CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-001 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Vinculados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Relaciones Exteriores y Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Acción: Tutela Tema: Tutela contra providencia judicial Decisión: Admite y niega solicitud de medida provisional Procede el despacho a efectuar el correspondiente estudio de admisibilidad de la acción de tutela de la referencia y resolver la medida cautelar formulada con el libelo introductorio. 1.
Estudio de admisibilidad Mediante la acción de la referencia, la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, actuando por medio de apoderado judicial, demanda el amparo de sus derechos fundamentales a la protección laboral reforzada de las madres lactantes, libertad, dignidad e igualdad, presuntamente vulnerados por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al emitir el auto de 4 de septiembre de 2025, dentro del expediente 25000-23-41-000-2025-00441-01, en el cual dispuso, en síntesis, suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo a través del cual fue designada en el empleo de consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York (Estados Unidos de América).
Si bien la accionante, en su escrito de tutela, no expone de manera clara los hechos ni incorpora un acápite específico de pretensiones, de su contenido es posible identificar el hecho generador de la tutela y el objetivo que persigue, razón por la 1 Expediente digital disponible en Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 2 cual, reunidos los requisitos previstos en el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991, el despacho admitirá la acción y ordenará notificar esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
Por lo tanto, se requerirá de la autoridad accionada rendir los informes necesarios para el esclarecimiento de los hechos narrados por la parte tutelante y allegar la documentación que repose en sus archivos relacionada con estos. Asimismo, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, se dispondrá vincular a: (i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en tanto fue entidad judicial que emitió la decisión de primera instancia dentro del proceso de nulidad electoral radicado bajo el número 25000-23-41-000-2025-00441-00/01;
(ii) la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, por su calidad de parte demandante en aquel proceso; y (iii) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su condición de parte demandada. Por último, a través de la secretaría general, se solicitará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, REMITIR con carácter URGENTE, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de este auto, copia digital del proceso con radicado 25000-23-41-000-2025-00441-00/01 que deberá ser enviado al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co, habilitado por esta Corporación para tal propósito. 2.
De la medida cautelar solicitada 2.1. Contenido de la solicitud La accionante solicitó la siguiente medida cautelar: Honorables Magistrados, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 y con base en los argumentos de esta tutela que demuestran la necesidad de una medida provisional de urgencia para proteger los derechos de mi poderdante en estado de lactancia y a su recién nacido hijo, solicito respetuosamente se suspendan los efectos jurídicos de la decisión del 4 de septiembre de 2025 adoptada por la accionada Sección Quinta del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 3 Como sustento fáctico de dicho requerimiento, puede extraerse que, mediante Decreto 46 de 20 de enero de 2025, el Ministerio de Relaciones Exteriores designó a la accionante en provisionalidad en el empleo de consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York (Estados Unidos de América).
El sindicato Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, promovió medio de control de nulidad electoral contra el mencionado acto administrativo, y solicitó se dispusiera, a manera de medida cautelar, la suspensión provisional del mencionado Decreto 46 de 20 de enero de 2025. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que con auto de 29 de mayo de 2025 negó la cautela requerida.
Inconforme con esa decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, desatado por la Sección Quinta del Consejo de Estado con proveído de 4 de septiembre de 2025, en el sentido de revocar la providencia impugnada y «[…] SUSPENDER PROVISIONALMENTE el Decreto 0046 del 20 de enero de 2025, mediante el cual se designó a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América)».
La tutelante, aduce que con dicha decisión se vulneran sus derechos fundamentales a la protección laboral reforzada de las madres lactantes, libertad, dignidad e igualdad, toda vez que, al momento de emitirse la providencia, se encuentra en período de lactancia. 2.2. Consideraciones generales sobre la petición de medidas provisionales en los procesos de tutela El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, prevé que: «[…] desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».
Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 4 Al efecto, es preciso resaltar que, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las medidas provisionales gozan de la misma fuerza vinculante que ostenta toda orden judicial. No obstante, estas «[…] se profieren en un momento en el cual aún no existe certeza sobre el sentido de la decisión que finalmente se adoptará y, por lo tanto, pueden no resultar totalmente congruentes con la sentencia. Por esta razón, el juez debe actuar de forma urgente y expedita, pero al mismo tiempo, de manera responsable y justificada»2.
Ahora bien, con la finalidad de prevenir el ejercicio desproporcionado de este tipo de medidas, inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional formuló cinco requisitos que el juez de tutela debía examinar cuando considere aplicar el artículo 7 del Decreto 2591 de 19913. Sin embargo, a través del Auto 318 de 20184, dicha Corporación reinterpretó su postura, y sintetizó tres exigencias esenciales.
En esa medida, la procedencia de las medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: Denominación del requisito Explicación (i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).
Remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal de la demanda de amparo.5 Aunque, como es apenas obvio en la fase inicial del proceso, no se espera un nivel total de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un estándar de veracidad apenas mínimo.
Esta conclusión debe estar soportada en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y en apreciaciones jurídicas razonables, sustentadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora).
Tiene que ver con el riesgo de que, al no adoptarse la medida cautelar, sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso.6 Este análisis recoge así los criterios (ii) y (iii) del juicio inicialmente formulado por la jurisprudencia constitucional.
Implica tener un alto grado de 2 Cfr. Corte Constitucional, Auto 259 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. 3 «(i) Que estén encaminadas a proteger un derecho fundamental, evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño. (…);
(ii) Que se esté en presencia de un perjuicio irremediable por su gravedad e inminencia, de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo. (…); (iii) Que exista certeza respecto de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable (…); (iv) Que exista conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
(…); (v) Que la medida provisional se adopte solamente para el caso concreto objeto de revisión. Si bien es cierto que en el trámite de revisión de tutela la Corte ha suspendido excepcionalmente los efectos de fallos de jueces de instancia, también lo es que lo ha ordenado sólo frente a las particularidades de cada asunto». Auto 241 de 2010. 4 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 6 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 5 convencimiento de que la amenaza de perjuicio es cierta, y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo.
Los dos pasos descritos deben operar conjuntamente. Precisamente, el segundo requisito (periculum in mora) impide que el juez de tutela profiera una orden ante la simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo. La medida provisional no es el escenario procesal para resolver el asunto de fondo, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión. El Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez.
A su vez, esto supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final. (iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente Incorpora el concepto de la proporcionalidad al análisis. Si bien en esta fase inicial no es dable desarrollar plenamente el juicio de proporcionalidad, sí es necesario ponderar entre los derechos que podrían verse afectados con la medida.
La ponderación que esta etapa demanda funge como una última salvaguarda en favor del ciudadano. Evita que se tomen medidas que, aunque podrían estar justificadas legalmente, ocasionarían un perjuicio grave e irreparable. La proporcionalidad no supone un estándar universal y a priori de corrección, sino que exige una valoración que atienda las particularidades de cada caso concreto.
En conclusión, la decisión frente al decreto de una medida provisional deberá ser «[…] razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada»7. Con ese propósito, el juez de tutela está en la obligación de constatar «[…] que el derecho o interés público que se busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris), pero, además, que su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se cierne (periculum in mora).
Luego de esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no comporte resultados o efectos desproporcionadas para quien resulte afectado por la decisión»8. 2.3. Análisis específico de la petición de medida provisional Dispuesto lo anterior, y, de conformidad con lo previsto por el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional citada en la precedencia, este Despacho se pronunciará sobre la solicitud de medida provisional formulada. 7 Cfr. Corte Constitucional, Auto 049 de 1995.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 Cfr. Corte Constitucional, Auto 259 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 6 Para ello, y dadas las particularidades fácticas del caso, es indispensable abordar un análisis en clave constitucional con enfoque diferencial de género, desde la perspectiva del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y durante el periodo de lactancia, desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia T-169 de 2025, en la que sostuvo: En el ámbito laboral, la Corte ha reconocido que la mujer trabajadora tiene derecho a amamantar a su hijo.
Esta prerrogativa adquiere relevancia cuando después de haber disfrutado de la licencia de maternidad, debe retornar a su lugar de trabajo, en donde no puede ser sometida a discriminación por el hecho de la lactancia. En tal sentido, la protección reforzada de la mujer lactante comprende, de un lado, la garantía de trabajar en un espacio con condiciones de igualdad durante el periodo de lactancia (acápite 6.2) y la protección contra la hipótesis de despido discriminatorio por su estado de lactancia (acápite 6.2).
En esa oportunidad, la mencionada Corte precisó que, en los eventos en que se produce la desvinculación de una mujer durante el periodo de lactancia, surge una presunción de despido discriminatorio, dado que su condición especial goza de una protección reforzada en el orden constitucional. Este derecho otorga una protección cualificada que tiene por objeto impedir que el empleador despida, termine o no renueve el contrato laboral de estas trabajadoras debido a su estado de lactancia, el cual se resume en las siguientes reglas.
Primero, el periodo de lactancia fue ampliado hasta en dos años, siempre que se demuestre que en este lapso la mujer continúa amamantando a su hijo. Segundo, los dispositivos de protección de la estabilidad laboral reforzada que ha previsto la ley laboral —esto es, la presunción de despido discriminatorio y la obligación de obtener la autorización de despido del inspector de trabajo— resultan igualmente aplicables al caso de la mujer lactante dentro de los dos primeros años posteriores al parto.
Teniendo en cuenta el contexto y las pautas jurisprudenciales descritas, a continuación, se detallará si la petición cumple con los requisitos previstos para ese efecto por la Corte Constitucional, así: Requisito Cumple Si / No Argumento (i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).
No En este caso, el Despacho considera que, no se configuró el requisito de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), toda vez que, pese a que la solicitud de amparo constitucional presentada por la actora estuvo sustentada en fundamentos fácticos razonables, al día que se expidoe esta providencia, no obra constancia que el período de lactancia se haya extendido.
El aspecto fáctico resulta incontrovertible: la accionante dio a luz el 11 de abril de 2025 y, en este momento, ya fue superado el período de los primeros 6 meses de Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 7 edad, sin que se encuentre acreditado que dicha condición continúa presentándose.
(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora). No En este caso no resulta urgente la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales invocados por la accionante, que pueden ser protegidos mediante la sentencia de primera instancia a que haya lugar.
(iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente Si Ordenar que la accionante continúe el proceso de nulidad sin la imposición de la suspensión provisional, no genera un daño desproporcionado para el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues, la medida no compromete de manera inmediata el interés público ni impide que el debate de legalidad se resuelva en la sentencia definitiva, mientras que sí garantiza la protección efectiva de los derechos fundamentales de la madre lactante y de su hijo recién nacido.
En consecuencia, al no encontrarse acreditados los requisitos de procedencia de la medida provisional previstos por la jurisprudencia Constitucional, este Despacho negará la solicitud formulada por la accionante. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Despacho:
RESUELVE
PRIMERO. ADMITIR la acción de tutela instaurada por Sandra Lorena Arboleda Zárate en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta.
SEGUNDO. VINCULAR a este asunto constitucional a los siguientes sujetos: a. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. b. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. c. Ministerio de Relaciones Exteriores. d. Unión de funcionarios de Carrera Diplomática y Consular TERCERO. Por secretaría general, a través del medio más eficaz, NOTIFICAR la decisión adoptada mediante este proveído a las autoridades demandada y Radicado: 11001-03-15-000-2025-05814-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zárate Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta 8 vinculadas, para que, INFORMEN a este Despacho sobre el conocimiento que tengan de los hechos planteados por la parte actora y remitan la documentación que repose en sus archivos relacionada con estos.
Para tal efecto, se concede el término de dos (2) días, contados desde el recibo de la respectiva comunicación. Igualmente, y por el medio más expedito y eficaz, INFORMAR a la parte tutelante sobre la admisión de este trámite.
CUARTO. A través de secretaría general, SOLICITAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, REMITIR, con carácter URGENTE, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de este auto, copia digital del expediente donde se surtió el proceso con radicado 25000-23-41-000-2025-00441- 00/01 que deberán ser enviados al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co, habilitado por esta Corporación para tal propósito, e indíquesele que de no tenerlo en su poder de traslado de este requerimiento a la corporación o despacho correspondiente.
QUINTO. NEGAR la medida provisional solicitada por la accionante.
SEXTO. RECONOCER personería adjetiva al abogado Germán Calderón España, identificado con cédula de ciudadanía 79.426.863 y tarjeta profesional 87.603, para actuar dentro de las presentes diligencias en representación de la accionante, de conformidad con el poder otorgado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Consejero de Estado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.