CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-01981-02 (2264-2021) Demandante: ÓSCAR MAURICIO CORTÉS PINZÓN Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL, INCODER Temas: Pruebas en segunda instancia. Ley 1437 de 2011.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2021 ASUNTO Se decide sobre la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia presentada por la parte demandante.

ANTECEDENTES La parte demandante solicitó el decreto y práctica de los siguientes medios probatorios: «[ ] De conformidad con lo dispuesto en el numeral numeral (sic) 2º (sic) del inciso 4º (sic) del artículo 212 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta que a pesar de su decreto en primera instancia, en la sentencia de (sic) adujo que no se encontró en el expediente, a pesar de que en las oportunidades procesales anteriores se estableció que si (sic) hacía parte del mismo, solicito se decrete como prueba en segunda instancia, el archivo de audio que se remite con esta solicitud, o el mismo archivo de audio que ha sido grabado en un CD y se intentará allegar en físico al honorable Consejo de Estado, por el cual el señor OSCAR MAURICIO CORTÉS PINZÓN grabó el desarrollo de la reunión celebrada el día 17 de junio de 2014 en donde el señor FABIO FLÓREZ GIRALDO le solicitó la renuncia a mi representado, prueba que fue solicitada y decretada por la Magistrada Sustanciadora, que por infortunio no fue valorada por la primera instancia bajo el argumento que no se encontró en el expediente el mencionado documento. 2.

Se decrete nuevamente el testimonio del señor FABIO FLÓREZ GIRALDO, para que pueda ser sometido a su reconocimiento el archivo de audio que se remite con esta solicitud, o el mismo archivo de audio que ha sido grabado en un CD y se intentará allegar en físico al honorable Consejo de Estado, el cual evidencia la solicitud de renuncia que ésta persona le hizo a mi representado OSCAR MAURICIO CORTÉS PINZÓN en reunión celebrada el día 17 de junio de 2014, reconocimiento que se solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del C.P.A.C.A. en concordancia con el numeral 6º (sic) del artículo 221 del C.G.P. […]».

Para sustentar su petición, enfatizó que con el escrito de demanda anexó un CD contentivo de la grabación de una reunión en la que se le pidió la renuncia, pero al momento de proferir sentencia de primera instancia, el Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, adujo que dicho documento no reposaba en el expediente, y por ende no fue valorado como prueba.

Ante ello, el apoderado de la parte activa estimó que no queda duda de que en múltiples ocasiones la Magistrada Sustanciadora reconoció la existencia y tuvo a la vista el CD, por lo que se torna necesario tenerlo en cuenta al momento de proferir la decisión que ponga fin al proceso. De otra parte, argumentó que en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el día 4 de febrero de 2020, durante la práctica del testimonio del señor FABIO FLÓREZ GIRALDO deprecó que el CD fuera reproducido en dicha diligencia, pues se encontraba en el expediente, solicitud a la que se negó la Magistrada Ponente, posición que no compartió por encontrarla disconforme con la normativa y la jurisprudencia vigente sobre el particular.

En este entendido, estimó que la ausencia de práctica de las pruebas, en lo que tiene que ver con el CD, en tanto se solicitó su reconocimiento por el testigo FLÓREZ GIRALDO, así como la nula valoración del mismo en la sentencia de primera instancia, no se produjo por circunstancias atribuibles a la parte demandante, toda vez que el a-quo debió advertir a tiempo que el documento no estaba en el expediente, para efectos de haber procedido a su reconstrucción, máxime que desde la solicitud de conciliación y la presentación de la demanda, las intervenciones del representante judicial se han enfocado al contenido de esa pieza procesal, por lo que se evidencia la buena fe con la que ha actuado.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 212 del CPACA, para que los medios probatorios sean valorados por el juez administrativo, estos deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho estatuto procesal. Tales momentos en primera instancia son: i) la demanda y su contestación; ii) la reforma de la misma y su respuesta; iii) la demanda de reconvención y su contestación; iv) las excepciones y la oposición a las mismas; v) y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Por su parte, en segunda instancia la petición se encuentra limitada al término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y sólo es viable bajo los supuestos contemplados en la precitada disposición, a saber: «[ ] 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]». De acuerdo con el precepto normativo referido, se aprecia que el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y requiere que, aparte de ser lícito, pertinente, conducente y útil, éste se circunscriba a alguno de los supuestos de procedencia enunciados.

Así mismo, debe aclararse que el decreto y práctica de las pruebas en segunda instancia no supone reabrir las etapas procesales ya agotadas, pues tiene como único fin el análisis de la sentencia proferida en primera instancia en los aspectos impugnados con el recurso de apelación y en este sentido, si la solicitud de pruebas no se subsume en uno de los eventos enunciados, no podrá accederse a lo deprecado.

Pues bien, en el presente caso se observa que la petición probatoria fue presentada en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, razón por la cual cumple con el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 ejusdem. Ahora, tratándose del asunto a estudiar, resulta necesario efectuar el siguiente recuento de las actuaciones procesales: A folio 51 del expediente se observa que el demandante en el escrito introductor manifestó que aportaba un CD con la grabación de la reunión celebrada el día 17 de junio de 2014 en la oficina del Subgerente de Planificación e Información de la entidad demandada, a la que asistieron Fabio Flórez Giraldo, Elsa María Acuña y Oscar Mauricio Cortés Pinzón, además de la transcripción de la misma.

En la audiencia inicial del 28 de octubre de 2019, el Tribunal de instancia decretó las pruebas del proceso. En relación con las aportadas por la parte activa dijo: «Téngase con el valor probatorio que les confiere la Ley, los medios documentales allegados con la demanda, relacionados en el acápite respectivo». En la audiencia de pruebas del 6 de febrero de 2020, se dispuso la incorporación formal al expediente de los medios de prueba documentales arrimados por las partes, tanto en la demanda como en la contestación de esta.

En el desarrollo de esta misma diligencia, y durante la declaración rendida por el señor Fabio Flórez Giraldo, el apoderado de la parte demandante peticionó a la Magistrada Sustanciadora poner de presente la grabación que obra en el CD que se anexó con el libelo introductor. Al respecto, la funcionaria judicial anotó que el medio de convicción decretado fue el testimonio, no el reconocimiento de documentos.

El mandatario judicial insistió en tal pedimento, con fundamento en los artículos 243 y 269 del CGP; sin embargo, la señora Magistrada reiteró su negativa. Mediante memorial del 13 de febrero de 2020, el representante judicial de la parte activa deprecó nueva citación para el testigo Fabio Flórez Giraldo, pues en su sentir la práctica de la prueba había sido truncada al no permitírsele cuestionar al deponente sobre la grabación contenida en el CD que allegó con la demanda, lo que configuraba una infracción al numeral 6.º del artículo 221 del CGP.

En decisión del 30 de julio de 2020, el a-quo argumentó que: «[ ] se le recuerda al profesional del derecho que el señor Flórez Giraldo ya rindió su testimonio en la audiencia celebrada el día 06 de febrero de 2020, y, tal como se señaló en esa oportunidad, la prueba decretada fue la de testimonio sin que en la petición se haya pedido el reconocimiento de documentos.

Solo si fuere necesario tal reconocimiento una vez valorado el conjunto de medios prueba, antes de dictar sentencia, podrá de oficio decretar medios de prueba adicionales. […] Así, siguiendo el trámite procedimental establecido para el particular, los medios de prueba aportados por las partes con la demanda y con la contestación fueron legalmente incorporados al expediente, y, como se indicó desde la audiencia inicial, los mismos serán valorados por la Sala de Decisión, al momento de proferir la decisión de fondo, con el valor probatorio que les corresponda de conformidad con la ley, a cada uno de ellos.

Con la demanda, el apoderado del actor, en el acápite de pruebas, enumeró y adujo aportar 100 pruebas documentales, tal y como se observa en la relación de pruebas obrante a folios 40 a 52 del expediente. Por lo anterior, será la Sala de Decisión, al momento de dictar la sentencia, la que valora todo el caudal probatorio, de manera sistemática, armónica e integral, los medios de prueba aportados por las partes, y legalmente incorporados al expediente, con absoluta objetividad como corresponde […]».

En la continuación de la audiencia de pruebas realizada el 18 de agosto de 2020, la funcionaria judicial afirmó que: «Retoma el uso de la palabra la Magistrada Ponente quien manifiesta que se ha concluido la etapa probatoria, por lo que quedan a disposición de las partes todos los medios de prueba que ya conocen los apoderados por haber sido aportados con la demanda y su contestación […]».

Auto del 10 de marzo de 2021, por el cual se resuelve le incidente de nulidad planteado por el mandatario judicial del demandante: «Aduce que en el sentencia de primera instancia se afirmó que el cd correspondiente a la prueba No. (sic) 91 de la demanda, contentivo de la reunión celebrada el 17 de junio de 2017 en la Oficina del Subgerente de Planificación e Información, a la que asistieron los señores Fabio Flórez Giraldo, Elsa María Acuña y Oscar Mauricio Cortés Pinzón, prueba que fue decretada en audiencia inicial el 28 de octubre de 2019, no se encontraba dentro del expediente.

La sentencia expresamente señaló: “(…) de la revisión completa del expediente se advierte que no fue aportado con la demanda ni sus anexos cd alguno que contenga el mencionado audio y el que fue aportado con el libelo solo contiene el archivo del escrito de demanda ni siquiera de sus anexos, más no alguno de audio. Finalmente, al revisar la foliatura tanto del expediente principal como de los anexos, especialmente del documento que corresponde a la transcripción, se observa una secuencia completa en la que no se hallan faltantes de cd o documentos (…)”. […] De la revisión del expediente se advierte que, durante el trámite procesal, la parte actora ejerció su derecho a solicitar las pruebas tendientes a sustentar sus pretensiones y defender sus intereses; y, en la continuación de la audiencia inicial realizada el 28 de octubre de 2019, se decretó (sic) las pruebas documentales allegadas con la demanda, relacionadas en el acápite respectivo en cuyo numeral 91 – fl. 51 se enlistó el cd.

Es decir, que este documento (CD), bajo el entendido que estaba contentivo en el cd general contentivo de demanda y anexos, a posteriori, no pudo ser valorado en la sentencia debido a su inexistencia, no obstante que, bajo el principio de derecho a la prueba fue decretado. De ese trámite judicial no se puede inferir que era evidente desde un principio la existencia física del cd como lo concluye la parte actora, recuérdese que para el decreto de la prueba basta su conducencia, pertinencia y utilidad.

De hecho, en las providencias de decreto de pruebas no se enlistó puntualmente cada una de ellas, sino que se decretaron los documentos relacionados en la petición de pruebas y allegados con la demanda, bajo el entendido que se anexó el audio en el cd aportado con esta; por la descripción de la petición se consideró cumplidos los requisitos de la prueba. […] Insiste la Sala en estado procesal que el cd no fue aportado por la parte actora, no solo por la revisión minuciosa que del expediente se hizo al proferir la sentencia, sino porque de las documentales que allega el incidentista como soporte de su solicitud de nulidad, se observa que no constituyen fiel copia a la arrimada al plenario.

Razón que, en lugar de generar certeza sobre la aportación del audio al expediente, refuerza su inexistencia. Indica que en la copia de la demanda que quedó en su poder el cd corresponde al folio 136 del anexo No. (sic) 3 al que denominó “AUDIO”. En efecto, así lo observa la Sala de la documental que aportó. También es evidente que la hoja de papel que le sirve de contraportada fue titulada a mano como “TRANSCRIPCIÓN GRABACIÓN. Prueba solicitud de renuncia – Demanda?” y esta corresponde al folio 136.

Su transcripción, que también fue acreditada, se encuentra en los folios 137 a 140. No obstante, al revisar el expediente estas mismas documentales no coinciden en foliatura con lo aportado por el incidentalista. De un lado, se reitera que no se encuentra el cd; de otra parte, la misma hoja titulada a mano como “TRANSCRIPCIÓN GRABACIÓN. Prueba solicitud de renuncia – Demanda?” corresponde al folio 134 del anexo No. (sic) 3 del expediente y seguidamente, la transcripción también posee otro número de folios (135 a 139) […]».

Teniendo en cuenta lo estudiado en precedencia, y frente a solicitud efectuada por la parte demandante en el sentido de decretar como prueba en esta instancia el cd contentivo de la grabación de la reunión del 17 de junio de 2014, el Despacho advierte que tal petición, como tal, no se enmarca en el supuesto de hecho previsto en el numeral 2.º del inciso 4.º del artículo 212 del CPACA.

En efecto, y como lo aseveró el Tribunal de Cundinamarca en varios de los pronunciamientos citados previamente, los elementos de convicción allegados con el escrito introductor fueron decretados en la audiencia inicial –aunque no se enunciaron uno por uno– y se incorporaron válidamente al expediente en la diligencia de pruebas del 6 de febrero de 2020.

De tal modo, que la discusión planteada con el memorial arrimado en el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, atañe más bien a una discusión sobre la existencia del plurimencionado CD en el cartulario y su valoración en la sentencia, más que a una prueba que no fue decretada.

Sobre este aspecto, debe decirse que con la información que se extrae del decurso procesal no puede conocerse con certeza si el demandante omitió anexar el CD con el escrito de demanda o si este fue extraviado durante el trámite judicial. Lo que sí puede afirmarse, es que el Tribunal de instancia nada expresó sobre la ausencia del documento, sólo hasta que profirió la providencia de mérito, pues en todas las actuaciones se acotó que no se evidenciaban irregularidades, en la medida que habían decretado todas las pruebas documentales que allegaron con el escrito del medio de control, sin que se esbozara sobre alguna pieza faltante, lo que indudablemente llevó al mandatario judicial de la parte activa a creer que el CD sí reposaba en el cartulario.

Nótese que, desde el control temprano del medio de control por parte del despacho sustanciador de primera instancia, se guardó silencio sobre lo que la parte demandante aducía aportaba con la demanda, comoquiera que en ésta se señaló que «[…] Como prueba de lo anterior [Reunión celebrada el día 17 de Junio (sic) de 2014], se aporta CD con grabación de la conversación y transcripción de dicha grabación […]».

Lo mismo ocurrió en la audiencia inicial y de pruebas, en donde en ningún momento se requirió al señor Cortés Pinzón para que se sirviera aclarar la situación anormal que hasta aquel momento se presentaba en el trámite del proceso. En este orden de ideas, se dispondrá la incorporación al proceso del CD contentivo del archivo de audio relacionado en el numeral 91 del líbelo inicial, con el fin de que se pueda efectuar su valoración al momento de emitir la sentencia que ponga fin al proceso.

Lo anterior, por cuanto a la primera instancia le correspondía advertir al señor Oscar Mauricio Cortés Pinzón sobre la inconsistencia en la aportación de la prueba enunciada con el número 91, para que éste brindara oportunamente las explicaciones pertinentes en dicho sentido. No se requerirá ordenar el traslado de tal documento, comoquiera que el memorial dirigido a esta Corporación también fue remitido a la parte demandada y al Ministerio Público, según lo preceptuado por el artículo 201A del CPACA.

De otra parte, y en lo que concierne a la instrucción del testimonio del señor Fabio Flórez Giraldo en esta instancia, se considera que tal circunstancia no se encuadra en la situación descrita en el numeral 2.º del inciso 4.º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, puesto que la negativa de la Magistrada Ponente a permitir el interrogatorio del declarante una vez puesta de presente la grabación de la reunión del 17 de junio de 2014, constituye una providencia que niega la práctica de una prueba, evento que al tenor del numeral 9.º del artículo 243 del CPACA –que regía para el momento de la diligencia– era susceptible del recurso de apelación, el que no fue impetrado en la oportunidad debida, en la medida que se guardó silencio al respecto.

De tal manera, que se negará la petición del decreto y práctica del testimonio del señor Fabio Flórez Giraldo. Finalmente, se le pone de presente a la parte interesada que, si la Subsección considera necesaria la práctica de otras pruebas para emitir pronunciamiento definitivo, se analizará este tema en el momento procesal oportuno y, bajo los presupuestos previstos para la facultad oficiosa.

En conclusión: No se accede a la petición probatoria elevada por la parte demandante, pero se dispondrá la incorporación del CD contentivo de la grabación del 17 de junio de 2014 aportado con el memorial del 8 de septiembre de 2021, a fin de que sea sujeto de valoración en la sentencia que ponga fin a la Litis. En mérito de lo expuesto se, RESUELVE Primero: Ordenar la incorporación del CD contentivo de la grabación del 17 de junio de 2014 aportado con el memorial del 8 de septiembre de 2021, a fin de que sea sujeto de valoración en la sentencia que ponga fin a la Litis, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Negar la solicitud de decreto y práctica del testimonio del señor Fabio Flórez Giraldo, formulada por la parte demandante.

Tercero: Una vez ejecutoriada esta providencia, háganse las anotaciones correspondientes y remítase el expediente a este Despacho, para el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente