CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Demandante: Yajaira Patricia de la Hoz Niebles Demandada: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Municipio de Soledad. Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Yajaira Patricia de la Hoz Niebles, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo, ficto o presunto producido por el silencio del Municipio de Soledad, Atlántico, ante la petición presentada el día 6 de septiembre de 2018.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2003 y 2008. Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en el artículo 187 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de Soledad, desde 2003. Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades 2003 a 2008, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que el 6 de septiembre de 2018 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Soledad, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin obtener respuesta por parte de la entidad territorial. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de mayo de 2019, se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.

El municipio de Soledad, se opuso a las pretensiones, considerando que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción, ya que el régimen prestacional especial de los docentes afiliados al FOMAG, difiere sustancialmente del régimen general sobre el que está sustentada la demanda previsto en la Ley 344 de 1996 y Ley 50 de 1990. Propuso como excepciones Falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no ejerció su derecho de defensa y contradicción. Mediante auto del 13 de febrero de 2020 se citó a las partes para la celebración de la audiencia inicial, la cual no se llevó a cabo debido a la suspensión de términos judiciales decretada el 16 de marzo de 2020.

A través de auto del 13 de octubre de 2020, se continúo con el trámite del proceso y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público. SENTENCIA APELADA Se profirió sentencia el 9 de noviembre de 2020 en la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y se negaron las pretensiones de la demanda.

Afirma el Tribunal, que no es pertinente hablar de la prescripción de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1999 y en la ley 344 de 1996, por no ser aplicables dichas disposiciones a los docentes oficiales con regulación normativa especial. Que la misma ley 344, excluyó de su ámbito de aplicación, lo estipulado en la ley 91 de 1989 de manera expresa, por lo que se infiere que todos los docentes nacionales y 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 nacionalizados, vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les liquidan sus cesantías anualmente y sin retroactividad Que como la demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a este a quien corresponde liquidar sus cesantías de conformidad con lo previsto en la ley 91 de 1989, norma que no contempla la sanción solicitada y en tal sentido, la accionante no tiene derecho al pago de dicha indemnización. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, manifestó su inconformidad con la decisión, por considerar que se dio una interpretación restrictiva a las normas que consagran la sanción moratoria, sin tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en varias sentencias, en las cuales adopta una posición favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, reconociendo que estos tienen derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías.

Que, aunque los docentes se rigen por un régimen especial, en cuanto a la sanción moratoria les es aplicable la regla general consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por ser la condición más beneficiosa y garantista del derecho a la igualdad. Por todo lo mencionado, solicita se revoquen los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 14 de noviembre 2023, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público emitió concepto solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, en consideración a que no puede darse aplicación de la ley 50 de 1990 y a la vez, de la ley 91 de 1989, ya que ambas disposiciones resultan irreconciliables.

Considera que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio de favorabilidad. Que incluso, esta Corporación en reciente sentencia de unificación, dejó claro que los docentes afiliados al Fondo no son sujetos de consignación del auxilio de cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente, toda vez que son de un régimen especial y carecen de cuentas individuales, por lo que no les es aplicable la indemnización deprecada.

CONSIDERACIONES Problema jurídico 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El problema jurídico se resume en determinar, si le asiste el derecho a la demandante a percibir la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías en los periodos 2003 a 2008.

La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2003 a 2008 La Sección Segunda de esta Corporación, unificó jurisprudencia sobre el derecho de los docentes oficiales a percibir la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 19901, derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas.

Hasta 2018, existía una posición pacífica en las decisiones adoptadas por las subsecciones A y B2, pues en tales providencias, se consideró que no se cumplían los supuestos del artículo 1 del Decreto 1582 de 19983, para extenderles el reconocimiento de aludida penalidad. En 2020, surgió un cambio jurisprudencial con el fin de darle aplicación al precedente de la Corte Constitucional contenido en sentencia SU-098 de 20084, según el cual los docentes tienen derecho a la sanción de ley 50, debido a su calidad de empleados públicos.

Sin embargo, en sentencia SU-573 de 2019, la Corte indicó que dicho criterio no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya sea desde su vinculación al servicio docente o en los años posteriores, pues no guardan similitud fáctica y jurídica.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden en afirmar que los docentes cuya afiliación al FOMAG fue omitida durante toda la relación laboral son destinatarios de la sanción moratoria prevista en ley 50 y su pago es responsabilidad del ente territorial5. Bajo este análisis, la Sala en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20236, consideró que el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la ley 50 de 1990, advirtiendo que el artículo 13 de la ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes sobre cesantías, pero haciendo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo 1Ley 50 de 1990.

Artículo 99. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 2 Sección Segunda Sub. B, (4854-14) del 27/7/17 3 Artículo 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. 4 Sección Segunda Sub.

B (4854-14) del 24/01/19 Cumple orden de tutela SU-098/18 5 Decreto 3752 de 2003. Artículo 1, parágrafo 1. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 estipulado en la ley 91 de 1989», lo que se traduce en excluir al personal docente de dicha disposición. Asimismo, resalta que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado, pues se concibe como un instrumento dentro de uno de los componentes que tiene el propósito de asegurar el traslado de los recursos necesarios para el pago del auxilio de cesantías, en los eventos en que la ley lo autoriza.

Finalmente, se estableció la siguiente regla jurisprudencial: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal7.» Resolución al caso concreto La demandante fue nombrada como docente mediante Decreto 00249 del 19 de diciembre de 2003 y tomó posesión del mismo a partir del 24 de diciembre de la misma anualidad; y fue afiliada al FNPSM desde el año 2003.

Afirmó en la demanda y en el recurso de apelación, que en los años 2003 a 2008 no le fueron consignadas a tiempo las cesantías anualizadas. Que, como consecuencia de ello, las entidades demandadas deberán cancelarle la sanción moratoria. En lo atinente a la indemnización solicitada, esta corporación en varios pronunciamientos8, atendiendo a las circunstancias de cada caso, ha declarado la excepción de prescripción, apartándose del estudio del derecho mismo.

Sin embargo, en tales supuestos, la jurisprudencia del Consejo de Estado no había unificado criterios frente a si le asistía o no el derecho a los docentes para reclamar la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que vino a esclarecerse con la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 20239.

En la mencionada providencia, se estableció como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tienen derecho a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, salvo aquel personal que no haya sido afiliado al Fondo, a quienes sí les sería aplicable dicha normativa. 7 Ibidem 8Ver entre otras la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda.

Rad.: 41001-23-33-000-2019- 00343-02 (1969-2023). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Así las cosas, el criterio para acceder al pago de la indemnización por mora consagrada en la Ley 50, se encuentra supeditado a la afiliación del docente al Fondo, de tal manera que resulta innecesario en el caso concreto el análisis de la excepción de prescripción, toda vez que, para el periodo reclamado, la señora Yajaira Patricia de la Hoz Niebles se encontraba afiliada al FNPSM, por lo que no le asiste el derecho invocado.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para confirmar la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y negar las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 08001-23-33-000-2019-00224-01 (4160-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 9 de noviembre de 2020, dentro del proceso instaurado por la señora Yajaira Patricia de la Hoz Niebles contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Soledad-Atlántico, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS