CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: JAIME ALBERTO DUQUE CASAS Bogotá D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 11001 03 25 000 2017 000843 00 Número interno: 4485-2017 Demandante: Martha Lucia Granada de Parra Demandados: Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad simple PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES

1. LA DEMANDA El 27 de octubre de 2017 la demandante, por conducto de apoderado y en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra las siguientes disposiciones de 25 Decretos del Gobierno Nacional: Decreto 53 de 1993 artículos 6 y 16 Decreto 108 de 1994 artículos 7 y 18 Decreto 49 de 1995 artículos 7 y 17 Decreto 108 de 1996 artículos 7 y 17 Decreto 52 de 1997 artículos 7 y 17 Decreto 50 de 1998 artículos 7 y 18 Decreto 38 de 1999 artículos 7 y 17 Decreto 2743 de 2000 artículos 8 y 17 Decreto 2729 de 2001 artículos 8 y 17 Decreto 685 de 2002 artículos 7 y 16 Decreto 3549 de 2003 artículos 15 Decreto 4180 de 2004 artículos 15 Decreto 943 de 2005 artículos 15 Decreto 396 de 2006 artículos 15 Decreto 625 de 2007 artículos 15 Decreto 665 de 2008 artículos 15 Decreto 730 de 2009 artículos 16 Decreto 1395 de 2010 artículos 16 Decreto 1047 de 2011 artículos 15 Decreto 875 de 2012 artículos 15 Decreto 1035 de 2013 artículos 15 Decreto 205 de 2014 artículos 15 Decreto 1087 de 2015 artículos 16 Decreto 219 de 2016 artículos 16 Decreto 989 de 2017 artículos 17 De esos Decretos se demandan dos disposiciones en particular: Por una parte, el artículo 6 del Decreto 53, el artículo 7 el Decreto 108, el artículo 49 del Decreto 1995, 7 del Decreto 108, 7 del Decreto 52, 7 del Decreto 50, 7 del Decreto 38 y 7 del Decreto 685, así como el artículo 8 de los Decretos 2743 y 2729, cuyo texto común es el siguiente: El treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial: Fiscal Delegado ante Tribunal Nacional Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Secretario General Directores Nacionales Directores Regionales Directores Seccionales Jefes de Oficina Jefes de División Jefe de Unidad de Policía Judicial Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos Y por otra parte se demandan las demás disposiciones referidas, cuyo texto común es el siguiente: Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en consecuencia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. En segundo lugar, y ya en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se demanda la Resolución de la Fiscalía General de la Nación Nº 2-0762 de 24 de marzo de 2017, que decidió desfavorablemente las peticiones de Martha Lucia Granada de Parra.

Como normas violadas se citan numerosas disposiciones de la Constitución, normas internacionales, la Ley 270 de 1996, el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 4ª de 1992. La demanda formula, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: las normas acusadas violan el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en lo relativo a la prima especial de servicios, porque ella, en palabras textuales: … es un componente de la remuneración o ingreso de los fiscales de la Fiscalía General de la Nación en contraprestación a su trabajo, que a pesar que la norma le quite su carácter de salario para restarle sus efectos en el cálculo de las prestaciones sociales y las indemnizaciones, por imperio del Estatuto de Trabajo y la Constitución Política de Colombia, no pierde su carácter de factor salarial.

Como también, la prima especial debe ser un aumento que debe decretarse entre el treinta al sesenta por ciento del salario básico, lo que quiere decir que el porcentaje que se señale por el Gobierno Nacional por intermedio de los decretos que expide año tras año, sea un real aumento o incremento al salario básico, y no una reducción o afectación a la integridad del mismo.

La demanda agrega que esta disposición desconoce los principios de favorabilidad, progresividad e igualdad de los trabajadores de la Fiscalía. En cuanto a la cosa juzgada, la demanda añade que debe acogerse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, del 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, que “rectificó la jurisprudencia y cambió radicalmente su posición en cuanto consideró que las primas significan un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral”.

En consecuencia las decisiones jurisprudenciales anteriores sobre estos mismos Decretos no configuran cosa juzgada, en la medida en que fueron rectificadas por esta jurisprudencia posterior. Por último, el actor solicita que, por el contencioso objetivo, se declare la nulidad de las normas acusadas y, por el contencioso subjetivo, se restablezca su derecho.

Adicionalmente pide que si no prosperan las nulidades, “se declare competente la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. No se solicitan pruebas.

2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y LA ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN Repartido el proceso, los Señores Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para asumir competencia, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso. El 20 de enero de 2021 el Despacho admitió la demanda y dispuso notificarla a los demandados, pero ordenó escindir las pretensiones, así: El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad lo adecuó a nulidad simple (art. 171 del Cpaca), admitió la demanda y ordenó dar traslado a la parte demandada.

