados púbicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los D Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen, respectivamente:
ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
ARTÍCULO 102. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.
En síntesis, dichas normas prevén un término de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado, para que éste sea ejercido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por el empleado o trabajador correspondiente, so pena de que opere el fenómeno procesal de prescripción. Asimismo, las mencionadas normas establecen que tal término puede ser interrumpido, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
Así las cosas, para analizar la prescripción debe tenerse en cuenta: (i) que el presupuesto principal de esta es la exigibilidad del derecho porque ese es el momento a partir del que se empieza a contar el termino de 3 años para que se tenga por configurada y, (ii) que el reconocimiento del derecho no debe exceder lo comprendido durante los 3 años anteriores a la interrupción o reclamo escrito del trabajador.
Ahora, es del caso señalar que el demandante solicita en las pretensiones de la demanda el reconocimiento de la prima especial de servicios del 30%, por lo que es frente a dicho emolumento que se debe analizar el fenómeno jurídico de la prescripción, y no como lo realizó el a quo, quien analizó dicho fenómeno frente a la bonificación por compensación, estipendio que no se solicita en la presente demanda.
Hecha la precisión anterior, se tiene que particularmente sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones que se han efectuado respecto al momento a partir del que debe iniciar el conteo del término de 3 años, por cuanto no hay claridad respecto de cuándo se hace exigible el derecho. Lo anterior, debido a que si bien este se causó y fue exigible con la vigencia de la norma que creó la prima especial y, en adelante, con los actos administrativos que la liquidaron a cada beneficiario bajo los parámetros que fijó el Gobierno Nacional a través de decretos reglamentarios anuales; lo cierto es que tales decretos —expedidos entre los años 1993 y 2007-—, fueron anulados —parcialmente—, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente (…) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de la prestación. Por su parte, la Sala es del criterio de que la exigibilidad del derecho al pago de la prima especial se generó con la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993, debido a que desde la expedición de la mencionada ley, los beneficiarios de la prestación tuvieron conocimiento de los términos en que esta fue fijada por el legislador y, por lo tanto, pudieron exigir su reconocimiento y pago justo en la forma en que lo consagró la ley marco.
Lo anterior, teniendo en cuenta las reglas de unificación de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 que cimentó su argumentación en los requisitos de los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969: (i) el término de prescripción es de tres años a partir de la exigibilidad del derecho alegado y; (ii) la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho. precisó que desarrolló en el siguiente sentido: “Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993”.
Así, desde la expedición del primer decreto reglamentario que interpretó indebidamente la ley y de los posteriores que reiteraron lo allí previsto, tales servidores pudieron manifestar su inconformidad ante la autoridad competente de reconocer la prestación y ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que: (i) el derecho a la prima especial se creó desde el principio como un porcentaje adicional al salario y, (ii) no existía una norma que se los impidiera.
En ese sentido, la exigibilidad del derecho al pago de la prima especial de servicios creada por la Ley 4ª de 1992 se ocasionó con la entrada en vigencia de la misma norma y del Decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, desde el 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343. Por otro lado, es del caso señalar que son varios los pronunciamientos que han aplicado las reglas unificación a casos similares como el que atañe a este litigio.
La sentencia del 1 de marzo de 2022 ilustra la aplicación del precedente contencioso-administrativo claramente. En esta oportunidad, la Sección Segunda determinó que el derecho a la prima especial del 30% de un Procurador Judicial II Penal había prescrito. El demandante había ocupado el cargo desde el 16 de octubre de 1984 hasta el 30 de marzo de 2003.
El requerimiento administrativo que solicitaba el pago de las diferencias salariales y prestacionales se radicó el 31 de enero de 2014. En consecuencia, el restablecimiento del derecho sólo podía hacerse efectivo desde el 31 de julio de 2011. El funcionario se había retirado del servicio el 30 de marzo de 2003. Entonces, a pesar de que había lugar al restablecimiento del derecho porque se había desmejorado su salario al restarle el 30% a su asignación salarial, por la fecha de la reclamación, el derecho había prescrito.
De ahí que, los puntos segundo y tercero del fallo se redactaran en los siguientes términos: “SEGUNDO: Revocar el numeral PRIMERO de la sentencia y en su lugar declarar probada la EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN relacionada con la diferencia salarial y prestacional anteriores al 31 de enero de 2011 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Precisando que como el accionante se retiró del servicio el 30 de marzo de 2003, su derecho se encuentra prescrito.
TERCERO: Modificar el numeral TERCERO de la sentencia en el sentido de precisar que el restablecimiento del derecho se causa desde el 31 de enero de 2011, precisando que como el accionante se retiró del servicio el 30 de marzo de 2003, su derecho se encuentra prescrito”. Caso concreto En el asunto sub examine, se advierte que el señor Luis Eduardo Ortiz Riascos se desempeñó en la Rama Judicial por los siguientes tiempos: I) auxiliar judicial I del Tribunal Superior de la Sala Penal de Pasto del 6 de febrero de 1969 al 31 de agosto de 1973; ii) juez 4 municipal penal de pasto del 1 de septiembre de 1973 al 31 de agosto de 1977; iii) juez 2 penal del circuito de Pasto del 1 de septiembre de 1977 al 31 de julio de 1985; iv) magistrado del Tribunal Superior de la Sala Penal de Pasto del 1 de agosto de 1985 al 31 de diciembre de 2004; v) magistrado del Tribunal Superior Sala Penal de Pasto del 1 de enero de 2005 al 30 de junio de 2005; y vi) magistrado del Tribunal Superior Sala Penal de Pasto del 1 de julio de 2005 al 2 de septiembre de 2007.
Ahora, la Sala encuentra que en el expediente está demostrado que el demandante: (i) ejerció el cargo de juez y magistrado de Tribunal desde el 1 de septiembre de 1973 hasta el 2 de septiembre de 2007, (ii) presentó el respectivo reclamo de su derecho ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el 16 de octubre de 2014, (iii) e interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la autoridad demandada el 28 de abril de 2015.
Así las cosas, se advierte que de conformidad con lo consignado en la sentencia de unificación jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019 y las pruebas que acompañan los antecedentes del presente caso, se encuentra que el salario del demandante fue desmejorado en un 30%. Esto se debió a la caracterización de este porcentaje como prima especial que le fue restada de su remuneración. Como corolario, las prestaciones sociales fueron liquidadas sobre el 70% de su asignación salarial, y no sobre el 100%.
Así las cosas, puede afirmarse que a la demandada le asistía el derecho para reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales entre 1993 y 2007. La regla sobre la prescripción trienal de la prima del 30% fijada en la sentencia de unificación jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019 prevé que: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969”.
Habida cuenta de que el señor Luis Eduardo Ortiz Riascos presentó su reclamación administrativa el 16 de octubre de 2014, todas aquellas sumas anteriores al 16 de octubre de 2011 se encuentran prescritas. Dado que, el actor se retiró del servicio el 2 de septiembre de 2007, y las sumas que reclama comprenden el periodo entre 1993 y 2007. En consecuencia, en el presente asunto se deberá revocar la decisión proferida por el a quo, ya que procede la excepción previa de prescripción propuesta por la demandada y hay lugar a la terminación del proceso.
Por las razones expuestas, se
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 16 de febrero de 2018, por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se declaró no prospera la excepción de prescripción de derechos reclamados dentro del proceso de la referencia, para en su lugar DECLARAR PROBADA la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la entidad demandada y, como resultado, la terminación del proceso, por las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI, devuélvase el expediente al tribunal de origen CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez