CONJUEZ PONENTE: GONZALO SUÁREZ BELTRÁN Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00246-00 Accionante: Hernando Remolina Acevedo Accionados: Presidencia de la República Asunto: Fallo de Primera Instancia Procede esta Sala de Conjueces a decidir sobre la acción de Tutela interpuesta por el señor Hernando Remolina Acevedo, por intermedio de su apoderada judicial, Doctora Cindy Karina Marquines Quiñones, en contra de la Presidencia de la República y otros.
ANTECEDENTES El 14 de enero de 2022, mediante escrito dirigido al Consejo de Estado, Hernando Remolina Acevedo, quién señaló ejercer como Procurador 171 Judicial II Penal Bogotá, presentó Acción de Tutela en contra del Presidente de la República, Doctor Iván Duque Márquez. Mediante Auto del 16 de marzo de 2022, con base en lo establecido en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, se inadmitió la acción de tutela de la referencia, con el fin de que el accionante indicara cuál o cuáles son los derechos constitucionales fundamentales que consideraba vulnera o amenazado.
Mediante memorial del 01 de abril de 2022, por conducto de la Dra. Cindy Karina Marquines Quiñones, apoderada del señor Hernando Remolina Acevedo, se subsanó la acción de tutela en el sentido de indicar que el derecho constitucional fundamental vulnerado es el derecho a la igualdad. Mediante auto del 27 de mayo de 2022, se admitió la acción de tutela; se reconoció personería a la Dra. Cindy Karina Marquines Quiñones; se requirió a la Presidencia de la República para que rindiera informe sobre los hechos de la acción de tutela; se vinculó a la Contraloría General de la República, así como al Departamento Administrativo de la Función Pública con el fin de que rindan informe y se determinó que se tendrán como pruebas documentales la Certificación 81110 sobre Promedio Ponderado a efectos del reajuste en la asignación de los miembros del Congreso de la República para el año 2021 y el Concepto con número de radicado 20224000019211 del 17 de enero de 2022, suscrito por la Dra. Luz Mary Riaño Camargo, Coordinadora Asesoría y Gestión Entidades Públicas, Dirección de Desarrollo Organizacional, del Departamento Administrativo de la Función Pública.
El 9 de junio de 2022, se recibió memorial suscrito por el Dr. Armando López Cortes, en su calidad de Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante el cual presentó contestación de la acción de tutela. Así mismo, el 14 de junio de 2022, se recibió memorial suscrito por el Dr. Oscar Mauricio Ceballos Martínez, en su condición de apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o del señor Presidente de la República, mediante el cual presentó informe sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela.
No se recibió memorial alguno por parte de la Contraloría General de la República. El 4 de agosto de 2022, se expidió por parte del Gobierno Nacional el Decreto 1546 de 2022, por el cual el cual se reajusta la asignación mensual para los miembros del Congreso de la República para el año 2021. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante, en su calidad de Procurador Judicial II Penal en la Procuraduría general de la Nación, solicitó tutelar su derecho fundamental a la igualdad, mismo que, a su juicio, se encuentra vulnerado en tanto, el Presidente de la República, a la fecha de presentación de la acción de tutela, no había expedido -omisión- el Decreto de incremento del salario de los congresistas, razón por la cual, el reajuste del salario de los servidores del Estado, en especial de los Procuradores Judiciales II, no había tenido lugar.
Señala que el Presidente de la República violó la Constitución Política al haber omitido sus deberes en la expedición del Decreto de incremento del salario de los congresistas, establecido en el artículo 187 Superior. OPOSICIÓN Presidencia de la República Se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, señalando que no se alegó ni probó de manera precisa de qué forma se veían afectados los derechos fundamentales del accionante, por lo que, en su criterio, no se puede endilgar la supuesta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, lo que conduciría a la improcedencia de la acción incoada.
Así mismo, indicó que en el presente caso se presenta una falta de legitimación por pasiva, habida cuenta que, según afirma, ni el DAPRE ni el Presidente de la República son los llamados a atender las pretensiones del accionante, por cuanto corresponde tal competencia al Departamento Administrativo de la Función Pública. Departamento Administrativo de la Función Pública En relación con la totalidad de las pretensiones de la acción de tutela, el Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso, argumentando que no se ha incurrido en acción u omisión alguna que vulnere los derechos fundamentales del accionante.
Así las cosas, señala que, para la expedición del correspondiente acto administrativo, se han adelantado los trámites establecidos en el ordenamiento jurídico y, a la fecha de su respuesta, se encontraba a la espera de la expedición de la correspondiente certificación que debe emitir el Contralor General de la República. De otro lado, señala que la acción de tutela debe ser denegada o declarada improcedente, en tanto no existe una violación o amenaza de ningún derecho constitucional fundamental.
Así mismo, indica que no se evidencia en el expediente prueba alguna sobre la configuración de un perjuicio irremediable respecto de los derechos del accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Sala de conjueces es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 333 de 2021, la Ley 270 de 1996, así como el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. Asunto bajo análisis Corresponde a esta Sala de conjueces determinar si el derecho fundamental a la igualdad del accionante, Hernando Remolina Acevedo, se vulneró o amenazó por la alegada omisión del Presidente de la República en la expedición del Decreto de incremento del salario de los miembros del Congreso de la República, en tanto la actualización o reajuste de su salario como Procurador Judicial II Penal en la Procuraduría general de la Nación encuentra fundamento en el mismo.
Desde ya anuncia esta Sala de conjueces que la situación objeto de la tutela se encuentra superada. Procedencia de la acción de tutela En nuestro ordenamiento jurídico, la acción de tutela se ha concebido como un mecanismo constitucional de defensa judicial inmediata de los derechos fundamentales con el que cuenta toda persona cuando los mismos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los específicos casos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es, por regla general, un mecanismo subsidiario y residual, en tanto no es procedente cuando se cuenten con mecanismos de defensa judicial efectivos. Tampoco en principio es procedente la acción de tutela cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter general y abstracto.
Así las cosas, la acción de tutela no es procedente cuando el accionante cuenta con otro medio de defensa de sus derechos, en tanto se trata de una acción subsidiaria. Ahora bien, el artículo 86 Superior y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, disponen que, no obstante, se cuente con recursos o medios judiciales de defensa, la acción de tutela es procedente cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se debe resaltar que, en frente del perjuicio irremediable y su prueba, la Corte Constitucional, en su labor de intérprete autorizado de la Constitución Política, ha sentado la siguiente posición: “Por último, tratándose de la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar la necesidad de que se trate de un daño cierto e inminente y no emanado de conjeturas o especulaciones, sino razonablemente sustentado en la apreciación de hechos reales y apremiantes; que sea grave por su trascendencia contra el derecho fundamental que lesionaría y de urgente atención, al ser inaplazable precaverlo o mitigarlo, para evitar que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable.
Se reitera así, que el carácter subsidiario del amparo constitucional impone al juez el deber de verificar con rigor que se cumplan los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, a fin de hacer un uso adecuado de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) Así las cosas, es claro que la acción de tutela es un mecanismo constitucional subsidiario de los mecanismos o recursos judiciales, cuya procedencia es excepcional cuando: i) estos mecanismos no sean eficaces e idóneos para la protección de los derechos fundamentales; ii) se presente con la finalidad de conjurar un perjuicio irremediable.
Tales reglas también son aplicables en frente de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general y abstracto. Estos requisitos de procedencia, tal y como lo ha señalado la H. Corte Constitucional, deben ser objeto de verificación por parte del juez de tutela, de suerte que, si no se cumplen, no queda otro camino que declarar improcedente la acción incoada, en tanto no es admisible para el juez conceder una tutela si no se prueba, así sea sumariamente, dentro del trámite de la acción, la violación concreta de un derecho fundamental.
En efecto, enseña con claridad la Corte Constitucional lo siguiente: “En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.
Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.” (Subrayas y negrilla fuera del texto) Finalmente, en relación con la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, el juez de tutela debe verificar la ocurrencia o no del hecho superado o del acaecimiento de una situación o circunstancia sobreviniente, entendidas de la siguiente manera por la H. Corte Constitucional: “3.1.2.
Hecho superado. Este escenario se presenta cuando entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como consecuencia del obrar de la accionada, se superó o cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante. Dicha superación se configura cuando se realizó la conducta pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado. 3.1.3.
Acaecimiento de una situación sobreviniente. Se presenta en aquellos casos en que tiene lugar una situación sobreviviente, que a diferencia del escenario anterior, no debe tener origen en una actuación de la accionada, y que hace que ya la protección solicitada no sea necesaria, ya sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque la nueva situación hizo innecesario conceder el derecho.” Así las cosas, si ocurre alguna de las anteriores circunstancias en el trámite de la acción de tutela (desde su presentación hasta su resolución), resulta inocua la intervención del juez constitucional, tal y como explica la Corte Constitucional.
Caso concreto En el caso que nos ocupa, el accionante, por intermedio de su apoderada, no probó, así fuera de manera sumaria la afectación concreta, es decir, individual o personal, del derecho fundamental a la igualdad por la alegada supuesta omisión constitucional del Presidente de la República en la expedición del Decreto de incremento de la asignación mensual de los congresistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Constitución Política.
Dicho de otra manera, la accionante no probó cómo se vulneró de manera concreta su derecho fundamental a la igualdad o cómo se creó una amenaza sobre el mismo. Adicionalmente, no se evidenció la configuración de omisión alguna por parte del Presidente de la República, ni del Departamento Administrativo de la Función Pública en el marco del alcance de sus funciones para la expedición del Decreto mediante el cual se reajusta la asignación mensual para los miembros del Congreso de la República para el año 2021.
Ahora bien, es de anotar que el pasado 04 de agosto de 2022, fue proferido el Decreto 1546, por el cual se reajusta la asignación mensual para los miembros del Congreso de la República para el año 2021, en aplicación de lo establecido en el artículo 187 Superior y la Ley 644 de 2001; acto administrativo suscrito tanto por el Presiente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación. Esto último implica que se superaron los hechos que dan lugar a la acción de tutela y hace innecesario para esta sala pronunciarse sobre las pretensiones, en tanto están referidas a la expedición, precisamente, del referido decreto, tanto más si se considera que de acuerdo con el artículo 1 del mismo, sus efectos son retroactivos.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes según lo dispuesto en los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 5 del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase. GONZALO SUÁREZ BELTRÁN Conjuez Ponente MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO Conjuez LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Conjuez