CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS FECHA UT SUPRA Radicado: 27001-23-33-000-2014-00010-01 Número interno: 6631-2019 Demandante: Franklin Fidel Hinestroza Palacios y otro Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 ACLARACION DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito señalar que, si bien comparto el sentido de la decisión mayoritaria adoptada, considero necesario aclarar mi voto en cuanto al segundo de los demandantes el señor WINSTON MORENO MOSQUERA.

Observa el suscrito Magistrado que el sustento jurídico en que basa los cargos el señor Winston Moreno Mosquera es idéntico a los manifestados por el señor ex alcalde Franklin Fidel Hinestroza Palacios, igualmente fueron investigados bajo la misma cuerda procesal y disciplinados con los mismos actos administrativos sancionatorios. Dentro de la actuación disciplinaria se le endilgó al señor Winston Moreno Mosquera que desplegó el comportamiento que describía los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación contenidos en los artículos 286 y 397 del Código Penal1, por lo que se enmarcó la falta gravísima en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues la actuación del 1Artículo 286.

Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Artículo 397. Peculado por Apropiación: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Número Interno: 6631-2019 Demandante: Franklin Fidel Hinestroza Palacios y otro Demandado: Procuraduría General de la Nación 2 disciplinado conllevó afectación en la función pública asignada, en calidad de tesorero-pagador del municipio del Cantón de San Pablo – Chocó, lo que dio lugar a que un tercero se apropiara de bienes del Estado, actuación idéntica que se endosa al señor ex alcalde del citado municipio, lo que determina una relación sustancial entre los investigados.

Los hechos por los cuales se sancionaron a los actores fueron los mismos, esto es no aportarse los soportes para el giro de algunos cheques, en otros casos se giraron cheques donde aparecían beneficiarios personas que, nada tenían que ver con la administración municipal y en otros se giraron cheques a nombre de una determinada persona, pero aparecía otra diferente, con lo que se determinó la defraudación del municipio de Cantón de San Pablo - Chocó. De otra parte, debe señalarse que de acuerdo con el numeral 2° del artículo 23 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el ejercicio de los derechos políticos es objeto de protección de todos los ciudadanos, sin que los mismos se encuentren restringidos a los elegidos por voto popular.

En este orden de ideas en aplicación del Derecho a la igualdad y protección judicial, consagrados en los artículos 24 y 25 de la referida convención, a que ya se hizo referencia, considero que en los casos en que se controvierten sanciones disciplinarias que restringen los derechos políticos de los funcionarios de elección popular debe aplicarse el control de convencionalidad el cual se hará igualmente extensivo al personal de la administración municipal que fueron protagonistas de los hechos generadores de la sanción disciplinaria, al no poder diferenciarse en este evento la actuación del tesorero pagador del municipio del Cantón de San Pablo, de la desplegada por el ex alcalde del citado municipio.

Considero que las conductas disciplinarias conexas deben ser investigadas y juzgadas conjuntamente, estableciéndose de este modo una unidad procesal, con fundamento en lo cual debe concluirse que mal puede exonerarse a uno de los investigados al dar aplicación a normas convencionales, sin que se pueda excluir de tal protección al otro inculpado, máxime cuando existe la misma relación sustancial.

Número Interno: 6631-2019 Demandante: Franklin Fidel Hinestroza Palacios y otro Demandado: Procuraduría General de la Nación 3 Debe existir uniformidad de las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, así como por los jueces lo que permite, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.

La forma como cada uno de los encartados en el proceso disciplinario fue vinculado a la administración, no puede constituir criterio diferenciador, especialmente cuando a todos los ciudadanos se les debe proteger sus derechos políticos. Por consiguiente, adoptando las consideraciones relacionadas con la aplicación de la convencionalidad al señor Winston Moreno Mosquera se debería revocar la decisión impugnada por cuanto la sanción disciplinaria impuesta conllevó la restricción de sus derechos políticos.

(Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS