1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro1 Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro2 Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia emitida dentro de proceso de reparación directa.
Falla médica – pérdida de oportunidad / DECLARA IMPROCEDENCIA – Falta de cumplimiento de requisito de relevancia constitucional – Se pretende emplear la tutela como una instancia adicional al proceso ordinario y reproches carecen de carga argumentativa Surtido el trámite de ley3, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S A. Demandas y sus fundamentos 1.
El 23 y 25 de octubre de 2024 la compañía Seguros Generales Suramericana S.A. y la Liga contra el Cáncer – Seccional Risaralda, respectivamente, a través de apoderados judiciales, promovieron acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.
Solicitaron que se dejara sin efectos la sentencia de 20 de junio de 20244 emitida dentro del proceso de reparación directa5 instaurado por el señor Henry Ospina 1 Liga contra el Cáncer – Seccional Risaralda. 2 Juzgado Primero Administrativo de Pereira. 3 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Objeto de solicitud de adición y corrección y/o aclaración, la cual fue negada con auto de 25 de julio de 2024. 5 Expediente 66001-33-33-001-2019-00143-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 2 Ospina y otros 6 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad y la Liga contra el Cáncer - Seccional Risaralda7, encaminado a obtener el reconocimiento de los perjuicios causados por la falla en el servicio médico suministrado a su familiar Olga Lucía Gallego Agudelo, que produjo su deceso el 19 de febrero de 2017. 3.
En la providencia acusada el Tribunal Administrativo de Risaralda modificó8 la decisión adoptada el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, que accedió parcialmente9 a las pretensiones ordinarias. Se determinó que se había configurado la falla en la prestación del servicio médico, no por un mal o indebido procedimiento, sino por la omisión en la aplicación de la tromboprofilaxis previo a la cirugía ginecológica a la que fue sometida la señora Gallego Agudelo, con el fin de que no se generara un tromboembolismo pulmonar que derivara en su fallecimiento. 4.
Lo anterior, por cuanto, de acuerdo con la escala de Caprini10, específica para pacientes de cirugía ginecológica, arrojaba un riesgo moderado para enfermedad trombolítica (por edad -46 años- y sobrepeso), por lo que se debía haber practicado la tromboprofilaxis, la cual tenía entre un 70 y 80% de efectividad que le hubiera permitido a la paciente superar con éxito la histerectomía realizada el 14 de febrero de 2017 y el post operatorio, sin desarrollar patologías como paro cardiorespiratorio y tromboembolia pulmonar.
(i) Reproches tutela 11001-03-15-000-2024-05730-00 5. Seguros Generales Suramericana S. A., sostuvo que se incurrió en defecto sustantivo, al desconocer el principio de congruencia. Se tiene que de la demanda, fijación del litigio y los problemas jurídicos planteados en la audiencia inicial era evidente que las pretensiones apuntaban a la declaratoria de responsabilidad de las demandadas que generaron el deceso de la familiar de los demandantes, por lo que su defensa se contrajo a controvertir los elementos que estructuraban la responsabilidad médica, es decir, el daño, la culpa y el nexo causal, en particular, a desacreditar el nexo causal entre la muerte y la atención médica brindada, lo que fue corroborado por las autoridades judiciales. 6 Sebastián y Oswaldo Ospina Gallego, Aicardo Antonio Gallego Quiroz, María Rosa Agudelo Toro;
Aicardo de Jesús, Emilio Antonio, Marta Cecilia y Mauricio Gallego Agudelo. 7 A esas diligencias se llamó en garantía a la compañía Seguros Generales Suramericana S. A., mediante auto de 15 de octubre de 2019. 8 En cuanto redujo los montos reconocidos por concepto de perjuicios moral y material, en las modalidades de lucro cesante consolidado y futuro. 9 Negó lo referente al resarcimiento de afectación relevante a bien convencional y constitucionalmente amparado, a las medidas de no repetición y perjuicio moral y daño a la salud de la víctima y concedió el desagravio de los perjuicios morales y materiales, pero en valores inferiores a los solicitados en la demanda. 10 Se precisó que este modelo se emplea “como una herramienta de fácil manejo y con buena validación externa, recomendada para estratificar el riesgo de los pacientes y determinar las recomendaciones a seguir para la profilaxis tromboembolítica de pacientes quirúrgicos no ortopédicos”.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 3 6. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia se le sorprendió con la determinación de tener por acreditada la pérdida de oportunidad, frente a lo cual no ejerció su defensa para neutralizar los elementos constitutivos de esa figura (falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, certeza de la existencia de una oportunidad y pérdida definitiva de la oportunidad). 7.
Para variar la imputación de responsabilidad al de pérdida de oportunidad se acudió al principio iura novit curia, con fundamento en el cual indicó que este permite que se acredite la falla en el servicio bajo los presupuestos de la pérdida de oportunidad, afirmación que contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado11, en la que se ha prohibido la posibilidad de aplicar aquella si no ha hecho parte del planteamiento de la litis, así como para suplir la ausencia probatoria frente a los elementos de culpa y nexo causal.
En igual sentido, el Tribunal accionado12 y la Corte Suprema de Justicia13 han defendido el principio de congruencia en la aplicación de la pérdida de oportunidad. 8. La compañía de seguros también indicó que se configuró defecto fáctico, dado que el fundamento probatorio para declarar la pérdida de oportunidad lo constituyó literatura médica incorporada al plenario por las autoridades judiciales sin que fuera objeto de debate en el correspondiente período probatorio.
Además, dicha literatura, de acuerdo con el Consejo de Estado14 y la Corte Suprema de Justicia15 es una herramienta auxiliar, por lo que no pueden reemplazar los medios probatorios ni fundar el análisis total de la declaración de responsabilidad. 9. Se juzgó a la demandada Liga contra el Cáncer bajo un régimen de responsabilidad propio de las entidades públicas, lo cual contraría el precedente del Consejo de Estado 16 referente a que en estos casos se debe analizar la responsabilidad conforme al aplicable a las personas de derecho privado, es decir, examinar la culpa comparándola con el ejercicio normal que la lex artis ad hoc tiene establecidos para la respectiva área de la medicina que se funda. 10.
En todo caso, las autoridades judiciales se apartaron de las reglas de la indemnización señaladas en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y en los precedentes del Consejo de Estado 17. En razón a que como la pérdida de oportunidad es un daño autónomo y que no corresponde a lesiones ni a muerte, debe 11 Para soportar su argumento refiere las sentencias de (i) 12 de marzo de 2015, expediente 88001-23-31-000- 2003-00073-01 (32297);
(ii) 14 de marzo de 2013, expediente 25000-23-26-000-1999-00791-01 (23632), C. P. Hernán Andrade Rincón; (iii) 30 de noviembre de 2023, expediente 76001-23-31-000-2006-00041-01 (53435), C. P. Alberto Montaña Plata 12 Expediente 66001-33-33-751-2014-00045-02. 13 Sentencia SC 10261 de 4 de agosto de 2014. 14 Sentencia de tutela de 28 de enero de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-04617-00. 15 Sentencia SC5186-2020 de 18 de diciembre de 2020, M. P. Luis Armando Tolosa Villabona 16 Expediente 25000-23-26-000-2002-00211-01 (44428), C. P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 23 de septiembre de 2024, expediente 66001-23-33-000-2016-00016-01 (66353). 17 Sentencias de (i) 12 de marzo de 2015, expediente 88001-23-31-000-2003-00073-01 (32297);
(ii) 26 de enero de 2012, expediente 19001-23-31-000-1998-01005-01 (21726); (iii) expediente 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235); y (iv) 4 de diciembre de 2024, radicación 2007-02993. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 4 indemnizarse autónomamente, en ese sentido, se descarta la reparación de perjuicios morales y materiales, como el lucro cesante. 11.
De igual modo, se configuró defecto procedimental. No se resolvieron todos los puntos de la apelación en la sentencia ordinaria de segunda instancia ni se atendió la solicitud de aclaración y/o adición presentada con tal propósito. 12. El único argumento al que se hizo alusión fue el concerniente a la condena por lucro cesante, en el que se expuso que no había coherencia entre lo pedido y lo concedido, pues en la demanda se solicitó daño emergente, por lo que se trasgredió nuevamente el principio de congruencia. 13.
Además, se otorgó la reparación por este concepto a la masa sucesoral de la causante, lo cual desconoce que este se reconoce a quienes dependían económicamente de ellos y no a sus herederos. (ii) Reproches tutela 11001-03-15-000-2024-05798-00 14. La Liga contra el Cáncer – Seccional Risaralda manifestó que se incurrió en defecto orgánico.
Se sostuvo una tesis incongruente (pérdida de oportunidad) y que excedía la causa petendi de la demanda ordinaria, la cual no fue reformada, y la fijación del litigio, que implicó también que se concediera un perjuicio que no fue solicitado (lucro cesante), lo que desbordó su competencia. 15. Se configuró defecto sustantivo, al aplicar de manera indebida el principio iura novit curia. 16.
Se incurrió en defecto fáctico. Se fundamentó la decisión en pruebas no practicadas, por lo que se coartó su derecho de contradicción, el cual, de ser ejercido, le hubiera otorgado la oportunidad de acreditar que no se cumplían los presupuestos18 requeridos para condenar por pérdida de oportunidad19. 17. Tampoco se tuvo en cuenta que con el material probatorio que reposaba en el plenario se demostraba la inexistencia de una falla en el servicio médico, como lo afirmaron las autoridades judiciales; por ende, no era viable endilgar responsabilidad estatal, máxime cuando i) la aplicación de la escala de Caprini no era obligatoria y, en todo caso, no se cumplían con los criterios de riesgo allí fijados; ii) el esquema que disponía la realización de la tromboprofilaxis no fue vertido en el proceso como medio de prueba20; y iii) dicha literatura médica constituía un criterio auxiliar del juez. 18 En razón a que, según el dictamen médico pericial aportado al proceso, de haberse realizado el procedimiento de profilaxis, la protección frente a un tromboembolismo pulmonar no era del ciento por ciento, sino entre el 70 y 80%. 19 Para tal efecto cita las sentencias de 2 de marzo de 2020, expediente 47.144, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, y 13 de agosto de 2020, exp. 47.772, C. P. José Roberto Sáchica Méndez. 20 La “Guía Metodológica para la elaboración de Guías Atención Integral en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano del Ministerio de Salud, para el año 2010, se analizó el beneficio de la terapia profiláctica con heparinas de bajo peso molecular y el riesgo de sangrado” no fue incorporada al proceso y, en Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 5 18.
Se incurrió en defecto procedimental absoluto. Las autoridades judiciales transgredieron el principio de congruencia21, al adecuar de manera oficiosa la causa petendi, lo que conllevó que se condenara con base en un perjuicio no solicitado. 19. Se configuró defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. Se actuó en contravía a la jurisprudencia fijada en materia del medio de control de reparación directa por fallas en la prestación del servicio de salud, al variar este régimen de responsabilidad para examinar la pérdida de oportunidad. 20.
Por último, alegó que no se desataron las cuestiones planteadas en los escritos de apelación formulados contra la sentencia ordinaria de primera instancia. B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 21. Mediante auto de 28 de octubre de 202422, se admitió la acción de tutela 11001- 03-15-000-2024-05730-00, se ordenó notificar a las autoridades demandadas y se vinculó a los señores Henry Ospina Ospina;
Sebastián y Oswaldo Ospina Gallego; Aicardo Antonio Gallego Quiroz; María Rosa Agudelo Toro; Aicardo de Jesús, Emilio Antonio, Marta Cecilia y Mauricio Gallego Agudelo, así como al Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad y a la Liga contra el Cáncer Seccional de Risaralda, en calidad de terceros con interés. De igual modo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. 22.
Posteriormente, a través de auto de 18 de noviembre de 2024, se avocó el conocimiento de la tutela 11001-03-15-000-2024-05798-00, recibida en cumplimiento del auto de 30 de octubre de 2024 proferido por el despacho a cargo del consejero Martín Bermúdez Muñoz, con el fin de que se estudiara su acumulación. En tal sentido, se dispuso su admisión y acumularla con el expediente 11001-03-15-000-2024-05730-00.
(i) Henry Ospina Ospina; Sebastián y Oswaldo Ospina Gallego; Aicardo Antonio Gallego Quiroz; María Rosa Agudelo Toro; Aicardo de Jesús, Emilio Antonio, Marta Cecilia y Mauricio Gallego Agudelo 23. Afirmaron que las autoridades judiciales tuvieron en cuenta el material probatorio que reposa en el proceso ordinario para atribuir responsabilidad estatal, tales como los testimonios técnicos, el dictamen pericial y la historia clínica.
Con base en el cual era dable concluir que la conducta omisiva de la Liga contra el Cáncer fue la causa todo caso, esta hace alusión a cuestiones económicas en la aplicación de medicamentos en determinadas circunstancias, es decir, un análisis costo-beneficio, por lo que no se incorporan conclusiones médico-científicas netamente, y versó sobre pacientes de cirugía general, ortopedia y neurocirugía, lo cual no se aplica en este asunto.. 21 Citó la sentencia de 8 de mayo de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-00358-00 (AC), C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Notificado el 1º, 7 y 12 de noviembre de 2024.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 6 directa del deceso de su familiar, pues había vínculo entre la omisión (tromboprofilaxis) y el resultado (muerte). 24.
De igual modo, se encuentra permitido por la jurisprudencia del Consejo de Estado23 que no solo se condene por el concepto de pérdida de oportunidad, sino también sobre los perjuicios morales y materiales, lo cual genera una reparación integral. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 25. Con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, se procederá a agrupar los reproches de los tutelantes que comparten similitud fáctica, como se expondrá a continuación. (i) Defecto sustantivo, defecto orgánico, defecto procedimental y desconocimiento del precedente por transgresión del principio de congruencia y por indebida aplicación del principio iura novit curia 26.
La parte actora estima que se desconoció el principio de congruencia, en razón a que ni en la demanda, ni en la fijación del litigio, ni en los problemas jurídicos planteados por las autoridades judiciales se abordó lo referente a la pérdida de oportunidad, sin embargo, en el fallo de primera instancia se le sorprendió al tenerla por acreditada, situación que le impidió desplegar su defensa encaminada a desvirtuar la concurrencia de los elementos que la estructuran.
Asimismo, se aplicó de manera indebida el principio iura novit curia, pues este no habilitaba a la autoridad judicial para variar la imputación de responsabilidad al de pérdida de oportunidad. 27. La Sala advierte que los anteriores reproches no superan el presupuesto de relevancia constitucional. La parte actora pretende emplear la tutela como una instancia adicional al proceso ordinario, en la medida en que lo relativo a la transgresión de los principios de congruencia y de iura novit curia fue esgrimido por la parte actora en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, lo cual fue despachado por el Tribunal accionado, sin que los accionantes enfilaran argumentación alguna tendiente a desvirtuar el razonamiento efectuado sobre el particular por dicha Corporación. 28.
En ese sentido, se evidencia que en las alzadas formuladas contra la sentencia de 24 de junio de 2022 se pusieron de presentes, entre otras, las inconformidades relacionadas con la presunta incongruencia de esa providencia, tanto por declarar 23 Sentencias de (i) 11 de agosto de 2010, expediente 05001-23-36-000-1995-00082-01 (18593), C. P. Mauricio Fajardo Gómez.;
(ii) 4 de marzo de 2013, expediente 25000-23-26-000-1999-00791-01 (23632), C. P. Hernán Andrade Rincón; (iii) 5 de abril de 2017, expediente 17001-23-31-000-2000-00645-01, C. P. Ramiro Pazos Guerrero Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 7 la pérdida de oportunidad, como por reconocer perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, y en que, en todo caso, no se había estructurado la pérdida de oportunidad en ese asunto. 29.
En la providencia acusada se sostuvo que frente a la variación de imputación de la falla en el servicio a la pérdida de oportunidad, no debe entenderse “como marginal al petitum que se ha formulado, pues se deriva de unos mismos supuestos fácticos. Luego se estima que carece de fundamento fáctico y jurídico dar como incongruente una revisión en estos términos. Contrario a ello, sí corresponde a un planteamiento de la demanda que, aun cuando no se hubiera acompañado del análisis jurídico y científico que quedó de manifiesto con las pruebas recogidas en el proceso, bien puede ser considerado centro de imputación de responsabilidad, con mayor razón en este tipo de acciones, en los cuales los principios de congruencia y rogatividad ceden ante el principio iura novit curia”. 30.
Específicamente anotó que se desvirtuaba la presunta incongruencia del fallo, por cuanto “el principio del iura novit curia permite que se acredite la falla en el servicio bajo los presupuestos de la pérdida de oportunidad, de la mano de su correcta interpretación y aplicación, de tal forma que si está probada la responsabilidad de la Liga Contra el Cáncer y de plano se demerita el acaecimiento de cualquier causa extraña que permita exculpar al recurrente en el presente asunto e indebida valoración de probatoria, sea desde su proposición genérica o cualquiera otro de los títulos utilizados por la defensa judicial de la entidad condenada (estado de hipercoagulidad congénita del paciente; fallo sin que estuviera probada la causa de la muerte; imputación imposible), como quiera que la Sala de Decisión realizó nuevamente el correspondiente estudio”. 31.
Pese a lo anotado, la parte actora insiste en estas diligencias en que se configuró desconocimiento del principio de congruencia, pero no despliega una carga argumentativa suficiente para desvirtuar que las razones brindadas por el Tribunal accionado para defender la declaratoria de la pérdida de oportunidad, generan la afectación constitucional que alega, por el contrario, para esta Sala aquellas resultan razonables, es decir, no comportan arbitrariedad alguna. 32.
Por otro lado, con fundamento en que no se emitió pronunciamiento en lo concerniente a la variación del perjuicio material de daño emergente al de lucro cesante y que, en todo caso, este se le otorgó a la masa sucesoral, se presentó solicitud de adición y aclaración y/o corrección, la cual fue negada, al estimar que “No obstante el título utilizado en la demanda [daño emergente], los perjuicios reclamados se basan en un cálculo de la presunción de ingresos de la víctima por el tiempo de su vida probable, en tal virtud, más allá de su denominación, sí corresponde al reclamo del lucro cesante, lo que permite despachar de manera desfavorable la solicitud de adición, aclaración o corrección en este punto, por cuanto no representa un error, como tampoco una omisión pasible de Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 8 reconsideración y las solicitudes presentadas lo que pretenden, es reabrir la instancia para controvertir nuevamente la condena en su contra”. 33.
Por lo anterior, se evidencia que el Tribunal accionado reconoció la reparación del daño material por lucro cesante, pues a pesar de que se le haya denominado como daño emergente24, el contenido de la solicitud y la manera de calcularlo correspondía al de lucro cesante25, en ese sentido, la Corporación negó la adición. De igual modo, en cuanto a reconocer el resarcimiento por ese concepto a la masa sucesoral, aclara que aquel se reconoce a favor de la víctima, por ende, al estar fallecida, el lucro cesante “debe integrarse a su masa sucesoral para ser repartida más tarde según corresponda entre sus herederos”.
Además, aclaró que como los recursos de apelación no solo controvirtieron la configuración propiamente dicha de la responsabilidad, sino el monto indemnizatorio, habilitó a la autoridad judicial a estudiar nuevamente todo lo que atañe al quantum y a los titulares de las indemnizaciones. 34. Además, reiteró lo referente a la falta de configuración de la presunta incongruencia acaecida en las decisiones judiciales ordinarias y agregó que “lo que adecuó el a quo y que se confirmó por esta Sala, no es el título de imputación, sino como se sostuvo en la sentencia, la manera en la que, a través de la teoría de pérdida de oportunidad, se demuestra el nexo de causalidad y sus efectos indemnizatorios, de tal forma que no resultan incongruentes el fallo de primera ni segunda instancia, como tampoco se ha dejado de explicar el alcance del principio de iura novit curia en la decisión de segunda instancia”. 35.
Así las cosas, se concluye que no basta con alegar vulneración de derechos fundamentales o invocar la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, sino que se debe desplegar una suficiente argumentación que demuestre tal afectación constitucional, la cual no se satisface con insistir en planteamientos que ya fueron expuestos y atendidos por el juez natural del asunto, bajo criterios razonables y de los que no se predica algún tipo de arbitrariedad.
Máxime si se tiene en cuenta que, en la medida que el presunto yerro se advirtió desde la primera instancia, se pudo ejercer la defensa en el marco de la apelación, de manera que no se configuró una situación que sorprendiera a las demandadas y respecto a la cual no pudieran hacer nada. 24 Precisó que en la demanda se solicitó: “Que se condenen las demandadas a pagar a nombre del señor HENRY OSPINA OSPINA a título de DAÑO EMERGENTE, la suma de un salario mínimo mensual legal vigente desde la fecha de la muerte de la señora OLGA LUCÍA GALLEGO AGUDELO hasta la edad probable de vida que de acuerdo con las tablas de la DANE hubiera tenido dicha persona.
Es decir, 31 años x 12 meses + 4.5 meses x 1 SMMLV (828.116) = $311.785.675”. 25 Para tal efecto, diferenció que “el daño emergente es un perjuicio o pérdida que proviene de no haberse cumplido una obligación, su cumplimiento imperfecto o retardo, así, se centra el reconocimiento de los valores auxiliados por las partes para superar determinada eventualidad; sobre el lucro cesante, es la “ganancia o provecho” que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o su cumplimiento imperfecto o tardío, es decir, se reconoce como una proyección de lo que se hubiera ganado, en caso de que la eventualidad demandada no se haya materializado”.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 9 (ii) Defecto fáctico, al decidir con base en un criterio auxiliar (literatura médica) y en documentos que no fueron objeto de debate probatorio, al no aplicar un adecuado régimen de responsabilidad y desconocer las reglas de indemnización enunciadas en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 36.
La parte accionante aduce que no resulta aceptable que la decisión de condena por la configuración de una pérdida de oportunidad se soporte en literatura médica, la cual constituye una herramienta auxiliar, y en documentos que no fueron incorporados en debida forma al debate probatorio, con el fin de que fueran susceptibles de contradicción. Dichos planteamientos no superan el presupuesto de relevancia constitucional, dado que se pretende imponer a la autoridad accionada que adopte determinado juicio en cuanto a la valoración probatoria efectuada, sin que se advierta que la manera como lo hizo contraríe las reglas de la sana crítica. 37.
En el asunto se evidencia que el Tribunal accionado no solamente tuvo en cuenta la literatura médica, como lo afirma la parte actora, sino la historia clínica de la paciente, los testimonios técnicos y el dictamen pericial, con base en los cuales determinó que aunque no se configuró responsabilidad a título de falla, sí bajo la figura de pérdida de oportunidad. 38.
Se evidenció que el 14 de febrero de 2017 se le realizó a la señora Olga Lucía Gallego Agudelo, quien padecía de leiomioma de útero, “histerectomía total por laparoscopia más salpingectomia bilateral por laparoscopia” y al día siguiente se le dio de alta. Sin embargo, ese día presentó un cuadro clínico sugestivo para un trombo embolismo pulmonar (TEP), por lo que se ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos, donde el 19 del mismo mes y año falleció por un “paro cardiaco – choque profundo persistente – falla multisistémica – síndrome post paro TEP masivo”. 39.
Se tuvo en cuenta el dictamen pericial elaborado por un médico internista, en el que se sostuvo que la paciente falleció por un tromboembolismo pulmonar como consecuencia de una cirugía ginecológica, y se advirtió que para este tipo de cirugías y las de ortopedia, cuando el paciente tiene factores de riesgos como la edad y obesidad se realiza una profilaxis, la cual no se evidencia en la historia clínica que se haya hecho.
También indicó que, conforme a la literatura médica, existen diferentes formas de medir el riesgo de tromboembolismo pulmonar y que en la cirugía se utiliza la escala de Caprini, la cual aplicada a la paciente arrojaba un riesgo moderado, por la edad, el tipo de cirugía, y la obesidad. Precisó que, para la fecha en que se realizó la cirugía, las profilaxis son casi mandatorias en pacientes quirúrgicos, lo cual inclusive se hace de rutina en pacientes no quirúrgicos, y que la tromboprofilaxis no previene en un 100% la aparición del tromboembolismo pulmonar, pero sí en un 70 a 80%. 40.
De igual modo, se valoraron los testimonios técnicos de los médicos que intervinieron en el proceso operatorio de la señora Olga Lucía Agudelo, en los que se informó que no existía riesgo para tromboembolismo pulmonar, el riesgo por Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 10 obesidad es a partir de 30 y la paciente tenía 28 y no era necesario practicar tromboprofilaxis, porque el tiempo de intervención no era mayor a una hora y habitualmente la cirugía es ambulatoria. 41.
Además, de esos elementos de convicción también se dedujo que no había una guía específica que trate sobre la tromboprofilaxis, o de manera más específica sobre la tromboprofilaxis previa a histerectomía. 42. Y refirió que la “Guía Metodológica para la elaboración de Guías Atención Integral en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano del Ministerio de Salud” empleada por el a quo “no arroja una normativa explícita respecto del uso de la tromboprofilaxis en pacientes quirúrgicos”.
Por tal razón, acudió a la literatura médica, en la cual se “ilustra sobre una escala a utilizar para la valoración de los factores de riesgo de enfermedad trombótica, llamado ‘Modelo de Caprini’”, cuya aplicación indica que la paciente tiene dos puntos26 en esa escala, antes del procedimiento quirúrgico, lo que la ubica en un riesgo bajo de enfermedad trombótica, y tres puntos luego de realizado este, lo que significa que tiene un riesgo moderado de enfermedad trombótica, situación que sugería profilaxis mecánica.
No obstante, advirtió que no se evidenciaba en la historia clínica que se hubiere aplicado el anterior procedimiento. 43. Del anterior recuento probatorio, la decisión judicial acusada no solamente se soportó en la literatura médica, sino en las pruebas que obraban en el plenario. La literatura médica le sirvió de base para advertir un método que era útil para determinar el riesgo en el que se encuentra un paciente, el cual fue referenciado en el dictamen pericial (modelo de Caprini), con el fin de determinar su viabilidad para que se someta una profilaxis.
Conforme a ello, se concluyó que la paciente tenía un riesgo bajo antes de la cirugía, y moderado posterior a ella, por lo que resultaba factible la realización de dicho procedimiento; sin embargo no obraba prueba de que ello se hubiere llevado a cabo en la historia clínica, razón por la cual se le coartó a aquella de la posibilidad, la cual se fijó entre un 70 y 80%, de que superara satisfactoriamente la cirugía a la que fue sometida y el post operatorio, sin que sufriera de tromboembolismo pulmonar. 44.
Con base en el material probatorio arrimado al proceso ordinario se concluyó que el nexo causal y con ello la falla se configuraba, “no por un mal o indebido procedimiento, sino por la omisión en la aplicación de la tromboprofilaxis posterior a la cirugía, ( ) de cara a la expectativa de la señora Gallego Agudelo de no generar un tromboembolismo pulmonar que se derivara en su muerte”.
En ese sentido, se indicó que se encontraban acreditados los 3 elementos para dar por configurada, estos son: (i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado (la aplicación de la tromboprofilaxis hubiera determinado en un 70 u 80% el margen de sobrevida de la paciente); (ii) certeza de la existencia de una oportunidad (conforme al anterior 26 Los supuestos que otorgan un punto son: edad entre 41 y 60 años, cirugía menor, IMC>25kg/2 y edema en extremidades.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 11 porcentaje se le hubiera permitido a la paciente superar con éxito la histerectomía realizada y el postoperatorio, sin desarrollar patologías como paro cardiorespiratorio y tromboembolia pulmonar); y (iii) pérdida definitiva de la oportunidad (se materializó con la muerte de la paciente y la opción de sobrevida que ella tenía de haberse aplicado una tromboprofilaxis). 45.
La parte actora alega que se le impidió ejercer su derecho de defensa frente a la existencia de los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad; sin embargo, se evidencia que contrario a ello expuso en las alzadas los motivos por los cuales dicha figura no se había configurado, diferente es que el Tribunal accionado haya arribado a la conclusión, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, que aquella se había acreditado.
Por tanto, la simple inconformidad con la manera como el Tribunal accionado definió el litigio suscitado en su contra no habilita para que se acuda a esta acción constitucional con el fin de obtener un juicio de corrección, pues el juez de tutela solo está facultado para ejercer un juicio de validez sobre la providencia cuestionada. 46.
Otra inconformidad consiste en que se sustituyó la carga probatoria en cabeza de la parte demandante en el proceso ordinario. Frente a ello, el Tribunal accionado precisó puntualmente que el a quo no suplió de modo alguno dicha carga ni acudió a conocimientos personales y cuestiones no probadas para sustentar el fallo de primera instancia, “pues los dichos en que fundamenta su decisión se encuentran presentes en el expediente.
No puede considerarse la tromboprofilaxis como un tratamiento innecesario o fútil para el caso de marras, como quiera que demostrado está que su aplicación hubiera permitido una opción de sobrevida de la señora Olga Lucía Gallego Agudelo, entre el 70 y el 80%”. 47. Con base en lo anterior, tampoco satisfacen el requisito de relevancia constitucional las inconformidades atinentes a que se aplicó un indebido régimen de responsabilidad y a que se apartó de las reglas de indemnización de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, dada la carencia argumentativa tendiente a demostrar el presunto defecto fáctico que se alegan en cuanto a estas, máxime cuando se explicó por parte del Tribunal accionado el régimen de responsabilidad aplicable y no se evidencia de qué modo no se atendió el aludido precepto legal, cuanto más cuando se desplegó por parte de la autoridad judicial accionada lo referente a cómo se debían reconocer los perjuicios reclamados, en particular, el lucro cesante.
(v) Defecto procedimental, al no atender todas las argumentaciones planteadas en el recurso de apelación contra la sentencia ordinaria de primera instancia ni las peticiones de aclaración y/o adición frente al fallo de segunda instancia 48. La parte actora indica que no se despacharon todos los argumentos formulados en las alzadas, sin embargo, para tal efecto se presentaron las respectivas solicitudes de adición, las cuales fueron atendidas, pero no de la manera pretendida, Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 12 pues se negaron.
Básicamente porque no cumplían los requisitos legales para su procedencia, dado que comportaban en su mayoría reproches sobre la forma cómo se decidió la controversia, efecto para el cual no fueron instituidas. 49. Sobre esa inconformidad se insiste en el escrito de tutela sin que se demuestre que las razones por las que negaron las peticiones de adición presentadas para tal propósito afecten las garantías superiores invocadas.
Por ende no es aceptable que la parte actora pretenda emplear el escrito de tutela como si fueran tales solicitudes, para que se determine si se dejaron de atender o no cuestiones que fueron planteadas en los recursos de apelación, dado que para ello se utilizó el mecanismo adecuado (solicitud de adición), diferente es que no se haya accedido a esto por parte del juez natural, lo cual no habilita a revivir esa oportunidad que ya definió de manera razonable dicha autoridad. 50.
De acuerdo con lo desarrollado en precedencia, se concluye que la parte reitera reproches expuestos en el proceso ordinario y sobre los cuales el Tribunal accionado se pronunció, sin que se desplegara argumentación alguna tendiente a desvirtuar el razonamiento efectuado por dicha Corporación o advertir que con este se incurre en la afectación constitucional alegada.
No es dable emplear esta tutela como si fuera una tercera instancia del medio de control, con fundamento en que no está de acuerdo con la providencia acusada, máxime cuando no se desarrolla una suficiente carga argumentativa para demostrar los yerros constitucionales que motivaron la presentación de esta acción. 51. Así las cosas, se evidencia que los tutelantes pretenden imponer su tesis frente al modo como se debió zanjar el litigio, sin que se acredite que de la manera en que lo hizo la autoridad accionada comporte algún tipo de arbitrariedad, solamente porque no comparte la condena impuesta con ocasión a la pérdida de la oportunidad acreditada en el medio de control que se promovió en su contra. 52.
En ese orden de ideas, como los reproches que fundamentaron las causales específicas de procedibilidad invocadas por la parte actora no superan el requisito de relevancia constitucional, esta Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo. 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, en atención a las consideraciones planteadas. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05730-00 (acumulado con el expediente 11001-03-15-000-2024-05798-00) Accionante: Seguros Generales Suramericana S. A. y otro Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro 13 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE27 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 27 VF