Ello por cuanto el ataque a la preceptiva constitucional está mediado por una ley, como es el caso del ataque a la Ley 4ª de 1992. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho lo escindió y ordenó remitirlo por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reparto.

3. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Para defender la legalidad de los actos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, las diferentes entidades accionadas presentaron escritos de contestación, argumentando en esencia lo siguiente: 3.1. Contestación del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia se opone a las pretensiones de la demanda porque “no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 2 de abril de 2009” y “no constituye precedente judicial sobre la materia la sentencia del 29 de abril de 2014”.

El Ministerio de Justicia propone las excepciones de cosa juzgada y “falta de acreditación de la vulneración de la Constitución o la Ley respecto de los demás artículos demandados en nulidad simple”. No se solicitan pruebas. 3.2. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda se opone a las pretensiones de la demanda porque hay “cosa juzgada constitucional sobre frente (sic) a los pagos que no constituyen factor salarial”, con estas palabras: Frente a los pagos que no constituyen salario la Corte Constitucional en las sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996 declaró exequible la expresión del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo “ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie”.

De otro lado, en relación con las bonificaciones no constitutivas de salario opera la figura de la cosa juzgada constitucional, como se dilucida de las sentencias de la Corte Constitucional C-79/96 y C-052/99, entre otras… También anota que “la sentencia rad. 2007-00098, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren no se erige en precedente judicial, como tampoco es precedente la “sentencia rad. 2007-00087-00 (1686-07) M.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz”, porque ambas “se apartan de la materia regulada en los decretos demandados”.

Propone el Ministerio de Hacienda la excepción de cosa juzgada. No solicita pruebas. 3.3. Contestación de la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía se opone a las pretensiones de la demanda. Sobre el fondo del tema en ciernes, la Fiscalía afirma que hay inepta demanda por la no argumentación del concepto de violación y que además a ella le es inoponible la sentencia del 29 de abril de 2014.

Propone la Fiscalía como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y cosa juzgada. No solicita pruebas.

4. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Con la finalidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, las demandadas propusieron entonces las siguientes excepciones: cosa juzgada, falta de acreditación de la vulneración de la Constitución o la Ley, caducidad, trámite inadecuado de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.

El 19 de octubre de 2021 se corrió traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Cpaca. El traslado venció en silencio ya que la demandante no se pronunció respecto de las excepciones.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En esta oportunidad correspondería al Despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque el Decreto Legislativo 806 de 2020 y la Ley 2080 de 2021 establecieron nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones.

Al respecto este mismo Despacho expresó lo siguiente: En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), con excepción de: (i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación; y (ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben tramitar conforme a las reglas procesales previstas en la norma vigente “cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Ahora bien, en el caso en concreto se observa que la demanda que origina la presente causa judicial fue instaurada en el año 2018 y fue admitida como acción de nulidad simple en vigencia del texto original de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). De igual modo, se aprecia que también en vigencia de la versión original del Cpaca las entidades accionadas contestaron las demandas.

Y la Secretaría de la Sección Segunda dio traslado a la demandante de las excepciones, término que venció en silencio. Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, y que no hay términos corriendo, ni trámite o diligencia alguna iniciada que esté pendiente de resolución, al presente proceso le son aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021.

Por lo tanto, en el presente caso corresponde al Despacho sustanciador entrar a resolver mediante Auto las excepciones previas o mixtas propuestas por las entidades demandadas, ya que las excepciones de fondo se resolverán en la sentencia. En este punto es preciso recordar entonces que las excepciones se clasifican en: (i) excepciones previas: son alegaciones que puede proponer el demandado con la finalidad de atacar el procedimiento, no la cuestión de fondo del litigio o del derecho controvertido; están consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso, código al que en este punto remite el Cpaca.

(ii) Excepciones de mérito: atacan el fondo del asunto y deben ser decididas en la sentencia. (iii) Excepciones mixtas: son aquellas defensas que podrían aducirse indistintamente como excepciones de fondo, atendiendo su naturaleza, y/o como previas, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Y, de las excepciones propuestas por las demandadas, tienen la calidad de “previas” o de “mixtas” las excepciones de: cosa juzgada, caducidad, trámite inadecuado de la demanda y falta manifiesta de legitimación en la causa. Son estas excepciones las que se estudian entonces a continuación.

6. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES EN EL CASO EN CONCRETO 6.1. Cosa juzgada 6.1.1. Argumentos de la demandada El Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda proponen como excepción la cosa juzgada en lo relativo a las retribuciones a los empleados que no constituyen factor salarial, tanto por vía positiva como por vía negativa. Por vía positiva, porque la Corte Constitucional en las sentencias C-521 de 1995, C-079 de 1996, C-710 de 1996 y C-052 de 1999 avaló considerar los beneficios o auxilios adicionales a la remuneración, como ingreso que no constituye salario.

Y por vía negativa, afirman que no constituye precedente judicial sobre la materia ni la sentencia del 2 de abril de 2009 ni la sentencia del 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado, porque “se apartan de la materia regulada en los decretos demandados”. La parte demandante, durante el traslado de las excepciones, guardó silencio. 6.1.2.

Pronunciamiento del Despacho La excepción de cosa juzgada es mixta y se puede definir tanto en esa oportunidad procesal como en la sentencia. Habida cuenta de la profundidad del debate, por una parte, y de la necesidad de darle la oportunidad a todas las partes para que se pronuncien sobre el tema, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial, en el marco de un proceso judicial democrático y participativo, por otra parte, el Despacho entonces decidirá esta excepción en la sentencia. Expresado en otras palabras, en los alegatos de conclusión, cuyo traslado se dará en otra oportunidad procesal, todas las partes e intervinientes podrán manifestarse sobre este punto. 6.2.

Falta de legitimación en la causa por pasiva 6.2.1. Argumentos de la demandante La Fiscalía General de la Nación propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, con este argumento: “En el caso concreto, se advierte que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN carece de legitimación en la causa por pasiva material, toda vez los hechos relativos a la nulidad simple admitida por el H. Consejo de Estado respecto a la legalidad de algunos artículos de los decretos… le son completamente ajenos, y por tanto, no imputables, no estando obligada a soportar una eventual condena por fallo favorable a la actora, pues la Entidad no ha proferido tales decretos, amen que no es competente para ello”.

La parte demandante, durante el traslado de las excepciones, guardó silencio. 6.2.2. Pronunciamiento del Despacho En primer lugar, si bien es cierto que el marco constitucional le atribuye al Congreso expedir leyes marco para que el Gobierno ejerza la facultad de “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (art. 150, numeral 19, literal e CN) y le atribuye al Gobierno Nacional la facultad de desarrollar las leyes marco (art. 189 numeral 14 CN), y que no es la Fiscalía la que ostenta la facultad reglamentaria, como lo señala la demandada al proponer esta excepción, es también lo cierto que la presente es un acción de nulidad simple contra 25 Decretos del Gobierno Nacional, pero referidos a la Fiscalía General de la Nación. Expresado en otras palabras, si bien la Fiscalía no es la autora de las normas demandadas, ella es la destinataria de todas ellas y es ella la llamada a ejecutarlas.

De esta manera el proceso versa “sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, (debe) resolverse de manera uniforme” (art. 61 CGP) y además la Fiscalía podría ser considerada, por lo menos, como litisconsorte cuasinecesario, ya que a ella “se extienden los efectos jurídicos de la sentencia” (art. 62 CGP).

Estas dos normas del CGP son aplicables en materia de lo contencioso administrativo, por disposición del artículo 306 del Cpaca. En segundo lugar, la vinculación de la Fiscalía al proceso no es en calidad de autora de los Decretos demandados, sino en calidad de entidades pública llamada a aplicarlos. Y en tercer lugar, la ley exige que la falta de legitimación en la causa sea “manifiesta”, o sea una vulneración calificada, que con más veras se echa de menos en este caso.

En esas condiciones, la excepción no prospera. Por último, el Despacho observa que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones previas o mixtas de trámite inadecuado de la demanda y falta manifiesta de legitimación en la causa, propuestas por las entidades accionadas.

SEGUNDO: DECLARAR que la excepción de cosa juzgada y los demás medios defensivos propuestos como excepciones sustanciales serán estudiados al resolver el fondo del asunto.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a adoptar medidas de saneamiento procesal.

CUARTO: RECONOCER personería a los siguientes apoderados: Al abogado Fredy Murillo Orrego identificado con cedula de ciudadanía N 93.364.454 y T.P 152.469 del C.S.J como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con la Resolución, visible a índice 24 de SAMAI. A la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, identificada con la cédula de ciudadanía N 1.013.607.950 y T.P 273.576 del C.S.J como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, de conformidad con el poder visible a índice 27 de SAMAI.

Al abogado Alexander García Jiménez, identificado con cedula de ciudadanía N 1.010.175.216 y T.P 241.662 del C.S.J, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la Resolución visible a índice 28 de SAMAI. Al abogado Andres Felipe Zuleta Suárez identificado con cedula de ciudadanía N 1.065.618.069 y T.P 251.759 del C. S. J, como apoderado de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el poder visible a índice 30 de SAMAI.

QUINTO: NOTIFICAR la presente decisión por Estado, a través de la Secretaría de la Sección Segunda, de conformidad con lo previsto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

SEXTO: INFORMAR a las partes y demás intervinientes que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, de acuerdo con los artículos 242 y 243A del CPACA.

SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia, la Secretaría de la Sección Segunda deberá remitir el expediente al Despacho sustanciador para proveer acerca de la procedencia de la celebración de la audiencia inicial o de la emisión de sentencia anticipada.

OCTAVO: Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO DUQUE CASAS Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA