w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 1 Tema: Reconocimiento asignación de retiro.
Régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2 El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014, suscrita por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas 1 En adelante CREMIL. 2 Folios 154 a 168. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Militares, «Por la cual se niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Mayor (r) del Ejército Nacional GUSTAVO ENRIQUE SOTO BRACAMONTE».
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada a: (i) reconocer y pagar la asignación de retiro al señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte a partir del 10 de diciembre de 2012; (ii) indexar las sumas reconocidas conforme a la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado;
(iii) pagar las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte relató que (i) prestó servicio militar como soldado del Ejército Nacional desde el 9 de enero de 1990 y posteriormente, el 16 de febrero de 1991, ingresó a la Escuela Militar de Cadetes y permaneció sin solución de continuidad al servicio del Ejército Nacional hasta el 10 de diciembre de 2012;
(ii) el tiempo total de servicio activo para acceder a la asignación de retiro fue de 22 años, 8 meses y 16 días; (iii) mediante sentencia de 30 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio lo condenó a 390 meses de prisión, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio mediante sentencia de l 15 de septiembre de 2011;
(v) a través del Decreto 2520 del 10 de diciembre de 2012, fue separado del servicio en forma absoluta en cumplimiento de sentencia judicial; (vi) el 11 de agosto de 2014 solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro; (vii) por medio de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014, la demandada negó el reconocimiento por considerar que no acreditaba los 20 años de servicio establecidos como requisito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, pues solo alcanzó un tiempo de 17 años, 6 meses y 6 días, toda vez que el tiempo correspondiente a 5 años, 2 meses y 10 días debía ser descontado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3. Normas violadas y concepto de violación El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 6, 13, 29, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 95 a 114 y 154 de la Ley 1790 de 2000; 1 a 7, 13, 17, 35 y 41 de la Ley 4433 de 2004; 76, 83, 137, 138, 161, 162 y 164 de la Ley 1437 de 2011;
Leyes 1211 de 1990, 599 de 2000 y 600 de 2000 Al desarrollar el concepto de violación, adujo que con la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014, la demandada incurrió en falsa motivación, pues, pese a estar demostrado que el oficial prestó sus servicios durante 22 años, 8 meses y 16 días, solamente le reconoció 17 años, 6 meses y 6 días, para concluir que el peticionario no cumplía con el tiempo mínimo exigido en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para acceder a la asignación de retiro.
Adujo que la Hoja de Servicios no es requisito para que el demandante adquiera el derecho a la asignación de retiro, pues solo basta demostrar el tiempo que permaneció activo conforme a las disposiciones de los artículos 7 y 14 del Decreto 4433 de 2004. Señaló que, si la causa de la deducción correspondió al tiempo en el que estuvo privado de la libertad, la demandada incurrió también en desviación de poder por indebida aplicación del parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 en relación con los artículos 95, 98, 111, 112 y 114 del Decreto 1790 de 2000, pues estaría aplicando una pena accesoria a la pena privativa de la libertad ordenada por la Justicia Penal.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 4 Folios 208 a 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 (i) Aseveró que la Hoja de Servicios expedida por el Ministerio de Defensa sí es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro.
(ii) Según dicho documento, el accionante cuenta con un tiempo de servicios de 17 años, 6 meses y 6 días por haberle sido deducido el lapso derivado de la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal de Villavicencio, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio de 5 años, 2 meses y 6 días, tal y como consta en la Resolución 2520 el 10 de diciembre de 2012 mediante la cual fue retirado por separación absoluta del servicio de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 norma aplicable al caso concreto teniendo en cuenta que entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004.
(iii) Conforme al tiempo y causal de retiro, se negó la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro, toda vez que debía acreditar 20 años de servicio para acceder al derecho. (iv) Agregó que, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3.9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, relativo al régimen de transición, determinó de forma expresa quiénes se encontraban cobijados por el beneficio, entre los cuales, no se incluyó al personal retirado por separación absoluta del servicio.
Propuso la excepción de no configuración de causal de nulidad.
3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 26 de febrero de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial por parte de la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) difirió el estudio de la excepción propuesta al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: 5 Folios 243 a 247.
CD a folio 240. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 «[…] se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su asignación de retiro. »
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 23 de enero de 2020, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: (i) En primer lugar, aclaró que el tiempo de servicios deducido corresponde a una condena privativa de la libertad impuesta por la justicia penal y por tanto, no puede ser considerado ni computado como tiempo de servicio, de acuerdo con el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 y el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2011 dejó en firme la decisión de primera instancia y consecuencia, el accionante fue separado en forma definitiva del servicio activo a partir del 10 de diciembre de 2012.
(ii) Teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el accionante se encontraba en servicio activo, le es aplicable lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, en el que se estipula un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produce por causa distinta a la voluntad propia, por lo que no es posible exigirle un tiempo superior al que acreditó de 17 años, 6 meses y 6 días.
Lo anterior, en concordancia con la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 20187, en la que estudió la legalidad del artículo 2 del Decreto 1858 6 Folios 324 a 331 Vto 7 Radicado 11001032500020130054300. C.P César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 de 2012, y precisó que a los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraran activos para el 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicios superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
(iii) Consideró que debía dar aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de indicar que no es posible exigir un tiempo superior al establecido en el Decreto 1211 de 1990 a los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional por tratarse de un tema con la misma fundamentación que la contenida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y, por tanto, el accionante debe ser beneficiario de dicha norma conforme al principio de igualdad.
En conclusión, declaró la nulidad de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014 y condenó a la demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro conforme al Decreto 1211 de 1990 con los respectivos haberes y prestaciones dejados de devengar, sumas que deberán ser debidamente actualizadas mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.
5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La parte demandante 8 formuló recurso de apelación «a fin de que el superior complemente el ordinal “segundo” de la sentencia, aclarando que la asignación de retiro reconocida al demandante debe liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, sin descontar el tiempo de 5 años, 2 meses y 6 días anotado en la hoja de servicios No.3 - 15672923 de 5 de marzo de 2014 como lo dispuso el fallo apelado.
Expuso que el accionante prestó sus servicios personales al Ejército Nacional hasta la fecha de retiro y devengó el salario correspondiente a su grado. 8 Folios 338 y 339. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Se mostró inconforme por no haber dado aplicación a los artículos 53 y 128 de la Constitución Política sobre la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales teniendo en cuenta la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. 5.2.
La entidad demandada 9 solicitó revocar la sentencia y en su lugar negar todas las pretensiones de la demanda por considerar que la norma aplicable al caso es el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que entró a regir el 31 de diciembre de 2004 y el retiro del demandante ocurrió bajo su vigencia. Agregó que la misma norma preceptúa, respecto de la causal de separación absoluta, que se requieren 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, tiempo que no acreditó el actor quien solo alcanzó 17 años de servicio, razón por la cual, no es posible acceder a lo solicitado pues ello constituye una clara violación al principio de igualdad respecto del personal que fue retirado en el mismo periodo.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante 10 reiteró los argumentos del recurso de apelación para que sea tenido en cuenta el tiempo total de servicios, es decir los 22 años, 8 meses y 16 días sin que sea descontado el tiempo en el que estuvo privado de la libertad. 6.2 La parte demandada 11 presentó idénticos argumentos a los expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. 9 Folios 345 a 349 10 Memorial adjunto a SAMAI, índices 18, 19 y 22. 11 Memorial adjunto a SAMAI, índices 23, 24 y 25.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte en su calidad de mayor retirado del Ejército Nacional por la causal de 12«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 13«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 separación absoluta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004? ➢ ¿El tiempo durante el cual estuvo separado de la actividad militar por privación de la libertad puede computarse para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro ? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares;
(ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, precisó: «ARTICULO 163.
ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad d el Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada a ño que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 A continuación, en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 14 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
De acuerdo con dicha norma, la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se debía sujetar a los siguientes criterios: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamie nto a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de 14 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de ser vicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para l as mujeres y 55 años para los hombres. […]» En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se podrá exigir un tiempo superior a 20 años de servicios –cuando el retiro se produzca a solicitud propia–, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Al respecto ha sostenido: «Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990»15. 15 Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad No 2013-00224. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 De lo expuesto, se colige que el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3 es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual en el artículo 14, dispuso: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» La disposición anterior fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal 16, tal como en su oportunidad, 16 Sobre el particular, se dijo: «3.4.
Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las r azones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, radicado interno 1238-200717, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004.
En tal sentido se pronunció: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de serv icio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las nor mas del Sistema General de Pensiones”.
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. » 17 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 d el Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: «En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…) 18” En ese orden, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.
El Decreto 4433 de 2004 expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004 exigió para acceder a la asignación de retiro un tiempo de 18 años, esto es, un lapso mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. En tal sentido, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados. 4.
Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso del señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte se encuentra acreditado lo siguiente: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948 -09. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 a. De acuerdo con la hoja de servicios 3-15672923 de 5 de marzo de 2014, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional19, se indica que el tiempo prestado a las fuerzas militares fue de 17 años, 6 meses y 6 días comprendido entre el 9 de enero de 1990 y el 10 de diciembre de 2012.
Así mismo se indicó un «tiempo deducido por justicia «de 5 años, 2 meses y 6 días así: b. En el Decreto 2520 del 10 de diciembre de 2012 20 proferido por el Ministerio de Defensa «Por el cual se separa en forma absoluta de las Fuerzas Militares a un Oficial del Ejército Nacional en 19 Folio 5 20 Folios 21 y 22. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 cumplimiento de una sentencia judicial», se consideró lo siguiente: - El capitán Gustavo Enrique Soto Bracamonte ascendió al grado de mayor con novedad fiscal de 1 de junio de 2006. - El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio con funciones de conocimiento, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2010, lo condenó a la pena principal de 390 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautor del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con secuestro.
Estableció como penas accesorias y privativas de otros derechos, la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años. - Mediante sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio, confirmó el fallo apelado, decisión que quedó debidamente ejecutoriada y en firme el 15 de febrero de 2012. - Según lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley 790 de 2000, cuando un Oficial o Suboficial de la Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo en caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares. - Por lo anterior, se ordenó la separación absoluta de las Fuerzas Militares. c. El 11 de agosto de 2014 presentó derecho de petición 21 ante la demandada con el fin de que le fuera reconocida la asignación de retiro a partir del 10 de diciembre de 2012, equivalente al 78% del monto de las partidas computables para dicha prestación, teniendo en cuenta que acumuló 22 años, 9 meses y 15 días de servicio activo. d. Mediante la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014 22, CREMIL dio respuesta negativa a la solicitud en los siguientes términos: - De acuerdo con la hoja de servicios 3-15672923 del 5 21 Folios 23 y 24. 22 Folios 3 y 4.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 de marzo de 2014, se constata que fue retirado de la actividad militar por separación absoluta con un tiempo de servicios de 17 años, 6 meses y 6 días por haber sido deducido un tiempo por justicia correspondiente a 5 años, 2 meses y 6 días derivado de la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio con funciones de conocimiento SPA, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio – Sala de Decisión Penal, como consta en la Resolución 2520 de 10 de diciembre de 2012 que separó en forma absoluta del servicio activo al referido militar. - De acuerdo a lo anterior, no se cumple con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de asignación de retiro de acuerdo con lo señalado en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que exige 20 años de servicios para quienes fueron separados en forma absoluta. 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte en su calidad de mayor retirado del Ejército Nacional por la causal de separación absoluta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004? De acuerdo con los supuestos fácticos y probatorios relacionado s en precedencia, y teniendo en cuenta la normativa analizada en el marco conceptual aplicable a las Fuerzas Militares, se colige que el señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en aplicación del a rtículo 163 del Decreto 1211 de 1990 como lo consideró el a quo, con base en las siguientes consideraciones: (i) Ingresó al servicio del Ejército Nacional el 9 de enero de 1990.
(ii) Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 –30 de diciembre de 2004–, el demandante se encontraba en servicio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 activo en el Ejército Nacional.
Así las cosas, para el reconocimiento de la asignación de retiro le era aplicable la transición señalada en el artículo 3, numeral, 3.1 inciso segundo de la Ley 923 de 2004. (iii) Conforme al régimen de transición, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que señala para el caso concreto, 15 años para el reconocimiento de la mencionada prestación cuando el retiro se produce por causa distinta a la voluntad propia –requisito que cumple el demandante–, toda vez que según la hoja de servicios, al momento de su retiro contaba con un tiempo de 17 años, 6 meses y 6 días y su desvinculación se generó con ocasión de la separación absoluta.
(iv) En consecuencia, contrario a lo afirmado por la entidad demandada que sostuvo que al accionante le es aplicable lo establecido en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por encontrarse vigente al momento del retiro del servicio oficial, es pertinente indicar que dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, y por tanto produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha de expedición del mencionado decreto.
Por tanto, la situación pensional del demandante se encuentra regulada por las normas anteriores en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares, en este caso el Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que se encontraba vinculado como oficial activo y había sido ascendido al grado de Mayor desde el 26 de mayo de 2006 hasta el 10 de diciembre de 2012, fecha en la que fue separado del servicio de forma absoluta.
(v) Al haber sido miembro activo del Ejército Nacional para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004, el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, num eral 3.1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 ejusdem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no es posible exigirle un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la con dición que ostentaba al momento de su retiro como Mayor de la institución, por lo que, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y del que fue retirado de forma absoluta a través de Decreto 2520 del 10 de diciembre de 2012.
(vi) En conclusión, los argumentos expuestos por la entidad demandada en los que reitera que le es aplicable el Decreto 4433 de 2004 no están llamados a prosperar, toda vez que, el demandante, por ser miembro activo del Ejército Nacional para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, numeral 3.1 ibidem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asign ación se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado, por lo que no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta).
Así las cosas, considerando que para la fecha de su retiro el accionante acreditaba 17 años, 6 meses y 6 días, según consta en la Hoja de Servicios 3-15672923 del 5 de marzo de 2014, le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación, tal y como lo reconoció el a quo, y en ese sentido la sentencia será confirmada23. 4.2.2 ¿El tiempo durante el cual estuvo separado de la actividad militar por privación de la libertad puede computarse para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro.? 23 En fallo similar ver sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2022 (4044 - 2021).
C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 El demandante, en su recurso de apelación, solicita que «se aclare» el ordinal segundo, en el sentido de que la asignación de retiro reconocida se liquide conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, sin descontar el lapso de 5 años, 2 meses y 6 días anotado en la hoja de servicios No.3-15672923 de 5 de marzo de 2014.
En la sentencia apelada, el a quo consideró que, existiendo una sentencia en firme que confirmó la condena de homicidio decretada en primera instancia, se hace imposible computar ese periodo como tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro, en tal sentido, indicó: «Sea lo primero indicar en cuanto al tiempo de servicios 5 años, 2 meses y 6 días, correspondiente a un periodo deducido por la justicia penal, dicho tiempo no puede ser tenido en cuenta toda vez que existe sentencia en firme de fecha 15 de septiembre 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio Sala Penal donde se confirmó la condena por el delito de homicidio agravado, quedando separado en forma absoluta del servicio activo a partir del 10 de diciembre de 2012, lo anterior como quiera que el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 y el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, establecen que el tiempo de una condena privativa de la libertad, no puede ser considerado ni computado como tiempo de servicio.»(Resaltado propio).
Al respecto, los artículos 144 y 172 del Decreto 1211 de 1990 aplicables al presente caso, disponen que el tiempo de condena privativa de la libertad decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria debe deducirse y, por tanto, no puede ser incluido en el cálculo de la prestación. En efecto, el artículo 144 ibidem dispuso: «ARTICULO 144.
SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 pertenecer a las mismas.
También ser separado en forma absoluta cuando así lo determine un Tribunal Disciplinario o de Honor. Por su parte el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 determinó: «ARTICULO 172.DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto.» (Resaltado propio) En el mismo sentido se expresan los artículos 111 del Decreto 1790 de 200024 y 111 del Decreto 1428 de 2007 25.
Por lo anterior, debe señalar esta Sala de decisión que el descuento del periodo durante el cual el actor estuvo privado de la libertad con ocasión de la pena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio, Sala de Decisión Penal, el 15 de septiembre de 2011, resulta procedente para efectos de su asignación de retiro, porque, como se evidenció, resultó condenado y la sentencia de segunda instancia quedó debidamente ejecutoriada el 15 de febrero de 201226.
Por consiguiente y conforme lo consideró el a quo, al realizar el cómputo del tiempo de servicio laborado por el demandant e para 24ARTÍCULO 111. SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fal lo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas. 25 Artículo 111.
Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisió n por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas. 26 Análisis del tema ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B de 11 de febrero de 2021 (0726-2019) C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 14 de agosto de 2020 (0094-2017) C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 las Fuerzas Militares era viable descontar el periodo en el que estuvo privado de la libertad correspondiente a 5 años, 2 meses y 6 días de acuerdo con lo establecido en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, de modo que los argumentos del apelante demandante no están llamados a prosperar, lo que impone a la Sala confirmar el fallo apelado. 5.
Conclusión De lo anterior, se impone confirmar la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto resolvió declarar la nulidad de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014, y ord enó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del accionante. 6.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto e l artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no se condenará en costas a los recurrentes teniendo en cuenta que no se acreditó su causación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 7.
Otras órdenes Mediante memorial enviado al canal digital de la secretaria de la Sección Segunda, (fls.467 y 468), el abogado LUIS ENRIQUE ÁLVAREZ VARGAS le sustituyó el poder a MARÍA CRISTINA BUSTOS BAHAMÓN identificada con la cédula de ciudadanía 41.463.239 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 66.775 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que habrá de reconocérsele personería para actuar como apoderada de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por GUSTAVO ENRIQUE SOTO BRACAMONTE contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL–, que accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. RECONOCER PERSONERÍA a MARÍA CRISTINA BUSTOS BAHAMÓN, portadora de la tarjeta profesional 66.775 del del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante, de acuerdo con el poder allegado a folios 467 y 468. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012-2020) Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE