Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante CONCESIONARIA DEL DESARROLLO VIAL DE LA SABANA - CONSORCIO DEVISAB Demandado DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Tema Silencio Administrativo Positivo.

Restablecimiento del Derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: Se DECLARA la nulidad de la Resolución 924 del 24 de abril de 2019 que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la CONCESIONARIA DEL DESARROLLO VIAL DE LA SABANA - DEVISAB contra la Resolución Liquidación 72 del 20 de febrero de 2018, por medio de la cual se determinó oficialmente sumas a cargo por concepto de la contribución especial de obra pública por concepto del tributo e intereses de mora por los periodos noviembre y diciembre de 2012 y las vigencias 2013 a 2017.

SEGUNDO: título de restablecimiento del derecho ENTIÉNDASE resuelto el recurso de reconsideración interpuesto el 16 de mayo de 2018 contra la Resolución Liquidación 72 del 20 de febrero de 2018, a favor de la sociedad CONCESIONARIA DEL DESARROLLO VIAL DE LA SABANA - DEVISAB, por efecto de la operancia del silencio administrativo positivo y, consecuentemente, SE DECLARA que la concesionaria no adeuda la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($2.417.444.436,77).

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por no haberse causado, no se condena en costas. (…)”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 21 de noviembre de 1996, la Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana (en adelante Devisab), celebró el contrato de concesión Nro. 01-96 con el Departamento de Cundinamarca, el cual tenía por objeto la realización de estudios, diseños definitivos, reconstrucción y rehabilitación vial, construcción de intersecciones y puentes peatonales en los pasos urbanos, mantenimiento y operación de la carretera Chía, Mosquera, Girardot y Ramal al Municipio de Soacha.

El 2 de septiembre de 2010, Devisab y el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (en adelante, ICCU) celebraron la Adición 15, incluyendo dos fuentes de remuneración por ingresos que consistían en el Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 recaudo de peajes a partir del año 2021 y recursos provenientes de los aportes estatales previstos en la Ordenanza Nro. 038 de 2009, percibidos por el ICCU desde el año 2012 hasta el 2024.

El ICCU realizó los pagos por conceptos de vigencias futuras a favor del demandante durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, efectuando retenciones por conceptos de (i) la contribución de obra pública; (ii) las estampillas pro cultura, pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca y pro hospitales. El 24 de noviembre de 2016, la actora solicitó la devolución de pagos indebidos con ocasión a las sumas descontadas.

Por Auto 131 del 11 de julio de 2017, la Subdirección de Atención al Contribuyente suspendió el procedimiento de devolución por 90 días y remitió la solicitud ante la Subdirección de Fiscalización para que adelantara investigación con el fin de establecer si se habían cumplido con los pagos de las obligaciones tributarias. El 20 de febrero de 2018, la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria profirió la Resolución de Liquidación Nro. 072 por medio de la cual se liquidó la contribución por obra pública sobre el valor de los peajes correspondientes a las vigencias de 2012 a 2017, más los intereses moratorios, por valor de $2.417.444.436,77.

El 16 de mayo de 2018, la demandante presentó el recurso de reconsideración el cual fue resuelto por Resolución Nro. 924 del 24 de abril de 2019, en donde se confirmó la liquidación de la contribución de obra pública y de las estampillas para los años 2012 y 2013; y aclaró que no procedía el cobro de las estampillas por los años 2014 y 2015, porque para dichos períodos los contratos de concesión eran considerados actos sin cuantía, circunstancia que debía tener en cuenta la Subdirección de Atención al Contribuyente al momento de resolver la devolución. Posteriormente, la Subdirección de Atención al Contribuyente expidió la Resolución 1771 del 30 de julio de 2019, mediante la cual se ordenó la devolución parcial de las sumas solicitadas, previa compensación de las obligaciones tributarias adeudas por la actora.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. PRETENSIONES 1.1. Primera: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial y de la Resolución del Recurso, actos administrativos que fueron debidamente identificados al inicio de esta demanda. 1.2.

Segunda: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a Devisab y al resto de los demandantes, al declarar que no están obligados a realizar ningún pago adicional al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca por concepto de contribución de obra pública y de las Estampillas Pro Desarrollo Departamental, Pro Desarrollo Universidad de Cundinamarca, Pro Electrificación Rural, Pro Cultura y Pro Hospitales Universitarios Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, ni por concepto de sanciones, actualizaciones o intereses moratorios. 1.3.

Tercera: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de estos actos administrativos, se restablezca en su derecho a Devisab y al resto de los demandantes, ordenando al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca a: i) La devolución de la Totalidad de las sumas retenidas de manera indebida por el ICCU por concepto de la contribución especial de obra pública y estampillas departamentales en los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. ii) El reconocimiento de los intereses legales previstos en el artículo 1617 del Código Civil, sobre las sumas mencionadas en el punto i) anterior, los cuales deberían liquidar desde el momento en que se realizó la retención indebida por parte del ICCU y hasta la fecha en la que el Departamento resuelva la solicitud de devolución. iii) El reconcomiendo de los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 616 de la Ordenanza Departamental 216 de 2014, a las tasas contenidas en el artículo 618 de dicha Ordenanza”.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 83, 150, 243, 300, 317, 338 y 363 de la Constitución Política; 730 (numeral 3), 732, 734, 850 y siguientes del Estatuto Tributario; 6 de la Ley 1106 de 2006; 42 de la Ley 1437 de 2011; 71 del Decreto Ley 222 de 1968; 1 del Decreto 3461 de 2017; 8 del Decreto 399 de 2011; 606 y siguientes del Estatuto de Rentas de Cundinamarca; 257 y 268 de la Ordenanza Departamental 24 de 1997; 3 y 5 de la Ordenanza Departamental 48 de 2002; 2 de la Ordenanza Departamental 29 de 2001; 6 de la Ordenanza Departamental 39 de 2009; 1 de la Ordenanza Departamental 21 de 2009 y 408, 496 (numeral 1), 498 y 500 de la Ordenanza Departamental 216 de 2014.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1. Existencia del silencio administrativo positivo Sostuvo que, de conformidad con los artículos 363 y 367 de la Ordenanza Nro. 216 de 2014, y 565 y 569 del Estatuto Tributario para efectuar la notificación personal era necesario enviar el aviso de citación, en donde se invitaba al particular a notificarse personalmente de la decisión dentro de los diez días siguientes al envío de la comunicación y en caso de no comparecer se debe notificar mediante edicto fijado por un término de 10 días.

Adujo que el 25 de abril de 2019, recibió de una persona que no se identificó como funcionaria de la Administración, un correo electrónico citando a la actora para notificarse personalmente del acto que resolvió el recurso de reconsideración. Además, el 08 de mayo de 2019, se le envió a la demandante un oficio “insertado al correo del 26 de abril” citando a la actora a notificarse personalmente del mencionado acto dentro de los 10 días hábiles siguientes a la inserción de la comunicación e indicando que en caso de no presentarse se notificaría vía edicto de acuerdo con el artículo 363 del Estatuto Tributario.

Dado el poco tiempo otorgado, la actora no pudo notificarse personalmente y, por lo tanto, procedía la fijación del edicto, en la medida en que no se aceptó en ningún momento la notificación vía electrónica. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Precisó que, en el evento de no notificar el acto administrativo que resuelve el recurso, dentro del término establecido en el Estatuto Tributario, operaría el silencio administrativo positivo y, como consecuencia, las pretensiones del recurrente se entendían automáticamente falladas a su favor.

Aclaró que la Administración notificó por edicto el acto desde el 13 al 24 de mayo de 2019, cuando tenía hasta el 16 del mismo mes y año. Por tanto, operó el silencio administrativo positivo lo que implica que se entiende fallado a favor de la demandante, los actos deben ser declarados nulos por falta de competencia y procede la devolución de los montos retenidos por ICCU más los intereses a que haya a lugar. 2.

Contribución por obra pública Precisó que esta contribución es un tributo de orden departamental o municipal, regulado exclusivamente por las ordenanzas o acuerdos de los entes territoriales, y que en el caso de Cundinamarca, el hecho generador se dio con posterioridad a la celebración del contrato de concesión y de la adición porque la Ordenanza Nro. 24 de 1997, vigente para la época de los hechos, no gravaba los contratos de concesión o sus adiciones, lo cual se dio únicamente con la Ordenanza 251 de 2014.

Comentó que se violaron los principios de legalidad y autonomía territorial al no dar aplicación a la Ordenanza ibidem sino a la Ley 1106 de 2006 y al Decreto 3461 de 2007. Adujo que, en la resolución que resolvió la solicitud de devolución, la Administración señaló que, en el caso de las estampillas de los años 2014 y 2015, para que fuera aplicable la ordenanza Nro. 216 de 2014 se requería, la suscripción de un contrato de adición, situación que no se presentó, lo que evidencia que procedía la devolución de los saldos indebidamente retenidos por el ICCU.

Reiteró que no le aplicaba la Ley 1106 de 2006 sin haber sido adoptada por una ordenanza o acuerdo y si en gracia de discusión esta procediera, tampoco sería sujeto pasivo en la medida en que la ley no incluía las adiciones en valor de los contratos de concesión. Adicionalmente, no aplicaba esta norma porque desconoce la sentencia C-427 de 1993 y, por lo tanto, la cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 de la Constitución Política.

Resaltó que el recaudo de peajes obtenidos por los años 2013 a 2017 obedece al contrato de concesión suscrito en el año 1996 y no a la adición de este, por, lo que no se puede aplicar retroactivamente la Ley 1106 de 2006. Aclaró que los aportes de la entidad contratante no corresponden a ningún tipo de recaudo efectuado por la concesión sino de rubros apropiados del presupuesto departamental, en cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el ICCU.

Consideró que el cobro de los intereses era improcedente al no existir la obligación ni un sistema de declaraciones para los contratos de concesión. 3. Sobre las estampillas departamentales Sostuvo que la totalidad de las ordenanzas que regulan las estampillas fiscalizadas fueron expedidas con posterioridad al año 1996, año en que se Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 suscribió el contrato de concesión. Así, la Administración al avalar las retenciones en la fuente por estos conceptos aplicó retroactivamente las normas que regulan estos tributos y violó el artículo 363 de la Constitución Política.

Además, explicó que la adición de contratos no era un hecho generador. Señaló que la demandada violó la prohibición del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 al gravar con estampillas los ingresos provenientes de actividades que ya estaban sujetos al ICA. También se vulnera esta disposición al imponerle tributo a las vigencias futuras provenientes del contrato de adición y al indicar que están sujetas a la contribución por obra pública.

De igual forma, manifestó que el cobro por la estampilla pro hospitales Universitarios de Cundinamarca por los años 2012 y 2013 no procedía ya que la Ordenanza Nro. 29 de 2001 omitió la definición de la base gravable y la tarifa aplicable a los contratos de concesión, desconociendo así el principio de legalidad en materia tributaria. En relación con la estampilla pro desarrollo de la Universidad de Cundinamarca, explicó que no se contemplaba la suscripción de contratos de concesión como hecho generador del tributo, por tanto, no procedía su cobro.

Frente a la estampilla pro cultura, dijo que se liquidó por un valor muy superior al 20% del salario mínimo diario legal vigente para el año 2010 que consagraba la norma. 4. Falta de expedición de acto previo o preparatorio en el proceso de determinación Adujo que la demandada estaba obligada a liquidar la contribución de obra pública dentro de un proceso independiente a la devolución, en razón a la inexistencia de un sistema de autoliquidación del tributo en cabeza del contribuyente.

Explicó que, de acuerdo con el artículo 42 del CPACA, es necesario expedir un acto previo (preparatorio) con el fin de que el contribuyente pueda conocer la posición de la Administración y presentar sus observaciones. Finalmente, i) reiteró su solicitud de acceder a la devolución de las sumas pagadas junto con los intereses moratorios respectivos y ii) cuestionó que la Administración resolviera la petición de devolución en dos actos diferentes: el de liquidación y la Resolución Nro. 1771.

Oposición a la demanda El Departamento de Cundinamarca explicó que no se configuró el silencio administrativo positivo porque la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración fue oportuna y efectuada a las direcciones electrónicas autorizadas por quien interpuso dicho recurso, por lo que se cumplió con los términos del Estatuto Tributario.

Sin perjuicio de lo anterior, la Administración también notificó por edicto dicho acto. Argumentó que procedían las retenciones por obra pública, de acuerdo con lo expuesto en la liquidación oficial, ya que cumplían con los elementos del tributo y si bien, se consideró en un primer momento que le era aplicable el porcentaje Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del 5% de tarifa, posteriormente, se determinó que procedía la tarifa del 2.5 por mil, según lo dispuesto en el acto liquidatorio.

Sostuvo que la adición al contrato de concesión constituía un acto gravado con la contribución especial de seguridad, para lo cual se remitió a lo dicho en la liquidación de la obligación, concluyendo que era procedente el cobro de la contribución a los valores recaudados por peajes. Frente a las estampillas departamentales, reiteró los fundamentos expuestos en los actos administrativos en donde señaló que dio aplicación a las leyes tanto así que para las vigencias 2014 a 2016 se declaró́ que no se había consolidado hecho generador.

En relación con la reforma de la demanda, sostuvo que la Resolución Nro. 1771 de 30 de julio de 2019 tuvo en consideración la Liquidación Oficial Nro. 0072 de 2018 y estableció que existía una deuda con cargo a la concesionaria por valor de $2.417.444.436,77. Así, de conformidad con el artículo 615 de la Ordenanza Nro. 216 de 2014, por existir obligaciones tributarias pendientes, se realizó la compensación de las estampillas previa a la devolución. Realizó un recuento del trámite administrativo para concluir que i) se notificó el acto en debía forma, respetando el debido proceso y derecho de defensa y ii) existió el deber de pagar el tributo el cual fue compensando con los pagos indebidos.

Sostuvo que todas las adiciones en valor son gravadas con la contribución especial de seguridad (Decreto 3461 de 2007) por lo que se configuró en este caso el hecho gravado. La demandada también formuló la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario, al considerar que debió demandarse al ICCU1. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” declaró la nulidad de los actos demandados por lo siguiente: Señaló que para que una decisión surta efectos es necesario que se notifique el acto de conformidad con las formas preestablecidas y cumplir con los términos de los artículos 732 del Estatuto Tributario Nacional y 498 de la Ordenanza 216 de 2014, so pena de que opere el silencio administrativo positivo.

Resaltó que el artículo 363 de la citada ordenanza, señalaba que la notificación de los actos que deciden recursos se debía efectuar de forma personal, como método principal, y por edicto, de manera subsidiaria. Precisó que estaba demostrado que el recurso de reconsideración en contra de la Resolución Nro. 72 de 20 de febrero de 2018, fue presentado en debida forma el 16 de mayo de 2018, por tanto, su resolución debía notificarse hasta el 16 de mayo de 2019.

Aclaró que la remisión de la citación se realizó por correo a la 1 El a quo negó la prosperidad de la excepción por incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 del Código General del Proceso. Samai del Tribunal, índice 29. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dirección informada el 30 de abril de 2019 y que, aunque la actora incluyó correos electrónicos en sus escritos, no lo hizo en forma tal que diese a entender que optó por esa forma de notificación de manera prevalente, como lo exigía el inciso segundo del artículo 364 de la Ordenanza 216 de 2014.

Resaltó que la Administración remitió un correo electrónico el día 25 de abril de 2019, por parte de una funcionaria respecto de la cual no se acreditó que hiciera parte de la dependencia que profirió el acto. En el correo expresamente pese a que se señala que debe acudir a notificar, también se indicó que “Las opiniones y los archivos anexos contenidos en este mensaje son responsabilidad exclusiva de su autor, y no necesariamente representan la opinión oficial de la Gobernación de Cundinamarca”, por lo que no se puede aceptar como una comunicación oficial reglada que reemplace el trámite de notificación personal.

Además, generaba confusión el hecho de que la demandada acudiera al correo certificado para enviar la citación dirigida al domicilio de la actora, pese a haber remitido el anterior mensaje electrónico. A esto se suma que la Administración quedó habilitada para fijar el edicto a partir del 14 de mayo de 2019 y al haberse fijado el edicto el 13 de mayo de 2019, el Departamento de Cundinamarca suprimió un día del plazo con que contaba la actora y con ello incurrió en trámite irregular, por lo que no se entiende surtida la notificación por edicto en debida forma.

Adujo que solo podía entenderse que la demandante se notificó de la Resolución Nro. 924 del 24 de abril de 2019, el día 24 de mayo de 2019, cuando ella misma afirma haber conocido su contenido, tras la desfijación del fallido edicto, pues con ello manifestó expresamente que supo de la existencia del acto que decidió el recurso de reconsideración, circunstancia que se tiene por probado a falta de prueba directa o documental que pueda tenerse como una conducta concluyente.

Así, la demandada perdió competencia temporal para poner en conocimiento la decisión adoptada, y operó a su favor el silencio administrativo positivo, con lo cual el recurso de reconsideración debe entenderse resuelto a su favor, esto es que la liquidación se entiende revocada a favor de la demandante, pero no procede ordenar la devolución de las sumas, porque no estaba en cabeza de la Subdirección de Liquidación Oficial de la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca, dependencia frente a la cual se interpuso el recurso, decidir sobre la procedencia de devoluciones por pagos a favor o en exceso.

Manifestó que, si bien la parte demandante advirtió una irregularidad por el hecho de que se derivaron dos actuaciones administrativas de la solicitud de devolución, esto no era un vicio porque se tratan de procedimientos reglados e independientes, adelantados por dependencias diferentes, en los términos de los artículos 612 de la Ordenanza 216 de 2014 y 857-1 del Estatuto Tributario Nacional.

Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho declaró fallado a favor de la demandante el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Liquidación 72 del 20 de febrero de 2018, lo que implica que la actora no adeuda las sumas determinadas oficialmente por concepto de la contribución por obra pública e intereses por las vigencias 2013 a 2017.

Lo anterior sin perjuicio de un posible decaimiento parcial de la Resolución Nro. 1771 de 2019, que decidió la solicitud de devolución. Finalmente, no condenó en costas por falta de prueba de su causación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Recurso de apelación La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia y sostuvo que el a quo omitió que, como consecuencia del silencio administrativo positivo, se debió declarar que la actora no debía la suma de $2.587.059.670,77, liquidados sobre los valores recolectados por peajes y los valores retenidos por el ICCU.

Así, procedía la devolución de todos los pagos efectuados por contribución por obra pública y estampillas junto con los respectivos intereses. Manifestó que a título de restablecimiento del derecho se debió reconocer que la actora no adeuda el valor establecido en la liquidación y no la suma indicada por el Tribunal, la cual es inferior.

Se refirió a los efectos del silencio administrativo positivo, comentando que ante la existencia del acto ficto se debían reconocer resuelto el recurso de reconsideración a favor del recurrente de forma plena, por tanto, el juez no puede limitar el alcance del silencio administrativo positivo, situación que se presentaba en este caso al no referirse en relación con las sumas retenidas por ICCU y que la liquidación validó como pago de lo debido.

Explicó que el acto sobre el que se configuró el silencio liquidó un valor de $2.417.444.436,77 y declaró que la actora adeudaba y había pagado debidamente la suma de $169.615.234. Adujo que la decisión del a quo de limitar el restablecimiento del derecho señalando que no adeudaba la suma de $2.417.444.436,77 restringía el derecho de la demandante de que se le concedan la totalidad de las pretensiones formuladas en su recurso de reconsideración, que eran la totalidad de la liquidación oficial.

Comentó que la sentencia aparentemente señalaba que el motivo por el cual negaba el silencio administrativo era porque la suma objeto de devolución correspondía a la liquidación correcta del 2,5 por mil, sin señalar por qué es la adecuada, aun cuando todos los argumentos de la demanda demostraban que no lo era. Adujo que si bien excepcionalmente, en casos de abierta transgresión del ordenamiento, los jueces podrían modular los efectos del silencio administrativo positivo, se requería de motivar detalladamente las causas para dicha decisión. Sobre la devolución, indicó que está acreditado que la pretensión formulada en el recurso de reconsideración era legal y estaba ajustada a la decisión tomada por el Departamento, en la liquidación, que de fondo se pronunció sobre qué recursos procedía la devolución y sobre cuáles no. Además, la competencia de quien tomaba la decisión fue definida por el Departamento quien consideró que la División de Liquidación era competente para tomar decisiones de fondo sobre la devolución. Finalmente, reiteró los cargos señalados en la demanda y su reforma, relacionados con la falta de un acto previo para la expedición de la liquidación, que la solicitud de devolución se resolviera en dos actos administrativos diferentes, los asuntos de fondo sobre la contribución de obra pública y estampilla Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Oposición al recurso de apelación La demandada2 señaló que la suma total que la Administración retuvo por el descuento del 5% de la contribución se redujo en $169.615.294,53 por concepto de la liquidación con la tarifa legal del 2.5 por mil, arrojando el total en favor del departamento por la suma de $2.214.142.647,07.

Lo anterior, en la medida en que el artículo 2 de la Resolución Nro. 72 de 20 de febrero de 2018, liquidó la contribución sobre el valor de los peajes correspondientes a las vigencias de 2012 a 2017, más los intereses moratorios, por valor de $2.417.444.436,77. Señaló que el 30 de julio de 2019, la Subdirectora de Atención al Contribuyente expidió la Resolución Nro. 0001771, mediante la cual citó los valores correspondientes a la contribución especial de seguridad con liquidación al 2,5 por mil más los intereses moratorios para un total de $2.417.444.436,77 y la liquidación por el mismo concepto liquidados al 5%, para un total de $2.214.142.647, lo que arrojó una diferencia por mayor valor en favor del departamento de Cundinamarca por valor de $203.301.789,77.

En ese mismo acto administrativo se concluyó que existía un pago indebido por la suma de $1.357.774.412, por concepto de estampillas, por lo tanto, se permitía compensar $203.301.789,77, pendientes por pagar por la demandante, obteniendo una diferencia a su favor de $1.154.472.622,23, que se ordenó devolver. Aclaró que Devisab radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impugnando las Resoluciones 0001771 de 30 de julio de 2019 y 000994 de 31 de julio de 2020 (que resolvió el recurso de reconsideración contra el primer acto), proceso que se identificó con el radicado Nro. 25000-23-37-000-2020-00602-00.

El escrito allegado por la parte demandante fue presentado por fuera del término3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público4 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que, si bien se habían realizado las retenciones por la contribución de obra pública sobre un porcentaje del 5%, se hizo la corrección por parte de la Administración calculándola al 2.5 por mil arrojando la suma de $169.615.294.

Así, aun cuando la demandada erró en la operación al determinar el descuento, se trataba de una suma que le correspondía pagar a la actora y que cumplió vía retención. Precisó que por concepto de retención por peajes, el departamento estableció́ que la ICCU debía haber incluido dicho concepto para efectos de determinar la contribución especial de seguridad, por lo que desde la Liquidación Oficial, determinó dicha deuda; de ahí que el Tribunal determinó que esta suma se trata de mayores valores liquidados por concepto de contribución e intereses de mora, al no haberse incluido dentro de la base el valor de los peajes percibidos entre diciembre de 2012 y octubre de 2017, lo que conlleva a ajustes con intereses de mora. 2 Samai, índice 23 3 Samai, índice 27 4 Samai, índice 26 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por lo expuesto, no era procedente declarar como no adeudada la suma retenida por concepto de la contribución de obra pública por la ICCU porque en los actos administrativos la demandada había realizado una corrección en cuanto a su determinación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandante, le corresponde a la Sala analizar la legalidad de los actos demandados.

Por lo anterior, se debe establecer si procedía el reconocimiento del silencio administrativo positivo en los términos ordenados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Precisa la Sala que en esta instancia no es un hecho discutido por las partes la notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración presentado por la sociedad demandante.

Entonces la controversia se centra en establecer cuál es la consecuencia del reconocimiento del silencio administrativo positivo por parte de la demandada, pues la recurrente pretende la devolución de las sumas solicitadas o que se declare que no se adeuda una suma mayor a la determinada por el juez de primera instancia. También se destaca que la actora reiteró los cargos relacionados con la falta de un acto previo para la expedición de la liquidación y los asuntos de fondo sobre la contribución de obra pública y estampilla, aspectos que no fueron objeto de estudio por parte del Tribunal, en la medida en que prosperó el cargo relacionado con el silencio administrativo positivo, decisión que comparte la Sala. 1.

Silencio Administrativo Positivo Sea lo primero resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 de la Ordenanza Nro. 216 del 2014 (Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca), y en aplicación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el ente territorial aplica los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional.

Así mismo, el artículo 500 de la ordenanza ibidem señala lo siguiente: “ARTÍCULO 500.- SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado para resolver los recursos de reconsideración o reposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará, como está contenido en el artículo 734 del E.T.” Por su parte, el Estatuto Tributario establece en su artículo 732 que la Administración cuenta con el término de “un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma” y en el artículo 734 dispone que “si transcurrido el término señalado en el artículo 732, (…), el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” De las citadas normas, se desprende que el término de un (1) año es preclusivo.

En consecuencia, si vence el término legal sin que se resuelva el recurso se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 y las actuaciones surtidas con posterioridad se consideran nulas y así lo ha reconocido la Sala5.

Al respecto la Sección6 ha manifestado que “si habiéndose interpuesto el recurso oportuna y debidamente, la administración tributaria no lo resuelve dentro del término de un (1) año a partir de su interposición, lo cual comprende su notificación, la consecuencia jurídica es la configuración de un acto administrativo ficto7 que prohíja lo solicitado por el recurrente, es decir, que lo pretendido por este con el recurso, se tiene por aceptado (…)”. 2.

Procedencia de la devolución Para resolver el caso concreto se destaca que el a quo señaló lo siguiente: “Como se lee, la pretensión se encaminó a que se revocara el acto de determinación oficial, esto es la Resolución de Liquidación 72 de 20 de febrero de 2018, cuyo contenido quedó referido in extenso en el acápite del acervo probatorio, de modo que, en aplicación del silencio administrativo positivo, dicha liquidación se entiende revocada a favor del Consorcio DEVISAB.

(…) de manera que no por la procedencia del silencio administrativo positivo es posible que esta Sala conceda dicho petitum [devolución por pago en exceso y/o de lo no debido] porque para el efecto se estableció́ un procedimiento reglado para obtener la devolución en el Decreto 438 de 23 de diciembre de 2015, por lo cual no es admisible que en la discusión sobre la obligación sustancial la dependencia de liquidaciones oficiales proceda a emitir orden de reintegro, según la organización administrativa de la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria del departamento de Cundinamarca.

Sin embargo, esta Corporación no puede pasar por alto que en el expediente se encuentra probado que DEVISAB ya elevó solicitud de devolución ante la Subdirección de Atención al Contribuyente de la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria de Cundinamarca el 24 de noviembre de 2016, de la cual se derivó́ una actuación administrativa que conllevó la suspensión de términos para resolver la procedencia del reembolso mediante Auto 131 de 11 de julio de 2017, por la dependencia competente, que remitió́ el expediente para la Subdirección de Liquidación Oficial y de ahí se desencadenó el trámite en el cual se emitieron los actos sujetos a control jurisdiccional que aquí́ se decida y que, con posterioridad a la decisión del recurso de reconsideración aquí́ estudiado, se devolvieron los trámites a la Subdirección de Atención al Contribuyente de la Dirección de Rentas y Gestión Tributaria de Cundinamarca que con base en lo determinado decidió́ de fondo la solicitud de devolución de manera definitiva.

(…) Consecuentemente, a título de restablecimiento del derecho se declarará fallado a favor de la demandante el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Liquidación 72 del 20 de febrero de 2018, lo que implica que la actora no adeuda las sumas determinadas oficialmente por concepto de la contribución por obra pública e intereses por las vigencias 2013 a 2017” Ahora bien, la apelante sostiene que el restablecimiento del derecho que se debió ordenar era la devolución de los pagos indebidos, para lo cual sostuvo que la División de Liquidación era competente para tomar decisiones de fondo sobre la devolución de las sumas pagadas a título de los tributos territoriales.

Frente a ello, la Sala destaca que, a la demandante, con ocasión a la solicitud de devolución, se le iniciaron dos procesos de fiscalización a saber, el de liquidación 5 Sentencias de 21 de octubre de 2010, exp.17142, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 6 de diciembre de 2017, exp.21308, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 9 de agosto de 2018, exp. 23724, C.P. Milton Chaves García, reiteradas en fallo del 22 de junio de 2023, exp. 26888 C.P, Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 6 Sentencia del 11 de noviembre de 2021, exp.24352, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencias de 29 de abril de 2020, exp.22965, C.P. Milton Chaves García, 11 de febrero de 2021, exp.23932, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, 1 de julio de 2021, exp.22868, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de aforo y el de devolución de las sumas pagadas, los cuales persiguen fines distintos.

El primero busca determinar si la parte actora tenía a su cargo alguna obligación tributaria y el segundo, con fundamento en el primero, establecía si había lugar a la devolución y el monto de esta. Se tiene que aun cuando la liquidación se originó con ocasión a la solicitud presentada por la demandante, en ella no se determinaron sumas a devolver, lo que torna improcedente el restablecimiento solicitado por la actora.

Además, se precisa que los actos emitidos en virtud de la petición de devolución se debaten ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado Nro. 25000-23-37-000-2020-00602-00. 3. Monto de la obligación La recurrente señala que a título de restablecimiento del derecho se debe reconocer que la actora no adeuda el valor establecido en la liquidación y no la suma indicada por el Tribunal, la cual es inferior.

Se evidencia que dentro de la Liquidación Oficial se indicó lo siguiente: “Por lo anterior, ARTÍCULO SEGUNDO: Establecer el monto de la Liquidación Oficial de acuerdo con los argumentos establecidos en los considerandos del presente acto administrativo y de la solicitud de devolución presentada por CONSORCIO DEBISAV – CONSESIONARIA (sic) DEL DESARROLLO VIAL DE LA SABANA identificada con el Nit. 830.026.741-3 en relación con los porcentajes retenidos por concepto de contribución especial en la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($169.615.234,oo) MONEDA CORRIENTE.

Igualmente se profiere liquidación por concepto retención del 2,5% incluida como base gravable el valor de los peajes para los meses de Noviembre y diciembre de 2012 y las vigencias 2013 al 2017 más los intereses, por valor de DOS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($2.417.444.436,77) MONEDA CORRIENTE.

En relación con el impuesto de estampillas (i) Pro desarrollo Departamental, (ii) Pro desarrollo Universidad de Cundinamarca, (iii) Pro Electrificación Rural, (iv) Pro Cultura y (v) Pro Hospitales Universitarios en la suma de ($0) PESOS MONEDA CORRIENTE. En TOTAL se liquida por los tres conceptos la suma de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($2.587.059.670,77) MONEDA CORRIENTE”.

De conformidad con lo anterior, le asiste razón al apelante al señalar que la decisión del tribunal solo tuvo en consideración una parte de la obligación determinada, esto es $2.417.444.436, dejando por fuera de la orden la suma de $169.615.234, que también hizo parte del acto de liquidación. En consecuencia, se debe modificar la decisión tomada por el a quo en la medida de incluir la suma de $169.615.234 y declarar que el actor no adeuda la suma de $2.587.059.670. 4.

Condena en costas Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00553-01 (27923) Demandante: Concesionaria del Desarrollo Vial de la Sabana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida 08 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. El cual quedara así: “Segundo: A título de restablecimiento del derecho ENTIÉNDASE resuelto el recurso de reconsideración interpuesto el 16 de mayo de 2018 contra la Resolución Liquidación 72 del 20 de febrero de 2018, a favor de la sociedad CONCESIONARIA DEL DESARROLLO VIAL DE LA SABANA - DEVISAB, por efecto de la operancia del silencio administrativo positivo y, consecuentemente, SE DECLARA que la concesionaria no adeuda la suma de $2.587.059.670.”. 2.

Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador