Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 Demandante: CARLOS ENRIQUE FORERO SÁNCHEZ Demandados: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad cuando se alegan defectos distintos al procedimental en providencias que deciden sobre medidas cautelares Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 2022, negó la solicitud de amparo presentada por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez por no encontrar configurado el defecto sustantivo relacionado con la indebida interpretación del parágrafo transitorio 2.º del Acto Legislativo 01 de 20051. 2.

La Sala determinó que se superaba el requisito de la subsidiariedad teniendo en cuenta que el auto cuestionado correspondía al proferido el 28 de julio de 2022, mediante el cual, en sede del recurso de súplica, se confirmó la 1 “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión del 7 de julio de 2021, consistente en decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta del 22 de abril de 2014, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional2, dentro del medio de control de nulidad simple promovido por la señora Leidy Johanna Erazo Cruz, proceso que se identificó con el radicado 11001-03-25-000-2018-01138-00; razón por la cual, advirtió que contra la providencia controvertida no procedía ningún recurso ordinario. 3.

La Sección en esta oportunidad explicó cuáles fueron los argumentos presentados por la autoridad judicial accionada para decretar la medida cautelar del acto administrativo sujeto de control, y al analizar la referida decisión, advirtió que la misma se basó en la vulneración del artículo 48 Superior debido a que a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, las personas que causan el derecho a percibir una pensión no acceden a la mesada 14. 4.

De igual manera, resaltó que en la providencia atacada se expuso las excepciones a la anterior regla constitucional, las cuales son: (a) aquellos que adquieran el estatus a partir del cumplimiento de los requisitos legales antes de la expedición del acto legislativo mencionado; (b) quienes adquieran su derecho pensional antes del 31 de julio de 2011, independientemente del monto; y (c) las personas que recibieran una mesada igual o inferior a 3 s.m.l.m.v. 5.

Por lo anterior, negó el amparo solicitado en consideración a que encontró razonable el análisis realizado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en decretar la suspensión provisional de los efectos del acta de 22 de abril de 2014. II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 6. No comparto la decisión adoptada en la medida en que, la petición constitucional no logra superar el requisito de procedibilidad adjetiva de subsidiariedad, por lo tanto, debía declararse la improcedencia de la acción y 2 “Por la cual se decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales, que tienen derecho”.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no la negativa de esta. 7. Por razones de orden metodológico, expondré, primero, en qué consiste el requisito adjetivo de la subsidiariedad, segundo, la jurisprudencia que ha planteado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en torno al estudio de decisiones tomadas dentro de un proceso ordinario que se encuentra en curso y estén involucradas medidas cautelares y, por último, la aplicación de lo anterior en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar. 2.1.

Del requisito adjetivo de la subsidiariedad 8. Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional, “(…) la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias3”. 9. Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, sea procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 10.

La Alta Corporación ha mencionado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se debe estudiar en dos escenarios: “(…) (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013 estableció: 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso.

Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales4” (Subrayado propio). 11.

Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha señalado que la acción constitucional no procede cuando el asunto está en trámite en el proceso ordinario, toda vez que cuenta con la posibilidad de proteger los derechos fundamentales invocados en el medio de control ejercido. Sin embargo, se permite la intervención del juez de tutela siempre que se demuestre que no tiene otro medio de defensa judicial o que se pretende evitar un perjuicio irremediable. 12.

Se debe recordar que para que el juez del proceso ordinario pueda decretar la medida cautelar solicitada, debe encontrar una contradicción en el estudio inicial de legalidad, para poder “arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada5”. 2.2. Recuento jurisprudencial 13. Como concepto pacífico la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento6; a excepción de contados casos particulares en los que se advierta un perjuicio irremediable. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 21.06.18, Rad. 52001-23-33-000-2014-00178- 02. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-695 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Además, dicho carácter subsidiario del mecanismo constitucional no se supera cuando no se ha producido una decisión de fondo por parte de la autoridad judicial accionada, en el proceso ordinario correspondiente. 15.

Por ello, el máximo tribunal constitucional ha sido enfático en señalar que “(…) la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo7”. 16.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha aplicado lo referido, a casos de tutela contra providencia judicial en los que se recurren providencias que decidieron sobre medidas cautelares, dentro de un proceso que se encuentra en curso. Por consiguiente, expondré algunas de las decisiones que se han proferido en los últimos años, en casos donde se presentan las condiciones mencionadas y se declara la improcedencia por no superación del requisito adjetivo de procedibilidad de subsidiariedad. 17.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Oswaldo Giraldo López, Sentencia 28.01.21, Rad. 11001-03-15- 000-2020-04550-00/01 - Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia 15.04.21: En el caso concreto, los jueces constitucionales tanto de primera como de segunda instancia resolvieron declarar la improcedencia de la acción, tras argumentar que el proceso de nulidad electoral acumulado, es decir el proceso ordinario, se encontraba en curso para el momento en que se estaba tomando la decisión constitucional y por ello “(…) la intervención del juez de tutela está vedada”.

Además, adujeron que de acuerdo con lo establecido en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, la medida cautelar que se había declarado en la instancia ordinaria, podía ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, ya fuera de oficio a petición de parte y por ello, no era procedente pronunciarse de fondo respecto a los yerros planteados. 18.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7 Sobre el particular pueden verse las sentencias: T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T- 1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda, Subsección “A”, M.P. William Hernández Gómez, Sentencia 04.03.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-00432-00: La improcedencia decretada en esta decisión atendió a que el proceso de nulidad electoral todavía se encontraba en trámite y la decisión recurrida en el mecanismo constitucional se circunscribía sobre una suspensión provisional dictada, no constituyendo de esta manera una postura definitiva en el medio de control e impidiendo al juez constitucional invadir la órbita de la autoridad judicial que tenía a cargo el conocimiento del asunto, por la imposibilidad de actuar de forma simultanea a este. 19.

Adicionalmente, resaltó que “En este contexto, emitir un pronunciamiento de fondo en esta instancia conllevaría a desconocer las competencias que le son propias al juez natural y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela. Sobre la materia, conviene destacar que la solicitud de amparo no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales.

Por consiguiente, no es factible que, ante la inconformidad con una decisión adoptada dentro de aquellos, se acuda paralelamente a este medio subsidiario de protección de derechos fundamentales, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso, como si de un control concomitante de las actuaciones y decisiones adoptadas en este se tratara.

Bajo las anteriores consideraciones, se colige que la acción de la referencia se torna improcedente, ante el incumplimiento del requisito formal de subsidiariedad, por lo cual no hay lugar a estudiar los argumentos de inconformidad planteados por la accionante. (…) Debe aclararse que aun cuando no procede ningún recurso en contra del auto que resolvió la solicitud de revocatoria de la suspensión provisional, se insiste, que el proceso de nulidad electoral se encuentra en la etapa de alegatos de conclusión, como se evidenció en el acápite previo, y, por tanto, se encuentra pendiente la expedición de la sentencia que decidirá sobre la legalidad del acto administrativo controvertido, en el medio de control de nulidad electoral, la cual resulta idónea y eficaz para resolver lo pretendido”. 20.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Sentencia 09.09.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-03786-01: En este caso, la parte actora cuestionó la providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la medida cautelar. Con ello, puso de presente que el proceso ordinario aún se encontraba en trámite y en ese sentido, la intervención del juez constitucional se encontraba vedada, dado que el proceso judicial era el escenario idóneo para hacer valer los derechos que consideraba vulnerados.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal sustentación, se declaró la improcedencia por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. 21.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia 27.09.21, Rad. 11001-03-15-000-2021-02972-01: En esta ocasión, la Sala de Decisión reiteró lo expuesto precedentemente, al mencionar que resultaba improcedente resolver sobre una decisión que no ponía fin al proceso y que “(…) por el contrario, dentro del proceso se puede ejercer los derechos de defensa y contradicción, como sucede con la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar o interponer recursos contra el auto que la decretó, tal como lo hizo la señora [A.M.A.] en su oportunidad y conforme al artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 22.

Así resaltó que el conocimiento del fondo del reclamo planteado escapaba de la órbita del juez constitucional. Sin embargo, lo más importante del presente fallo fue la manera en que se refirió al defecto sustantivo planteado en el libelo introductorio, al advertir que este no sería estudiado porque “(…)no es posible omitir que aquella sustenta sus inconformidades en cargos de legalidad propios del ámbito de conocimiento del juez contencioso administrativo en el marco del proceso en el que se dictó la referida medida cautelar y que se encuentra en curso, razón por la que el juez no puede invadir la competencia del juez natural del asunto”.

(Subrayado propio) 23. De igual forma, como parte de su estudio se refirió a que no evidenciaba que el juez de conocimiento hubiera adelantado las etapas procesales de una forma distinta al procedimiento legalmente establecido, ello con el fin de verificar la procedibilidad para pronunciarse o no de fondo respecto a la decisión de la medida cautelar dictada en el medio de control de nulidad electoral. 24.

Del anterior recuento jurisprudencial, se observa que en los casos en que los accionantes interponen acción de tutela contra providencia judicial recurriendo una decisión de medida cautelar tomada dentro de un medio de control que aún se encuentra en curso, el juez constitucional decide no estudiar de fondo los defectos alegados advirtiendo la intromisión en la órbita del juez natural y señalando que es dentro del proceso ordinario donde se debe dar la discusión sobre las alegaciones planteadas, en tanto en aquella instancia Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todavía tienen la oportunidad de hacer valer los derechos fundamentales que consideran vulnerados. 25.

Cabe decir que ello solamente se presentó en los casos en que se alegaban defectos distintos al procedimental, en tanto, para aquellas ocasiones, el precedente del Consejo de Estado ha considerado que debe estudiarse aun cuando se traten de decisiones relativas a medidas cautelares. Por ello, a continuación, se exponen brevemente providencias que sustentan el dicho. 26.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Oswaldo Giraldo López, Sentencia 21.09.17, Rad.11001-03-15- 000-2017-01438-00: En el caso en concreto, el actor consideró que existió un defecto procedimental absoluto porque la autoridad judicial accionada no valoró la ejecutoria de los proveídos que resolvieron las solicitudes de medida cautelar, sin embargo, dicho yerro fue analizado de fondo, concluyendo que no se había acreditado su presencia. 27.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Sentencia 08.11.17, Rad. 41001- 23-33-000-2017-00418-01: En lo referente a las alegaciones del demandante puso de presente que en la decisión recurrida se había configurado un defecto procedimental en atención a que no se realizó un análisis de vigencia e irretroactividad de la norma acusada; sin embargo, la Sección Quinta expresó de fondo que la autoridad judicial demandada se había pronunciado sobre el fundamento de la medida cautelar, entre otras cosas. 28.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 12.12.19, Rad. 20001-23-33-000- 2019-00291-01: En esta oportunidad, el accionante adujo que el juzgado había incurrido en un defecto procedimental al omitir etapas sustanciales del procedimiento establecido además del tiempo que tomó para decretar la medida cautelar solicitada.

Así, la Sala de Decisión estudio de fondo el defecto y concluyó que no se había configurado y resaltó que el juez de la causa podía en cualquier etapa del proceso determinar la imposición o levantamiento de la medida cautelar bajo las reglas de la sana crítica y el ejercicio de su autonomía. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Requisito de subsidiariedad en acciones de tutela contra providencia judicial que resuelve una medida cautelar en un proceso que se encuentra en curso: Aplicación al caso concreto 29. En el asunto de la referencia, el actor interpuso el mecanismo de tutela tras considerar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B incurrió en un defecto sustantivo, al proferir la decisión del 28 de julio de 2022, mediante la cual, en sede del recurso de súplica, confirmó la decisión del 7 de julio de 2021 consistente en decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta de 22 de abril de 2014, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual se “decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales, que tienen derecho”8, dentro del medio de control de nulidad simple, promovido por la señora Leidy Johanna Erazo Cruz, proceso que se identificó con el radicado 11001-03-25-000-2018- 01138-00, y en el cual la parte actora actúa como tercero. 30.

El señor Carlos Enrique Forero alegó que en el auto del 28 de julio de 2022 la autoridad judicial accionada incurrió en dicho yerro al confirmar la medida cautelar decretada, pues argumentó que interpretó erróneamente el parágrafo transitorio 2.º del Acto Legislativo 01 de 2005,9 al señalar que a partir de su expedición absolutamente nadie podía acceder a la mesada 14, pese a que en el mismo precepto normativo se exceptuó a los miembros de la Fuerza Pública; en consecuencia, consideró que a este personal se les debe aplicar el Decreto 4433 de 200410 para efectos del reconocimiento de la prestación debido a que no ha sido derogado. 8 En concreto, en aquella oportunidad se determinó era jurídicamente viable proceder a ordenar el pago de las sumas causadas por concepto de la llamada mesada 14 o de mitad de año. 9 “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”. 10 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

ARTICULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

Lo anterior, con fundamento en que: (i) el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó cualquier mesada adicional del régimen general y de los especiales; y (ii) advirtió una posible vulneración de las garantías constitucionales alegadas en la demanda, con ocasión de la decisión de pagar la mesada 14 a quienes se les venía negando y a los servidores que se pensionaran en el futuro, incluido el retroactivo, lo cual desconocía abiertamente el mencionado acto legislativo. 32.

En el fallo del 7 de diciembre de 2022, la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado reiteró los argumentos presentados por la autoridad judicial accionada para soportar el decreto de la medida y resaltó que con el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se eliminó la plurimencionada mesada por cuanto prohibió la posibilidad de efectuar más de trece pagos a los pensionados de todos los sectores sin distinción alguna, cuando causen el derecho después del 25 de julio de 2005 y exceptuó a quienes “devenguen una pensión igual o inferior a 3 SMLMV, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011”. 33.

Asimismo, la Sala puso de presente que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado resaltó el concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación del 22 de noviembre de 200711, para concluir que en atención al principio de sostenibilidad fiscal, el plazo límite para acceder a la mesada 14 era el 25 de julio de 2005, fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005. 34.

Sin embargo, el juez de tutela no puede inmiscuirse en el debate propio del proceso ordinario que aún se encuentra en curso y cuya competencia es de la autoridad judicial ordinaria, pues como este mismo lo indicó, se requiere de un análisis de legalidad para poder determinar si se vulneraron o no las normas alegadas. Por ello, efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las normas que el actor citó tanto en el medio de control como en la acción constitucional, implicaría una intromisión del juez de tutela en la órbita del juez de la nulidad. 41.1 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. 41.2 Una mesada pensional de Navidad, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de diciembre de cada año. 11 Radicado 11001-03-06-000-2007-00084-00.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. Por lo tanto, al estar en curso el proceso ordinario donde el asunto debatido es el mismo que expone el actor en su escrito de tutela a la Sala de Decisión no le correspondía reemplazar las competencias propias del juez ordinario, máxime cuando este último había dejado claro que los argumentos presentados por el actor debían estudiarse en la etapa procesal pertinente. 36.

Se reitera que el proceso de nulidad simple es el escenario natural donde por excelencia existen todas las oportunidades procesales para presentar los argumentos jurídicos que hacen parte del marco de sus derechos subjetivos e intereses, al igual que no se puede descartar que el juez que conoce de la nulidad no sólo es juez de legalidad sino también de constitucionalidad y convencionalidad, por lo que es en este trámite donde se debe brindar una protección integral. 37.

Finalmente, considero que la Sala debió tener en cuenta los antecedentes jurisprudenciales mencionados en el estudio que realicé anteriormente, en el que es muy claro que el requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve una medida cautelar, estará condicionada a las circunstancias de hecho y de derecho propias del caso concreto, entendiéndose que un estudio de fondo será viable cuando la cuestión planteada en la demanda de tutela involucre la ocurrencia de un defecto procedimental, ya sea absoluto o por exceso ritual manifiesto. 38.

En ese orden de ideas, cuando el accionante sustente que el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la medida cautelar, ya sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, le es dable al juez de tutela analizar la posible vulneración de derechos fundamentales. 39.

Por el contrario, si el asunto involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, le estará vedado efectuar algún pronunciamiento sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia y en atención a los Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2022-04636-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principios de autonomía y seguridad jurídica, que rigen la administración de justicia. 40.

Por tanto, considero que no debió superarse el requisito de subsidiariedad y, por el contrario, a la Sala de Decisión le correspondía declarar la improcedencia de la acción de tutela. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada