CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00301-01 (1750-2022) Demandante: Martha Luz López Castillo Demandado: Departamento del Magdalena Temas: Diputados.
Reliquidación cesantías. Sanción moratoria. REVOCA PARCIALMENTE SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Martha Luz López Castillo instauró demanda en contra del Departamento del Magdalena en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que, se declare la nulidad del Oficio sin número de diciembre de 2017, expedido por el presidente de la Asamblea Departamental del Magdalena, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales, la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Magdalena a: i) reconocer y pagar a la demandante, en su condición de Diputada de la Asamblea Departamental, las vacaciones, la prima de vacaciones y la prima de servicio, correspondientes a los años 2012, 2013, 2014 y 2015; ii) reliquidar el auxilio de cesantías recibido durante los años descritos, con inclusión de la prima de servicios, la prima de vacaciones, la remuneración por sesiones extra y todas aquellas sumas a las que tenga derecho, debidamente indexadas y iii) reconocer y pagar la sanción moratoria por la omisión en la consignación completa del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2012, 2013, 2014 y 2015, las cuales deberán ser liquidadas desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación.
HECHOS Que la demandante se desempeñó como Diputada del Departamento del Magdalena, durante dos períodos, a saber, del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015 y desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019. Que se afilió en un fondo privado, y, en su primer periodo como diputada devengó los siguientes emolumentos: Que entre los años 2012 y 2015 no se le pagaron las vacaciones, la prima de vacaciones y la prima de servicios.
Que el auxilio de cesantías fue liquidado y consignado sin incluir las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la remuneración por sesiones extras. Que el 21 de diciembre de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones, la prima de vacaciones y la prima de servicios. Así como, la reliquidación de las cesantías y, en consecuencia, el pago de la sanción moratoria.
Que el presidente de la Asamblea Departamental del Magdalena, mediante el Oficio sin número de diciembre de 2017, negó lo peticionado. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 9 de agosto de 2019 se admitió la demanda y se notificó a la parte demandada. El Departamento del Magdalena no contestó la demanda. La audiencia inicial se celebró el 9 de marzo de 2021, dentro de la cual no se encontró probada, de oficio, ninguna excepción; se fijó el litigio y se decretaron pruebas.
Una vez recaudadas, a través de auto del 21 de junio de 2021, se prescindió de la audiencia de pruebas, alegatos y juzgamiento. En su lugar, se corrió traslado, por el término de tres días, del material probatorio a las partes y al Ministerio Público. De igual manera, se ordenó correr traslado por diez días para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la decisión expuso: Que, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 299 de la Constitución, 28 de la Ley 617 de 2000 y en los Actos Legislativos 1 de 1996 y 1 de 2007, en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-837 de 2001, los diputados perciben una remuneración global.
Que, de conformidad con lo sostenido por el Consejo de Estado, el régimen prestacional de estos empleados, antes de la expedición de la Ley 1871 de 2017, es el establecido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997. Para el efecto, citó, entre otros, los conceptos del 3 de febrero de 2000 (expediente: 1234) y 3 de diciembre de 2003 (expediente 1501), emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así como las sentencias del 11 y 25 de febrero de 2021 (procesos:6038-2018 y 2157-2019), proferidas por las Subsecciones A y B, de la Sección Segunda, de la referida corporación. Que, revisadas las pruebas aportadas al proceso de cara con la normativa y jurisprudencia en cita, es razonable concluir que la demandante no tiene derecho a que se reconozcan las vacaciones, la prima de vacaciones y la prima de servicios, en razón a que estos emolumentos no están previstos en favor de los diputados.
En ese mismo sentido, aseveró que tampoco hay lugar a reliquidar las cesantías, primero, porque no tiene derecho a que se incluya ningún emolumento extra, y segundo, porque está probado que para su liquidación se tuvo en cuenta una doceava parte de la prima de navidad, contenida en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y una doceava parte de lo recibido por concepto de sesiones extra.
De ahí que tampoco tenga derecho a sanción moratoria alguna. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, las cesantías no fueron liquidadas con inclusión de una doceava parte de lo recibido por concepto de sesiones extra. Para el efecto, indicó que efectuada la operación aritmética se puede advertir que entre los años 2012 a 2015 solo se incluyó lo devengado por prima de navidad.
Que, de conformidad con los artículos 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947, en armonía con lo establecido en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, para el cómputo de las cesantías se debe tener en cuenta el salario fijo y todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente del servicio, tal es el caso de lo percibido por sesiones extra.
Que, tiene derecho a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos en virtud de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, pues, al no realizarse la consignación completa del auxilio de cesantías para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, se causó en su favor automáticamente. Explicó que, según la ley que la regula, basta con que el auxilio de cesantías no se consigne, se haga de forma inoportuna o incompleta para que esta sanción opere; al punto que tampoco es necesario que se reclame su reconocimiento, de forma previa, ante la administración. Por todo lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de mayo de 2022, se admitió el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3.º del artículo 247 del CPACA, el cual una vez ejecutoriado, sin solicitud probatoria, fue remitido para proferir sentencia. Ninguna de las partes presentó alegatos en segunda instancia y el Ministerio Público guardó silencio al respecto.
CONSIDERACIONES En atención a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, se deberá determinar i) si procede la reliquidación del auxilio de cesantías causado durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015 con inclusión de lo percibido por concepto de sesiones extra. En caso de ser afirmativa la respuesta, ii) si procede el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías.
Régimen de cesantías de los diputados Para comenzar, es preciso recordar, que, de acuerdo con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los conceptos emitidos el 3 de diciembre de 2003 y el 14 de diciembre de 2005, los diputados reciben una remuneración global, que corresponde a lo recibido por sesiones ordinarias y extraordinarias.
Asimismo, que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las sentencias del 4 de junio de 2020, 21 de enero de 2021, 28 de abril de 2022, 5 de mayo de 2022, 18 de mayo de 2023 y 1 de junio de 2023, coinciden en sostener que, antes de la expedición de la Ley 1871 de 2017, el régimen prestacional de los diputados era el contenido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 5ª de 1969, 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
Normativa dentro de la cual se previó que los diputados tendrán derecho a percibir, entre otras, el auxilio de cesantías. En relación con el auxilio de cesantías, la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, previó lo siguiente: «[…] Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]» Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, enlistó los factores que habrán de tenerse en cuenta para liquidar el citado emolumento, así: «Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968» (Se subraya) En estos términos, se concluye que los factores que se tiene en cuenta para liquidar las cesantías de los diputados, antes de la expedición de la Ley 1871 de 2017, son únicamente la asignación básica, que, para el caso de los diputados, se infiere hace relación a la denominada remuneración, y, la prima de navidad.
Resolución al caso concreto La parte demandante en el recurso de apelación circunscribió su inconformidad en que el auxilio de cesantías causado entre los años 2012 a 2015 debió liquidarse con inclusión de lo percibido por concepto de sesiones extra, y, que al no haberse liquidado teniendo en cuenta este, se generó en su favor la sanción moratoria por el pago incompleto de aquella prestación. Así las cosas, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 328 del CGP, y en garantía de los derechos de defensa y debido proceso, en armonía con los principios de doble instancia y non reformatio in pejus, es razonable concluir que la competencia de la Sala se encuentra delimitada por estos argumentos, quedando excluidos del debate aquellos temas frente a los que no presentó ningún reparo, en razón a que sobre ellos ha terminado la controversia.
Establecido lo anterior, y revisadas las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la demandante fue elegida como Diputada de la Asamblea Departamental del Magdalena por dos períodos, esto es, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015; y desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019. De ahí que, tal como lo expuso el Tribunal, el régimen prestacional aplicable a la demandante, durante el primer lapso, era el contenido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la modificaron.
Asimismo, que entre el 2012 y 2015 devengó por su labor: i) remuneración mensual; ii) prima de navidad; iii) sesiones extra y iv) auxilio de cesantías. Igualmente, que, contrario a lo señalado en la decisión apelada, para liquidar este último emolumento solo se incluyó la asignación básica y la prima de navidad, tal como consta en las planillas de cesantías aportadas al expediente, es decir, que no se tuvo en cuenta lo que por concepto de sesiones extra recibió la demandante durante los referidos años.
Al respecto, es importante precisar, en primer lugar, que de la lectura de los artículos 28 y 29 de la Ley 617 de 2000, en armonía con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1501 del 3 de diciembre de 2003, es razonable inferir que la remuneración global que perciben los diputados corresponde a las sumas devengadas por las sesiones ordinarias y extraordinarias.
En segundo, que las sumas por sesiones extraordinarias son recibidas como contraprestación directa de su labor como diputada, por lo que habrá de tenerse en cuenta al momento de liquidar las cesantías. Así entonces, teniendo en consideración que la entidad desconoció que el valor por sesiones extra se recibe como contraprestación directa del servicio y que hacen parte de la denominada remuneración global, en la medida que no fueron incluidas para liquidar las cesantías, es viable concluir que esta prestación, causada entre el 2012 y el 2015, fue liquidada con fundamento en un salario o remuneración que no reflejaba el valor real recibido por la diputada en ejercicio de su actividad.
En consecuencia, le asiste razón a la apelante, cuando afirma que sus cesantías debieron liquidarse con inclusión de dicho concepto, pues, se insiste, este hace parte de la remuneración global de la que habla la ley y la jurisprudencia. Ahora, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria como consecuencia de la reliquidación del auxilio de cesantías, se recuerda que esta Corporación desde el pronunciamiento unificado del 25 de agosto de 2016, ha sostenido que la sanción moratoria no depende directamente del reconocimiento de las cesantías ni tampoco de la reliquidación de estas, y, que de acuerdo con el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990, aquel castigo se generará siempre que el empleador incumpla su obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, no porque se efectué un pago incompleto de ellas o porque en virtud de un reajuste se advierta que el valor consignado debía ser otro.
Por lo anterior, no hay lugar a reconocer en favor de la demandante la sanción moratoria que reclama. Para el efecto, pueden consultarse, entre otras, las decisiones proferidas por el Consejo de Estado el 15 de julio de 2021, 3 de febrero de 2022 y 9 de febrero de 2023. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte apelante en su escrito expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Reconocimiento de personería Se reconoce personería al abogado Álvaro Africano Ortigoza identificado con la cédula de ciudadanía 1.082.924.017 y portador de la TP 250.395 del CS de la J, en los términos y para los efectos del poder conferido por la parte demandada, visible en el índice 10 del sistema informático SAMAI.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de septiembre 2021, dentro del proceso instaurado por Martha Luz López Castillo contra el Departamento del Magdalena, y en su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Oficio sin número, de diciembre de 2017, emitido por el presidente de la Asamblea Departamental del Magdalena, en cuanto negó la reliquidación de las cesantías con inclusión de lo percibido por concepto de sesiones extra.
TERCERO: CONDENAR al Departamento del Magdalena, Asamblea Departamental a reliquidar el auxilio de cesantías de la demandante, por los años 2012, 2013, 2014 y 2015, con inclusión de lo recibido por concepto de sesiones extra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que resulten a favor de la demandante se actualizarían como lo ordena el artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula: R= Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de septiembre 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, esto es, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicio, la reliquidación de las cesantías con inclusión de estos factores y la sanción moratoria.
QUINTO Reconocer personería al abogado Álvaro Africano Ortigoza, en los términos y para los efectos del poder conferido por la parte demandada.
SEXTO: Sin condena en costas de segunda instancia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS