CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1o.) de julio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000 2021 10438 01 Referencia: Acción de tutela Actor: JHON JAIRO MÚNERA TESIS: SE MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA Y, EN SU LUGAR, DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.
SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADO PROFESIONAL. LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA APLICÓ LA NORMA VIGENTE PARA EL MOMENTO EN QUE SE CONSOLIDÓ EL DERECHO. NO SE CONFIGURARON LOS DEFECTOS ALEGADOS. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra el fallo de 18 de febrero de 2022, mediante el cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 declaró improcedente la acción de tutela de 1 En adelante SECCIÓN TERCERA. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la referencia. I. – ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JHON JAIRO MUNERA, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, a la seguridad social y a los principios a la seguridad jurídica y a la favorabilidad, los cuales considera vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO2, al haber proferido la sentencia de 27 de mayo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63001 3333 001 2018 00366 01.
I.2.- Hechos Señaló que el 16 de agosto de 2001, ingresó al EJÉRCITO NACIONAL a prestar el servicio militar y a partir del 1o. de junio de 2 En adelante el TRIBUNAL. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003, continuó en la institución como soldado profesional.
Explicó que mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre 20003, el Presidente de la República creó el subsidio familiar para los soldados profesionales casados o con unió marital de hecho vigente, no obstante, dicha disposición fue derogada mediante el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20094. Anotó que mediante el Decreto 1161 de 24 de junio de 20145, el Gobierno Nacional volvió a crear el subsidio de vivienda familiar, pero en una cuantía inferior a la que se había reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Aseguró que mediante sentencia de 8 de junio de 2017, proferida dentro del expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 4 Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 5 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que el 12 de septiembre de 2014 contrajo matrimonio, por lo que le fue reconocido el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de esa anualidad.
Agregó que, en atención a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el 29 de noviembre de 2017, solicitó a su empleador el reajuste del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000. Indicó que ante el silencio de la entidad, en el año 2018 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 63001 3333 001 2018 00366 00, con la finalidad de que se ordenara el reajuste de su subsidio familiar, con base en lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Manifestó que el proceso aludido fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA6 que, mediante sentencia de 4 de marzo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. 6 En adelante el Juzgado. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, a través de sentencia de 27 de mayo de 2021, confirmó la decisión inicial en razón a que, a su juicio, en la medida que contrajo matrimonio con posterioridad al 1o. de julio de 2014, el subsidio familiar debía ser reconocido con base en el Decreto 1161 de esa anualidad y no del Decreto 1794 de 2000.
I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que la providencia cuestionada incurrió en el defecto sustantivo en la medida que no fueron aplicados los efectos “ex tunc” ni las consideraciones de la sentencia bajo la cual fue declarada la nulidad del Decreto 3770 de 2009. Arguyó que el hecho de que en la decisión cuestionada se haya convalidado la aplicación del Decreto 1161 de 2014, relativo al reconocimiento del subsidio familiar en cuantía del 23% del sueldo básico, desconoce las hipótesis que llevaron a que en la sentencia de 8 de julio de 2017, se declarara la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Explicó que en la referida sentencia el Consejo de Estado estimó que 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la expedición del Decreto 3770 de 2009 había constituido un retroceso en los derechos prestacionales de los soldados profesionales.
Apuntó que si bien la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, no se pronunció frente al Decreto 1161 de 2014, sus consideraciones resultan aplicables, en cuanto a que no puede haber una desmejora salarial y prestacional de los soldados profesionales. Argumentó que existe una desigualdad entre los soldados profesionales, porque a algunos con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar les fue reconocido hasta en el 62,5% del sueldo básico, mientras que para otros con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, dicha prestación es menor.
Sostuvo que, para su caso particular, al haber contraído matrimonio el 12 de septiembre de 2014, le fue reconocido el subsidio familiar en cuantía del 23% del salario con base en el Decreto 1161 de 2014, norma que debe ser inaplicada por contener un trato desigual y regresivo. I.4.- Pretensiones 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] 1.
Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia de fecha 27 de mayo de 2021, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual, conforme a la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.
Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados declare la Nulidad de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada Tribunal Administrativo del Quindío que profiera nueva sentencia en la cual se ordene que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación […]”.
I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que la presente acción de tutela carece de relevancia constitucional, porque en síntesis los argumentos que plantea el actor fueron los mismos que formuló y que fueron resueltos en el proceso ordinario origen de la controversia. Sostuvo que, en todo caso, la sentencia cuestionada no adolece de 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguna irregularidad, en razón a que en esta fueron analizados de forma profunda y coherente los requisitos exigidos para el reconocimiento del subsidio familiar reclamado.
Agregó que “[…] si bien se alude a la presunta incursión en un defecto de carácter material o sustantivo de la decisión, resulta evidente que tal apreciación, constituye la inconformidad de la parte actora con la misma que le resultó desfavorable, según el análisis y lo resuelto por el Juez de segunda instancia competente para ello […]”.
Manifestó que en la providencia cuestionada estudió los alcances del fallo del Consejo de Estado que el actor estima como desconocido, para concluir que le era aplicable el Decreto 1164 de 2014, porque había contraído matrimonio durante su vigencia. Afirmó que el fallo se dictó en desarrollo de los principios de autonomía e independencia reconocidos por la Constitución Política y la Ley 270 de 7 de marzo 19967 a los Jueces de la República, para que dentro de los límites de su competencia, analicen y decidan los casos expuestos a su consideración. 7 “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”. 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.2.- El MINISTERIO DE DEFENSA y el JUZGADO, vinculados en calidad de terceros con interés directo en las resultas del proceso, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno frente al fondo del asunto.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 18 de febrero de 2022, la SECCIÓN TERCERA declaró la improcedencia de la acción de tutela en la medida que, a su juicio, los argumentos del actor están encaminados a volver sobre una controversia ya decidida por el juez natural del asunto. Explicó que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por lo que no le corresponde al juez de amparo revisar ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.
Agregó que este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desfavorecida por una decisión proponga una mejor solución al caso.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque, para conceder el amparo pretendido. Explicó que teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en la sentencia del Consejo de Estado en la que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el Decreto 1161 de 2014 es contrario al principio de progresividad por lo que debe ser inaplicado.
Afirmó que dicha tesis fue sostenida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de abril de 20218, proferida dentro del expediente de tutela identificado con el número único de radicación 11001 0315 000 2021 00197 00. Agregó que, de igual forma, dicha tesis fue aplicada por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 29 de abril de 2021, proferida dentro 8 CP Hernando Sánchez Sánchez. 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del proceso identificado con el número único de radicación 11001 3335 008 2019 00223 01.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 27 de mayo de 2021, proferida por el TRIBUNAL dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificado con el número único de radicación 63001 3333 001 2018 00366 01.
A la citada providencia el actor atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo, al haber desconocido las consideraciones y efectos “ex tunc” de la sentencia de 8 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, dentro del expediente 11001 0325 000 2010 00065 00.
Los disensos del actor radican en que, a su juicio, conforme con el precedente que invoca tiene derecho a que se le reliquide el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, este último porque además resulta más favorable que el Decreto 1161 de 2014. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación que la declaró improcedente al estimar que se trata de una reiteración de los mismos argumentos resueltos en el proceso ordinario.
En la impugnación el actor reiteró sus argumentos iniciales y agregó que la tesis que aduce ha sido aplicada por esta Sección y el Tribunal 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo de Cundinamarca al resolver casos similares.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que pese a que el actor alega la configuración del defecto sustantivo, lo cierto es que sus argumentos van dirigidos a proponer la existencia del defecto por desconocimiento del precedente judicial, razón por la que circunscribirá su estudio a este último. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2021, por negar la reliquidación del subsidio familiar del actor con base en el Decreto 1794 de 2000.
La Sala advierte que, contrario a lo señalado por el a quo, la presente acción de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada frente a dichos disensos no proceden recursos 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable9 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad, la Sala hará mención al marco jurídico del defecto alegado, así como al del subsidio familiar de los soldados profesionales, para en seguida resolver el caso concreto. Del desconocimiento del precedente judicial En lo que respecta a este defecto se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.
Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia 9 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional.
En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.
Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente10 […]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.
En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos 10 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial11.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)12. Del régimen del subsidio familiar para soldados profesionales Con base en las facultades otorgadas en la Ley 4ª de 18 de mayo de 199213, el Presidente de la República estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del Decreto 1794 de 2000.
En el artículo 11 del decreto en mención se creó el subsidio familiar como una prestación mensual a la que tendrían derecho los soldados 11 Sentencia T-766 de 2008. Magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Ver sentencia T-292 de 2006. 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesionales casados o con unión marital de hecho.
La norma en comento al respecto preveía: “[…] Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”. La disposición en cita fue derogada con el Decreto 3770 de 2009, con lo que la prestación aludida dejó de ser un beneficio para los nuevos soldados profesionales que se encontraran en las condiciones para percibirla.
Posteriormente, a través del Decreto 1161 de 2014, a partir del 1o. de julio de esa anualidad, el Gobierno Nacional volvió a crear el subsidio familiar para los soldados profesionales que no lo estuvieran percibiendo con forme con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así: “[…] ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 3.
Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto […]”. Ahora bien, mediante sentencia de 8 de junio de 201714, la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por las siguientes razones: “[…] De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.
El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488.
Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, CP César Palomino Cortés, número único de radicación 11001-03-25-000-2010- 00065-00. 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.
Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002.
Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.
Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.
La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. […] En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009 […]”. Corolario a lo anterior, el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo, porque, en la medida que eliminaba el reconocimiento del subsidio familiar a los soldados profesionales, constituía una medida regresiva y carente de legalidad.
Por lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación resolvió “[…] DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional […]”. 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con los efectos de la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc”, mediante auto de 8 de septiembre de 2017, la autoridad judicial al resolver unas solicitudes de aclaración y adición señaló: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”.
(Destacado fuera del texto) En ese orden de ideas, el subsidio familiar se reconoce con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a los soldados profesionales que causen el derecho hasta el 1o. de julio de 2014, fecha a partir de la cual entró a regir el Decreto 1161 de esa anualidad, sin que este, hasta el momento haya sido suspendido, anulado, subrogado o derogado.
Caso concreto En el presente caso el actor adujo que el TRIBUNAL desconoció los efectos “ex tunc” y las consideraciones de la sentencia mediante la 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual fue declarada la nulidad del Decreto 3770 de 2009, porque su subsidio familiar debe ser reconocido con base en el Decreto 1794 de 2000, en razón a que es más favorable que el Decreto 1161 de 2014.
En la sentencia de 27 de mayo de 2021 cuestionada, el TRIBUNAL negó la reliquidación del subsidio familiar del actor por las siguientes razones: “[…] 7.4. En el caso concreto se confirmará el fallo de primera instancia que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en la forma pedida por el demandante, pues es claro que al contraer matrimonio con posterioridad al 01 de julio de 2014, la norma que guía el asunto es el Decreto 1161 de ese año y no el Decreto 1794 de 2000.
De acuerdo con las probanzas obrantes en el proceso, la Sala encuentra acreditado que el demandante prestó servicio militar en el Ejército Nacional desde el 16 de agosto de 2001 y posteriormente fue incorporado como soldado profesional desde el 15 de julio de 200321. Contrajo matrimonio con la señora Sandra Milena Gallego Cárdenas el día 12 de septiembre de 201422 y presentó derecho de petición el día 29 de noviembre de 2017 ante la entidad demandada, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad (tema que no fue objeto del recurso de apelación, razón por la cual, se itera, esta Sala no se pronunciará al respecto), así como el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, por ende, el reajuste e indexación de las prestaciones sociales y el pago de los intereses moratorios de las sumas reclamadas.
El 18 de abril de 2018, acudió por escrito al Comandante del Ejército Nacional – Dirección de Personal – Sección Nómina, para que se le diera respuesta al derecho de petición. 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante oficio No. 20183171008551 del 29 de mayo de 2018, el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Comando de Personal – Dirección de Personal, a través del Oficial Sección Nómina, respondió negativamente la petición de reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad solicitada por el demandante, guardando silencio frente a la solicitud de reliquidación del subsidio familiar, reposando no obstante a folio 17 del archivo 01Demanda, oficio del 9 de agosto de 2018 emanado del Comando de Personal del Ejército Nacional, en el que se consigna que: “Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidenció que al SLP JHON JAIRO MUNERA se le reconoció el 23% del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal N° 1073 del 30 de Enero de 2015, con novedad fiscal de fecha 10 de octubre de 2014 discriminado así: 20% corresponde al matrimonio con la señora SANDRA MILENA CÁRDENAS GALLEGO. 3% al menor hijo, JHON ESTEBAN MUNERA CÁRDENAS”.
Luego de lo descrito, esta Sala de decisión encuentra ajustado a derecho lo decidido por la A quo consistente en no declarar la nulidad del acto administrativo demandado en cuanto a la negativa de la entidad demandada en reconocer y ordenar el pago mensual del subsidio familiar como lo pidió el demandante, esto es, con base en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que en su momento lo reconoció a los soldados profesionales de las FF.MM casados o con unión marital de hecho vigente, norma que posteriormente fue derogada por el Decreto 377027 desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en que entró a regir, dejando el subsidio familiar a reconocer sólo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo y es claro que el demandante, como se indicó en precedencia, le fue reconocido el 23 de enero de 2015 cuando regía el Decreto 1161 del 2014, con novedad fiscal al 10 de octubre de 2014, atendiendo a que había contraído nupcias el 12 de septiembre de ese año, esto es, posteriormente al 01 de julio de 2014, fecha de la entrada en vigencia de la última norma mencionada y la solicitud de reconocimiento y pago de tal emolumento la efectuó el 29 de noviembre de 2017.
En ese orden de ideas, tampoco resulta acertado como parece entenderlo la apoderada del demandante que los efectos ex tung lo favorecen (desde siempre o se retrotrae desde el momento de expedición del acto) de nulidad de la derogatoria de esa disposición declarada por el Consejo de Estado mediante 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del 8 de junio de 201730, al considerarse regresiva por afectar el derecho al trabajo y a la seguridad social de los integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, contraria a la Constitución Política31, y al haberse revivido el artículo 11 del Decreto 1794 de 200032, pues esa circunstancia, a juicio de esta Sala, no afecta la situación particular y concreta del demandante, en razón a que la norma vigente para el momento en el cual le fue reconocido tal emolumento (subsidio familiar) por haber cumplido con los requisitos exigidos fue el Decreto 1161 de 2014 y no la disposición que ingresó de nuevo al ordenamiento jurídico (art. 11 del Decreto 1794 de 2000).
En otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014, como ocurrió con el demandante […]”. Conforme con la transcripción en cita se advierte que el TRIBUNAL determinó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, sino conforme con el Decreto 1161 de 2014, porque su matrimonio acaeció cuando este ya estaba en vigencia. Para tal efecto, encontró que el actor había contraído matrimonio el 12 de septiembre de 2014, esto es, con posterioridad al 1o. de julio de esa anualidad, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161. 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, la autoridad judicial accionada determinó que no era acertada la posición del actor, según la cual los efectos “ex tunc” de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 lo favorecían, porque esa circunstancia no afectaba su situación particular, en razón a que su derecho se consolidó durante la vigencia del Decreto 1161 de 2014 y no en la del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, incluso con el nuevo ingreso de este al ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que el TRIBUNAL no desconoció la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 dado que, por el contrario, dicha autoridad tomó en consideración, no solo la anulación de dicha norma, sino también la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000. Situación distinta es que el actor pretenda que con base en la sentencia de anulación del Decreto 3770 de 2009, se extienda la vigencia del Decreto 1794 de 2000 más allá del 1o. de julio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, situación que no fue dispuesta en la providencia que invoca como desconocida. 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, como se indicó en precedencia conforme con la sentencia de anulación del Decreto 3779 de 2000 y en el auto de 8 de septiembre de 2017, en el que fueron resueltas las solicitudes de aclaración y adición a dicha decisión, es claro que las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobraron vigencia “[…] respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014[…]”, esto es, hasta el 1o. de julio de esa anualidad.
Así entonces, como quiera que el actor consolidó el derecho a percibir el subsidio familiar, a partir del momento en que contrajo matrimonio, esto es, desde el 12 de septiembre de 2014, resultaba razonable que la autoridad judicial accionada aplicara la norma vigente para ese momento, esto es, el Decreto 1161 de esa anualidad. Frente a los reproches que el actor hizo en relación con la forma en que está configurado el subsidio familiar en el Decreto 1161 de 2014, la Sala destaca que, además de que dicha norma está vigente, goza de presunción de legalidad, por lo que los reparos que pueda tener contra el mismo son susceptibles de ser formulados a través del 33 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control de nulidad respectivo.
Ahora bien, en relación con la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por esta Sección dentro del expediente de tutela identificado con el número único de radicación 11001 0315 000 2021 00197 00, la Sala advierte que el presente caso difiere al resuelto en dicha oportunidad, puesto que en la providencia aludida se estudió un caso en el que la autoridad judicial allí accionada había avalado la aplicación del Decreto 1161 de 2014 frente a un soldado profesional que había contraído matrimonio el 12 de agosto de 2009, fecha para la cual, estaba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conforme con la sentencia de anulación del Decreto 3770 de 2009.
Al respecto en la sentencia de 8 de abril de 2021 aludida, esta Sala señaló: “[…] 65. Al revisar los supuestos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el señor Santiago Salazar Chamorro i) ingresó a prestar el servicio militar el 26 de junio de 2002 y como soldado profesional el 15 de octubre de 2004, hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; y ii) contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009; lo cual conduce a la Sala a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo cual lo hacía acreedor de dicha prestación a partir del 12 de agosto de 2009. […] 34 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.
De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (12 de agosto de 2009) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. […] 70.
Ahora bien, frente al argumento del Tribunal según el cual el señor Santiago Salazar Chamorro ya gozaba de la prestación económica objeto de debate de conformidad con el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, dicha afirmación no tiene asidero jurídico, por cuanto, como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, esto es, el 12 de agosto de 2009, fecha en la cual celebró su matrimonio […]” Corolario a lo anterior, es claro entonces que la providencia en cita no es aplicable al presente asunto, dado que en esa oportunidad fue resuelta una situación diferente a la del actor.
Por otro lado, en relación con la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA a la que el actor hizo referencia en su impugnación, la Sala advierte que no se hará mayor análisis al respecto dado que, incluso si dicha decisión pudo haber 35 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sido proferida bajo la tesis que aduce, lo cierto es que la misma no goza de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se tratan de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales, por lo que resulta evidente que la autoridad judicial accionada no estaba supeditada a seguir los mismos lineamientos.
De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así las falencias que alega. Así entonces, la Sala modificará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia para, en su lugar, denegar el amparo solicitado como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A: 36 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 110010315000 2021 10438 01 ACTOR: JHON JAIRO MÚNERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, para en su lugar, DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de día 1o. de julio de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.