Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2014 00305 00 Demandante: APUESTAS OCHOA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Tesis: No es nulo, por vulneración de norma superior, el acto administrativo que sancionó con amonestación escrita al concesionario que se conectó después del 31 de diciembre de 2009 en línea y en tiempo real con la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar el juego de apuestas permanentes.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la parte actora en contra de la Superintendencia Nacional de Salud. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Por conducto de apoderado judicial, Apuestas Ochoa S.A. promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] Se pretende la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud: 1.
Resolución nro. 4-2010-02742 del día 29 de noviembre del año 2010, notificada el 17 de diciembre de 2010, “por medio de la cual se decide actuación administrativa iniciada contra la sociedad APUESTAS OCHOA S.A”. 2. Resolución nro. 01777 del 25 de septiembre de 2013, “por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución nro. 4-2010-02742 del 29 de noviembre de 2010”, notificada el 15 de octubre de 2013 […]”. 1.2.
Hechos, normas infringidas y concepto de violación2 La parte actora sostuvo que, mediante la Resolución nro. 4-2010-02742 del 29 de noviembre de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la empresa Apuestas Ochoa S.A. con amonestación escrita por no conectarse “en línea y tiempo real a partir del 1 de enero de 2010 como disponía el Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008”.
Añadió que, a través de la Resolución nro. 01777 del 25 de septiembre de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la precitada decisión en el sentido de confirmarla. Precisó que la sanción impuesta por la Superintendencia obedeció a que, en las primeras semanas del año 2010, Apuestas Ochoa S.A., como concesionaria de chance, no estaba conectada en línea y tiempo real con la Superintendencia en los términos previstos en el artículo 2 del Decreto 1 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 2 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4867 de 2008, que estableció el 31 de diciembre de 2009 como fecha límite para dar cumplimiento a lo allí ordenado.
Alegó que la propia Superintendencia, en la Resolución nro. 4-2010- 02742 de 2010, aquí atacada, reconoció que “las circunstancias que rodearon el proceso de implementación de la conectividad en línea y tiempo real obedecieron al “alto grado de complejidad” del proceso, “ ya que para la conectividad de los concesionarios con el Sistema de Inspección y Vigilancia y Control a las Apuestas en Línea SIVICAL requería de dos componentes, el primero consistía en el desarrollo de un software y el segundo la implementación de un canal dedicado por medio del cual debería transmitir la información, circunstancias que muchas veces no dependían del concesionario sino de un tercero encargado del desarrollo e implementación del canal para la transferencia de datos a este organismo de control” (…)”.
(Subrayas en la demanda) En ese contexto, destacó que la Superintendencia admitió en el acto que impuso la sanción que el desarrollo e implementación de la conexión en línea y tiempo real era un proceso complejo que requería un nuevo software y dependía incluso de terceros, no solo de Apuestas Ochoa S.A. Adujo que, en consecuencia, el incumplimiento del término máximo previsto en el Decreto 4867 de 2008 no obedeció a la negligencia de Apuestas Ochoa S.A. Argumentó que “carece de sentido y de lógica que una empresa como Apuestas Ochoa S.A reciba el castigo de una “amonestación escrita” cuando la autoridad de control reconoce que fue diligente, colaboró y cumplió el desarrollo informático requerido, en tan corto tiempo que ni siquiera se causó daño, tal como consta en la Resolución nro. 4-2010- 02742 de 2010.
Valga decirlo, una tardanza de pocas semanas, justificada además por factores exógenos como los admitidos por la propia Supersalud, no generaba daño a la administración ni al bien jurídico Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 protegido.
Fue, en este caso específico, una conducta inocua que, precisamente por ser inocua, descarta la posibilidad de imponer sanción, sin importar cuán benévola parezca una amonestación”. Expuso que “la ausencia de conexión, por un corto lapso y por circunstancias ajenas a la voluntad, tanto de la autoridad de control como del concesionario, no es per se un daño (…) “daño” sería, por ejemplo, la pérdida de recursos para la salud, o el incumplimiento del contrato de concesión de apuestas permanentes en cuanto a los derechos de explotación y/o gastos de administración”.
Insistió que no hubo daño a algún bien jurídico tutelado, ni a las autoridades de control, a los concedentes, a la salud y, por lo tanto, “sin daño, no puede haber sanción”. Concluyó que “el hecho de que la implementación para la conexión en línea dependiera de terceros, como en su momento lo admitió la Superintendencia en las resoluciones objeto de reclamación, constituye fuerza mayor o caso fortuito que libera de responsabilidad al investigado (Ley 95 de 1890).
Las conductas u omisiones de terceros no pueden dar lugar a sanciones para el afectado como lo es, en este caso, el concesionario Apuestas Ochoa S.A”. Afirmó que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción en las normas en que deberían fundarse “al hacer caso omiso de la Ley 95 de 1980”. II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1.
La demanda fue radicada el 21 de abril de 20143 y correspondió por reparto a la Sección Primera de la Corporación que, por auto del 2 de 3 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 septiembre de 2014, inadmitió la demanda para que el actor allegara la constancia de conciliación prejudicial4. 2.2.
Cumplido lo anterior, por auto del 19 de noviembre de 2014 se admitió la demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y, se dispuso notificar personalmente a la Superintendencia Nacional de Salud5. 2.3. Contestación de la demanda6 La Superintendencia Nacional de Salud, actuando por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Como fundamento expuso que de la lectura integral de las consideraciones de la Resolución nro. 4-2010-02742 de 2010 “es evidente que si bien la Superintendencia reconoce la complejidad del proceso de conectividad en línea y la participación de diversos responsables en su implementación, también se describen las acciones y medidas que fueron adelantadas por iniciativa de la Superintendencia Nacional de Salud con todos los involucrados en el proceso, incluida la aquí demandante, para hacer posible el cumplimiento oportuno de este deber establecido en el Decreto 4867 de 2008, de donde se concluye que dicha complejidad no era excusa para el incumplimiento”.
Aclaró que la conducta sancionada impidió a la Superintendencia Nacional de Salud “cumplir con sus funciones de inspección, vigilancia y control durante 6 semanas, por lo cual sí se vulneró el bien jurídico tutelado por la norma incumplida”. Agregó que no es cierto, como lo señala la parte 4 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “INADMITEDEMANDA”. 5 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00. Archivo “AUTOADMITEDEMANDA”. 6 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00. Archivo “CONTESTACIÓNDEMANDA”.
Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 actora, “que no se haya causado un daño, que no se haya vulnerado el bien jurídicamente tutelado, ni que el fin de la norma infringida por la demandante fuera obtener una conexión. En efecto, la conexión en línea es el medio que permite a la Superintendencia Nacional de Salud vigilar el cumplimiento de las normas que rigen el flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y al no haberse conectado a tiempo impidió a esta entidad cumplir con sus funciones, poniendo en riesgo el sistema objeto de vigilancia”.
Explicó que en este caso no estaban acreditados los elementos constitutivos de fuerza mayor como eximente de responsabilidad y agregó que la norma que estableció la obligación de adelantar las operaciones en línea y en tiempo real fue expedida el 30 de diciembre de 2008 (Decreto 4867 de 2008), “lo anterior sumado a las múltiples reuniones y requerimientos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud durante el año 2009, tendientes a garantizar el cumplimiento de las normas referidas, demuestran de contera que no existió, de ninguna manera, imprevisibilidad en cuanto a la obligación incumplida”.
Formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de causal de exoneración de la responsabilidad de la sancionada – inexistencia de fuerza mayor o caso fortuito” e “inexistencia de causal de nulidad – excepción de legalidad”; respecto de esta última, señaló que los actos acusados fueron expedidos con fundamento en las disposiciones legales vigentes.
Por último, propuso la “excepción genérica”. 2.4. El 16 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial y allí el despacho de conocimiento fijó el litigio; tuvo como pruebas las aportadas por las partes; prescindió de la audiencia de pruebas y corrió traslado por el término de 10 días para que las partes alegaran de conclusión7. 7 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “ACTAAUDIENCIAINICIAL”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.5. El apoderado de la parte actora descorrió el traslado en oportunidad, para lo cual reiteró que la conexión en línea y en tiempo real a partir del 1 de enero de 2009 dependía de la implementación de un software y, por lo tanto, de la intervención de terceros ajenos a Apuestas Ochoa S.A., por lo que la tardanza fue “producto precisamente del proceso de implementación, y pese a las reuniones a las que en forma diligente asistieron integrantes de Feceazar como representante de las empresas de juegos de suerte y azar, incluida la aquí demandante, y de las cuales fueron partícipes los representantes de la demandada”.
Acotó que “el lapso de tardanza fue apenas de un mes y 13 días, puesto que la conexión quedó lista el 13 de febrero de 2010, y no es atribuible a la demandante, quien siempre estuvo dispuesta al cumplimiento pleno y oportuno del mandato contenido en el Decreto 4643 de 2005 reformado por el Decreto 4867 de 2008”. Afirmó que “no se causó daño alguno al interés jurídico tutelado, representado en los derechos de explotación sobre los cuales ejerce vigilancia la Superintendencia. De lo contrario, la sanción no habría sido la amonestación escrita, sino la multa o, incluso, la orden de declarar la caducidad del contrato de concesión”. 2.6.
El Agente del Ministerio Público rindió concepto8 en el que sostuvo que la circunstancia alegada por la parte actora no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito como causal eximente de responsabilidad, “toda vez que la sociedad Apuestas Ochoa S.A., en su condición de concesionaria de juegos de apuestas permanentes pudo prever que el incumplimiento del deber consagrado en el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008 relativo a realizar las operaciones en línea y en tiempo real a 31 de 8 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “CONCEPTOMINISTERIOPUBLICO”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 diciembre de 2009 podía acarrearle una sanción y pudo evitar las consecuencias negativas de su incumplimiento”. En cuanto a la falta de daño alegado por la parte actora, indicó que el parágrafo del artículo 2 del Decreto 4867 de 2008 dispuso que los concesionarios que realicen el juego de apuestas permanentes en línea y tiempo real debían estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 31 de diciembre de 2009.
Expuso que el cumplimiento de lo establecido en la precitada disposición por parte de la sociedad Apuestas Ochoa S.A. es una obligación que permite garantizar la transparencia en la operación de juego de suerte y azar y, por ende, que dichas rentas se destinen a un interés público y social. Mencionó que inobservar tal obligación ocasiona efectos adversos a la función administrativa que debe acatar los principios y las reglas.
Precisó que el principio de eficacia exige que las autoridades busquen que los procedimientos logren su finalidad, y la eficacia presupone que el Estado está obligado a tener una planeación adecuada del gasto y maximizar la relación costos – beneficios. Aseguró que los aludidos principios se vieron vulnerados con la omisión de la sociedad.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sección Primera de la Corporación es competente para conocer de este asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 149 de la Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20199, expedido por la Sala Plena de la Corporación. 3.2.
Los actos acusados10 (i) La Resolución nro. 4-2010-02742 del 29 de noviembre de 2010, “por medio la cual se decide la actuación administrativa iniciada contra la sociedad Apuestas Ochoa S.A.”, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, que dispuso11: “[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: Sancionar a la empresa APUESTAS OCHOA S.A. (…) con amonestación escrita, teniendo en cuenta los motivos expuestos en la parte motiva de la presente resolución […]”. Lo anterior, se fundamentó en las siguientes consideraciones12: “[…] 1.
ANTECEDENTES 1.1. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008 por medio del cual se modificó el Decreto 4643 de 2005 que reglamentó la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con juego de Apuestas Permanentes o Chance, conforme con éste los Concesionarios de Apuestas Permanentes a más tardar el 31 de diciembre de 2009 debían estar en conexión en línea y tiempo real con la Superintendencia Nacional de Salud. 1.2.
Teniendo en cuenta que la vigilada a dicha fecha no se encontraba reportando información de apuestas en línea y tiempo real por el sistema SIVICAL según informe del Jefe de la Oficina de Tecnología de la Información (…) esta Superintendencia mediante auto número 8865 del 8 de enero del 2010 abrió investigación administrativa en contra del concesionario de apuestas permanentes APUESTAS OCHOA S.A presuntamente por inobservar lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 4867 de 2008.
2. EL CASO EN CUESTIÓN 9 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 10 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- ANEXOSDEMANDA”. 11 Ibidem. 12 Ibidem. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.2.
Cargo Formulado (…) Cargo Único: Inobservancia a lo previsto en el artículo 2 y 3 del Decreto 4867 de 2008, al no estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud el 31 de diciembre de 2009, con el fin de trasmitir las apuestas permanentes o chance en línea y tiempo real al sistema central de información de este organismo de control.
(…)
5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO AL CASO CONCRETO (…) Es preciso señalar que el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008 disponía como plazo máximo para que la vigilada estuviera en línea y tiempo real el 31 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta que lo que se buscaba con la implementación del sistema en línea y tiempo real es que esta Superintendencia pudiera desarrollar sus funciones de inspección, vigilancia y control en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como el cumplimiento del régimen propio y de garantías al apostador.
La Superintendencia representada por el Grupo de Tecnología de la Información en cumplimiento del artículo 3 del Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008 estableció un marco tecnológico para definir los criterios y cronogramas de gestión para la interconectividad en línea y tiempo real que junto con los Concesionarios de Apuestas Permanentes, en desarrollo de este plan de trabajo se cumplieron entre otras la siguientes gestiones: • Reuniones con la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar (FECEAZAR) donde se estableció un grupo técnico de trabajo que representaba a la totalidad de los agremiados y que asistirían a la sesiones de trabajo convocadas por esta entidad. • A estas reuniones asistían los operadores técnicos de los concesionarios que se encargan del procesamiento de la información, por ejemplo, Data Center, Codesa, entre otros, que representaban a los concesionarios. • Estas reuniones se llevaron a cabo entre el 20 de abril y el 15 de diciembre de 2009 donde se estableció que los puntos críticos del tema eran: qué información se enviaría; cómo se enviaría esa información y cuándo (línea y tiempo real).
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, el cumplimiento de la fecha límite dispuesta en el Artículo 2° del decreto 4867 de 2008 para la entrada en operación en línea y tiempo real de los vigilados tenía un alto grado de complejidad, ya que para la conectividad de los concesionarios con el Sistema de Inspección Vigilancia y Control a las Apuestas en Línea SIVICAL requería de dos componentes, el primero consistía en el Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 desarrollo de un software y segundo la implementación de un canal dedicado por medio del cual debería transmitir la información, circunstancias que muchas veces no dependían del concesionario sino de un tercero encargado del desarrollo e implementación del canal para la transferencia de datos a este organismo de control, así las cosas, todas estas circunstancias serán tenidas en cuenta por esta entidad para efectos de establecer la proporcionalidad de la sanción. (…) Aduce igualmente el señor Representante Legal Judicial de la sociedad APUESTAS OCHOA S.A. que en la actualidad el concesionario se encuentra conectado en línea y tiempo real con esta Superintendencia, frente a lo cual este despacho mediante memorando integro del 09 de septiembre de 2010 bajo el NURC 3-2010-019989 le solicitó Grupo de Tecnología de la Información esta entidad para que indicara la fecha en la cual los concesionarios de apuestas permanentes se pusieron en línea y tiempo real con esta Superintendencia, dando respuesta el día 15 de septiembre de 2010 bajo el NURC 3-2010-020585 donde se encuentra la siguiente información: Nro.
CONCESIONARIO DEPARTAMENTO FECHA DE CONEXIÓN 31 APUESTAS OCHOA S.A.- QUINDÍO QUINDÍO 13/02/2010 Por lo anteriormente expuesto, este despacho observa que el concesionario de Apuestas Permanentes APUESTAS OCHOA S.A., no se encontraba en línea y tiempo real con esta Superintendencia el día 31 de diciembre de 2009, sin embargo, se evidencia que en la actualidad se encuentra cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Decreto 4867 de 2008; mostrando así observancia a la disposición que regula esta obligación. (…) Este despacho, con miras a hacer prevalecer el principio de proporcionalidad y darle un sentido dentro de esta determinación, hace acopio de los principios que deben servir de directriz para definir un monto de la sanción. Así mismo, debe brindar la necesaria coherencia e igualdad de trato con decisiones similares que se han adoptado.
Para tal fin, los estatutos sancionatorios (Código Penal, Código Disciplinario Único, especialmente) convergen en destacar ciertas situaciones que incrementan o reducen la pena. Se pueden enumerar las siguientes: • La magnitud del daño causado, en el sentido de que la vigilada no se encontraba conectada con esta Superintendencia, pero es pertinente señalar que aproximadamente un mes después logró conectarse en línea y tiempo real y que en la actualidad se encuentra informando en línea y tiempo real las apuestas realizadas a esta entidad, permitiéndole de esta manera ejercer sus funciones Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de inspección, vigilancia y control, en cumplimiento del Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008. • La diligencia desplegada por la vigilada para el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008, para el presente caso se tiene cuenta que la vigilada participó conjuntamente con esta Superintendencia en procura de dar cumplimiento con lo dispuesto en el referido decreto, frente a lo cual desarrolló las siguientes actividades en general con los demás concesionarios: - Asistencia a reuniones convocadas por esta Superintendencia: (…) - Así mismo, algunas vigiladas representadas por sus operadores enviaron un cronograma de trabajo e implementación del sistema: Operador NURC Fecha Datacenter 5067-2-000513972 27/10/2009 (…) - Se debe tener en cuenta que los concesionarios eran representados por sus operadores tecnológicos que para el caso son: DATA CENTER representa a los siguientes concesionarios: • Apuestas en línea • Apostadores de Risaralda • Susuerte S.A. • Apuestas Ochoa S.A. • Sociedad de Apuestas Permanentes del Tolima – SEAPTO S.A. (…) Así las cosas, y teniendo este marco de referencia es dable inferir que vistos los antecedentes y la intención de la vigilada de dar cumplimiento al Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008, considera esta Delegada en atención a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que se han presentado con la conducta asumida por la vigilada después de proferido el auto de apertura de investigación, al procurar enmendar su falta, como efectivamente lo hizo totalmente, es preciso que este despacho advierta al vigilado que aunque consiguió conectarse en línea y tiempo real con esta Superintendencia, debe darse estricto cumplimiento a los términos establecidos en el Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008, toda vez que la reincidencia dará lugar a sanciones más drásticas tal como lo establece la Resolución 1212 de 2007.
Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En mérito de lo expuesto, debemos tener en cuenta que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 26 de la Ley 15 de 1989, esta Superintendencia tiene la facultad de imponer, entre otras sanciones, “amonestación escrita”, la cual, en el presente caso, considera este despacho viable imponer, habida consideración de que la vigilada a 31 de diciembre no se encontraba en línea y tiempo real con esta Superintendencia, pero que posteriormente logró conectarse y remitir el reporte de información exigida de acuerdo con los parámetros establecidos por el Decreto 4867 del 30 de diciembre de 2008, por el cual se modificó el Decreto 4643 de 2005 que reglamentó la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de apuestas permanentes o chance, al encontrarse en línea y tiempo real con esta Superintendencia, este despacho procede a imponer la sanción de amonestación conforme a lo dispuesto en párrafos anteriores […]”.
(ii) Resolución nro. 01777 del 25 de septiembre de 2013, “por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución nro. 4-2010-02742 del 29 de noviembre de 2010”, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud13: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución nro. 4-2010- 02742 del 29 de noviembre de 2010, mediante la cual se sancionó a la sociedad APUESTAS OCHOA S.A. (…) con amonestación escrita, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución […]”. Para confirmar la decisión, la Superintendencia expuso14: “[…] Al respecto, debe señalarse que el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, establece como obligación de los concesionarios que realicen el juego de apuestas permanentes en línea y tiempo real, que deben estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud a más tardar el 31 de diciembre de 2009, es decir que el plazo es perentorio y de obligatorio cumplimiento.
Este despacho, considera oportuno resaltar que el incumplimiento del artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, impidió que en ese lapso de tiempo la Superintendencia Nacional de Salud ejerciera sus funciones de inspección, vigilancia y control. Ahora bien, respecto de los argumentos del recurrente relacionados con la existencia de fuerza mayor y caso fortuito, que impidieron el cumplimiento del artículo 2 del Decreto 4867, debe tenerse en cuenta que éstos suponen un evento externo que por ser imprevisible e irresistible impide el cumplimiento de una obligación, lo cual para el caso que nos 13 Ibidem. 14 Ibidem.
Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ocupa no fue demostrado por el sancionado, el cual de conformidad con el artículo 177 del C.P.C tiene la carga de la prueba, es decir, le correspondía probar en que consistieron esos hechos imprevisibles e irresistible.
De conformidad con lo expuesto este despacho no acepta los argumentos del recurrente, bajo el entendido que está demostrado plenamente el incumplimiento de la obligación dispuesta en el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, en consecuencia, procederá a confirmar la amonestación […]”. 3.3. Análisis de la Sala La Sala comenzará por precisar frente a las excepciones formuladas por la parte demandada, Superintendencia Nacional de Salud, que denominó: “inexistencia de causal de exoneración de la responsabilidad de la sancionada – inexistencia de fuerza mayor o caso fortuito” e “inexistencia de causal de nulidad – excepción de legalidad”, que se trata de excepciones de mérito que están dirigidas a controvertir el fondo del asunto, por lo tanto, serán resueltas al abordar el examen del caso.
Precisado lo anterior, se tiene que, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos acusados que impusieron la sanción de amonestación escrita a la sociedad Apuestas Ochoa S.A., con fundamento en lo siguiente: (i) Alegó que, si bien no se conectó antes del 31 de diciembre de 2009, ello se debió a una circunstancia de fuerza mayor, en la medida que la conexión en línea y en tiempo real con la Superintendencia Nacional de Salud dependía de terceros y requería la implementación de un software, por lo que sostuvo que se hizo caso omiso a la Ley 95 de 189015 en cuanto al concepto de fuerza mayor.
Por su parte, la defensa de la Superintendencia adujo que no estaban acreditados los elementos constitutivos de fuerza mayor, a lo que agregó que la norma que 15 “Sobre reformas civiles”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 estableció la obligación de adelantar las operaciones en línea y en tiempo real fue expedida el 30 de diciembre de 2008 (Decreto 4867 de 2008).
(ii) Adujo que era procedente declarar la nulidad de la sanción impuesta, dado que la falta de conexión no ocasionó ningún daño, por lo que aseguró que “sin daño, no puede haber sanción”16. En este punto, la Superintendencia controvirtió que “la conexión en línea es el medio que permite a la Superintendencia Nacional de Salud vigilar el cumplimiento de las normas que rigen el flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y al no haberse conectado a tiempo impidió a esta entidad cumplir con sus funciones, poniendo en riesgo el sistema objeto de vigilancia”17.
En ese escenario, la parte actora no discute sobre el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4867 del 30 de diciembre de 200818, que señalaba que “a más tardar el 31 de diciembre de 2009 (…), los concesionarios que realicen el juego de apuestas permanentes en línea y tiempo real tendrán que estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud”, sino que las inconformidades radican en que, si bien inobservó lo allí dispuesto, ello obedeció a una circunstancia de fuerza mayor, y agregó que tampoco era procedente imponer la sanción porque la falta de conexión no produjo daño alguno; reproches que la Sala pasa a examinar de manera independiente.
Sobre la configuración de fuerza mayor 16 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00. Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 17 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “CONTESTACIÓNDEMANDA”. 18 “Por el cual se modifica el Decreto 4643 de 2005, que reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de Apuestas Permanentes o Chance y se dictan otras disposiciones”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 La parte actora sostuvo que el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008 se debió a motivos de fuerza mayor que sustentó en que “la implementación para la conexión en línea”19 dependía de terceros, por lo que “las conductas u omisiones de terceros no pueden dar lugar a sanciones para el afectado”20.
En este punto, agregó que la Superintendencia Nacional de Salud admitió en el acto demandado que “el desarrollo e implementación de la conexión en línea y tiempo real era un proceso complejo; que requería un nuevo software y que dependía incluso de terceros”21. Al respecto, se advierte que el artículo 64 del Código Civil señala que la fuerza mayor es el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, entre otros; en ese escenario, la jurisprudencia ha señalado que los elementos para la configuración de la fuerza mayor son la exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad22.
La exterioridad implica que el hecho deba ser extraño a quien lo alega, estar fuera de su control y no haber sido generado por un hecho propio o de las personas por las cuales se deba responder. Por su parte, un hecho se considera imprevisible “si no existe manera de contemplar o anticipar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o de forma intempestiva”23.
Por último, la característica de irresistibilidad alude tanto al evento como a sus consecuencias y, de este modo, “un hecho puede ser calificado como irresistible si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es 19 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. 20 Ibidem. 21 Ibidem. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021. M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Expediente radicado nro. 25000 2326 000 2011 00696 01. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021. M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Expediente radicado nro. 25000 2326 000 2011 00696 01. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 decir, si cualquier persona situada en las circunstancias que enfrenta el deudor invariablemente se vería sometido a esos efectos, pues la incidencia de estos no está determinada por las condiciones especiales de quien lo afronta, sino por la naturaleza misma del hecho”24.
En ese contexto, la Sala considera que la parte actora no señaló cuál fue el hecho constitutivo de fuerza mayor ni tampoco lo probó en el proceso, toda vez que se limitó a mencionar que estaba configurada la fuerza mayor porque la implementación para la conexión en línea dependía de terceros, y que requería un nuevo software, sin que de dichas afirmaciones pueda desprenderse las características de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad de algún hecho que haya impedido la conexión en línea y en tiempo real con la Superintendencia Nacional de Salud.
Por el contrario, lo que se observa es que el Decreto 4867 fue expedido el 30 de diciembre de 2008 y en el artículo segundo se estableció que, a más tardar el 31 de diciembre de 2009, los concesionarios que realicen el juego de apuestas permanentes debían conectarse en línea y en tiempo real con la Superintendencia Nacional de Salud; de manera que lo que se advierte es que (i) la obligación de conexión fue dirigida a los concesionarios, en el caso particular, a la sociedad Apuestas Ochoa S.A., y, (ii) el decreto que imponía dicha obligación estableció un término para que los concesionarios pudieran cumplir con dicho deber.
Adicionalmente, del contenido del Decreto 4867 de 2008 se desprende que debía implementarse un nuevo sistema para la conexión en línea y en tiempo real con la Superintendencia Nacional de Salud; al respecto, el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 1 ibidem señaló que “los concesionarios deberán suministrar a la entidad concedente los equipos 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021. M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Expediente radicado nro. 25000 2326 000 2011 00696 01. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de cómputo, el software licenciado y la capacitación correspondiente, necesarios para efectuar el control y seguimiento a la colocación de apuestas permanentes por el mecanismo sistematizado en línea y en tiempo real y encargarse del mantenimiento y las actualizaciones necesarias”, y el literal d) del artículo 3 ibidem dispuso que “la Superintendencia Nacional de Salud deberá establecer un marco tecnológico que contenga la definición de las condiciones para el establecimiento de un sistema universal que permita la conexión de los concesionarios con dicha entidad teniendo en cuenta como mínimo (…) d) El sistema debe cumplir con las especificaciones suficientes de redundancia a nivel de la infraestructura, tales como Hardware, Software, data Center y personal calificado, entre otras (…)”; de manera que, la utilización de un software para la conexión, como lo aduce la parte actora, no era un hecho extraño, imprevisible o irresistible; por el contrario, los concesionarios eran quienes debían suministrar el software a la entidad concedente.
De otro lado, frente al alegato consistente en que la conexión dependía de un tercero, la Sala advierte que la parte actora no identificó o precisó quién era el “tercero” del cual dependía la conexión y, en todo caso, no se observa la razón por la cual constituiría una circunstancia de fuerza mayor, más aún si se tiene en cuenta que la conexión fue una obligación impuesta a los concesionarios conforme lo previsto por el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008.
Además, debe tenerse en cuenta que el hecho de un tercero no es fuerza mayor, sino un eximente de responsabilidad autónomo, que exige que quien lo alegue demuestre que en efecto fue exclusivamente la intervención del tercero la causa eficiente, y no lo fue la conducta del sancionado, asunto que tampoco está acreditado dentro de este proceso.
Por consiguiente, este primer reparo, consistente en que los actos administrativos son nulos porque el incumplimiento de la obligación de conectarse en línea y en tiempo real obedeció a una circunstancia de Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 fuerza mayor, no tiene vocación de prosperidad, al no estar identificado y acreditado un hecho extraño, imprevisible e irresistible que le haya impedido a la sociedad Apuestas Ocho S.A cumplir con lo establecido por el artículo 2 ibidem.
En cuanto a que la falta de conexión no produjo ningún daño En segundo lugar, la parte actora persigue la nulidad de los actos que le impusieron la sanción de amonestación escrita porque considera que el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, esto es, no conectarse en tiempo real y en línea antes del 31 de diciembre de 2009, no ocasionó ningún daño al bien jurídico tutelado, a las autoridades de control y a los concedentes a la salud, por lo que aseguró que “sin daño, no puede haber sanción”25.
La Sala considera que en este punto tampoco le asiste razón a la parte actora, por cuanto la sanción de amonestación escrita fue consecuencia del incumplimiento de una obligación que, como se ha mencionado, está establecida en el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, y consistía en que los concesionarios, para este caso, Apuestas Ochoa S.A., tenían como plazo hasta el 31 de diciembre de 2009 para conectarse en línea y tiempo real con la Superintendencia de Salud para realizar el juego de apuestas permanentes; sin embargo, la sociedad demandante se conectó hasta el 13 de febrero de 2010.
En ese sentido, es pertinente precisar que la parte actora no alega en la demanda que haya acatado el cumplimiento de lo previsto en el artículo 2 ibidem, sino que su argumento para perseguir la nulidad del acto es que el haberse conectado el 13 de febrero de 2010 no produjo ningún daño, aspecto que no motivó la sanción de amonestación escrita, sino que la 25 Visto en el índice 81 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2014 00305 00.
Archivo “DEMANDAYANEXOS- DEMANDA”. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 sanción se fundamentó y se impuso como consecuencia del incumplimiento de un deber legal. A estos efectos, no puede perderse de vista que el acto que sancionó a la empresa Apuestas Ochoa S.A. fue proferido en el contexto del derecho administrativo sancionador, el cual tiene como finalidad “garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.
Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”26. (Se destaca) En ese sentido, es claro que la sanción opera ante el incumplimiento de un deber contenido en una norma que, en este asunto, fue la inobservancia del artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, aspecto que, se insiste, no fue controvertido; es decir, la parte actora no ataca los motivos que dieron lugar a la sanción de amonestación escrita.
Cabe anotar que le asiste razón a la defensa de la Superintendencia cuando, frente a este aspecto, señaló que la falta de conexión en línea y en tiempo real de la sociedad Apuestas Ochoa S.A. impidió a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer las funciones de vigilancia y control; ello, por cuanto el artículo 5 del mismo Decreto 4867 de 2008 estableció que, “con la información recaudada por el sistema implementado y por los demás instrumentos de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá realizar y desarrollar un modelo de inspección vigilancia y control que permita determinar entre otros, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como el cumplimiento del régimen propio y de garantías al apostador”. 26 Corte Constitucional.
Sentencia C -818 del 9 de agosto de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En conclusión, el segundo reproche tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto la sanción se impuso porque la parte actora inobservó lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 4867 de 2008, aspecto que en este proceso no fue discutido; a lo que se agrega que la inobservancia de dicho deber impidió que la Superintendencia ejerciera las funciones de vigilancia y control, poniendo en riesgo el bien jurídico que se protege con la obligación. Así las cosas, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos acusados, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda.
En relación con la condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso. A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, de acuerdo con el numeral octavo del artículo 365 ibidem no se condenara en costas en la modalidad de gastos procesales por cuanto no se demostró su causación. En lo concerniente a las agencias en derecho, comoquiera que la Superintendencia Nacional de Salud actuó por conducto de apoderado debidamente constituido se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo Radicación: 11001 0324 000 2014 00305 00 Demandante: Apuestas Ochoa S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 nro. 1887 de 200327 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a (1) un salario mínimo legal mensual vigente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte actora a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Superintendencia Nacional de Salud. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 27 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.