1 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Accionante: Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios del Sector Rural, Urbano y Centros Poblados de Güepsa, Sociedad Anónima por Acciones Simplificada de Alcantarillado, Aseo Rural y Urbano del Municipio de Güepsa - Santander - EPSG S.A.S. E.S.P. Accionado: Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander Tesis: La acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad cuando el demandante no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley para la defensa de sus derechos ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de todo lo actuado en el proceso de radicación número 68679 33 33 001 2022 00009 01, tramitado ante el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander.

Lo anterior por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa como consecuencia de no haber sido vinculada a dicho proceso, consistente en un medio de control de nulidad presentado en contra del Acuerdo Municipal No. 011 del 12 de julio de 2021, a través del cual el Concejo de ese ente territorial autorizó al alcalde de Güepsa para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. La Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios del Sector Rural, Urbano y Centros Poblados de Güepsa, Sociedad anónima por acciones simplificada de Alcantarillado Aseo Rural y Urbano del Municipio de Güepsa - 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santander - EPSG S.A.S. E.S.P., a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Para el efecto formuló las siguientes pretensiones: “IV. PETICIONES: Conforme las anteriores situaciones fácticas, se depreca:

PRIMERO: Que se tutele los derechos de DEBIDO PROCESO y DEFENSA a favor de la suscrita Empresa que represento y que a la postre tiene un plus especial de protección constitucional e inclusive convencional en el marco del tema de referencia como son servicios públicos esenciales.

SEGUNDO: Que en consecuencia se DECLARE LA NULIDAD de todo lo actuado dentro del proceso de simple nulidad adelantado bajo el radicado No. 68679333300120220000900 por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de San Gil, así como 68679333300120220000901 en segunda instancia adelantado por el Tribunal Administrativo de Santander y se ordene rehacer las actuaciones con la vinculación de la suscrita Empresa”1. 1.2.

Como fundamento de las anteriores solicitudes, indicó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por dos (2) razones: (i) que debiendo ser vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario o cuasinecesario, eso no ocurrió; (ii) que en el fallo de segunda instancia se le equipara a sociedad de economía mixta, cuando es una empresa prestadora de servicios públicos conformada como sociedad por acciones simplificadas.

En cuanto a la primera, explicó que al derivarse su creación del acto administrativo demandado, debió ser vinculada al proceso ordinario, del que se enteró como consecuencia de publicaciones en efectuadas por ciudadanos del municipio en redes sociales y al que no ha podido tener acceso a través de SAMAI. Adicionalmente, aseguró que también debió vincularse a la Superintendencia de Servicios Públicos ya que si del fallo se podía desencadenar consecuencias para una empresa de servicios públicos, era necesario que se acudiera al trámite contemplado en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 sobre liquidación, pues “una Empresa de Servicios Públicos ya constituida como entidad COMERCIAL no puede desaparecer de la noche a la mañana”2. 1 Folios 12 a 13 del escrito de la demanda, visible en el índice 2 de SAMAI. 2 Folio 4 ibidem. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la segunda, transcribió apartes del fallo de segunda instancia sobre “la autorización especial para la creación de sociedades de economía mixta”3, institución diferente a su naturaleza, que es la de una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida como sociedad por acciones simplificada.

Sobre ese punto citó apartes del documento de radicado núm. 20214374211551 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el que se indica que para efectos de la constitución de empresas como esa, además de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1992, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Código de Comercio.

Así, indicó que el hecho de que el fallo de segunda instancia, a través del cual se declaró la nulidad del Acuerdo que dio lugar a su creación, se centrara en una figura jurídica diferente a la que se utilizó para so constitución, implica una vulneración a sus derechos fundamentales. Posteriormente, señaló que fue registrada ante la Cámara de Comercio el 20 de octubre de 2022, fecha desde la cual adquirió personería jurídica y comenzó a operar la prestación de los servicios públicos de alcantarillado y aseo de Güepsa, que se encuentra en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS.

De ahí, aseveró que no solo son sus derechos los que se vulneraron, sino también los de la población, que ve afectada la prestación del servicio; así como los de sus empleados, quienes no cuentan con otras fuentes de empleo ni estabilidad laboral y son, en su mayoría, cabeza de familia, a quienes tendría que terminarles los contratos de manera anticipada.

Ahora bien, al referirse a los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, (i) indicó que el asunto es relevante constitucionalmente porque en la totalidad del trámite del proceso que ataca, se vulneraron sus derechos fundamentales debido a que no se le hizo parte del proceso, pese a que el mismo terminó con la declaratoria de nulidad del acto a través del cual fue creada.

Adicionalmente, el ad quem desconoció su existencia, así como las consecuencias jurídicas de esa declaratoria de nulidad, pues todas las actuaciones posteriores encuentran afectada su validez. En este punto, indicó que el Tribunal desconoció el precedente de esta Sección, en el proceso de radicación 2011-00163, fallado el 18 de julio de 2019, con ponencia de la Magistrada Peña Garzón, según la cual los efectos de la nulidad decretada son ex tunc, es decir, no se irradian en perjuicio de la validez de las situaciones consolidadas, sino que los actos administrativos particulares y las 3 Folio 5 ibidem. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones especiales materializadas en el marco de su objeto y ámbito de aplicación, se mantienen intactos.

En esa línea, enlistó las situaciones ya consolidadas que el fallo de segunda instancia desconoció, entre las que se encuentran las inversiones en infraestructura, su reconocimiento como empresa prestadora de servicios públicos, el aporte accionario, los contratos celebrados con mil setenta y uno (1071) usuarios y la contratación de personal.

Prosiguió, señalando que (ii) carece de otro medio de defensa para atacar el fallo de segunda instancia, pues no hizo parte del proceso en el que se profirió. En lo que hace a la (iii) inmediatez, adujo que tuvo conocimiento de la providencia atacada el 24 de noviembre de 2023, fecha en la que le fue notificada a las partes, por lo que se encuentra en tiempo (el escrito de la demanda tiene fecha del 30 de noviembre de 2023).

Frente a la (vi) irregularidad procesal, aseveró que el hecho de que no se le haya vinculado al proceso siendo litisconsorte necesario o cuasinecesario la configura. En ese orden, citó el artículo 61 del Código General del Proceso (en adelante CGP) y, si bien aclaró que el acto demandado en el proceso ordinario únicamente dio una autorización al alcalde, lo cierto es que a través de actos posteriores se dio lugar a su funcionamiento y que por eso debió ser informada de la existencia del proceso, máxime cuando el fallo de segunda instancia se centró en el tipo de sociedad que fue constituida.

En este punto indicó que el juez tampoco ordenó su presencia en el proceso al admitir la demanda. Posteriormente, citó el artículo 62 del CGP sobre litisconsortes cuasinecesarios, aquellos titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extienda efectos jurídicos de la sentencia, para poner de presente que no pudo intervenir en el proceso ordinario por no conocer de su existencia. Por lo que hace a (v) la identificación de los hechos que generan la vulneración, así como los derechos cuya conculcación se alega, adujo que el escrito de la demanda cumple con esos requisitos, así como con que (vi) no se presenta contra sentencias de tutela.

Al referirse a los requisitos específicos de procedibilidad, enlistó dos (2): (a) violación directa de la Constitución respecto de su derecho fundamental al debido proceso y (b) desconocimiento del precedente, haciendo referencia a la postura del Consejo de Estado que reseñó cuando sustentó la relevancia constitucional de este proceso. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. El proceso de la referencia fue admitido mediante proveído del 6 de diciembre de 20234 2.2. El Presidente del Consejo de Güepsa solicitó negar las pretensiones de la demanda5. Ello al considerar que con su conducta, ni por acción ni por omisión, amenazó o vulneró los derechos fundamentales que la accionante considera conculcados.

Observó que el trámite del proceso ordinario fue efectuado en aplicación de las normas procesales correspondientes y de forma rigurosa. También señaló que la solicitud de amparo es improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, pues no puede admitirse como medio judicial alternativo, adicional o complementario. Así, indicó que la accionante puede interponer las “acciones civiles de imposición de servidumbre que son del conocimiento del juez ordinario, autoridad plenamente dotada de las facultades y poderes para resolver la controversia de manera definitiva y permanente”6. 2.3.

La ciudadana Tatiana Johanna Kwan Acosta allegó memorial en el que solicitó que la solicitud de amparo de la referencia sea negada, al considerar que la acción de amparo resulta improcedente para atacar sentencias proferidas en sede del medio de control de nulidad. En este punto, citó radicado número 11001 03 15 000 2023 03672 00 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Chávez García. Igualmente, señaló que en ese proceso, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo precisó que al tratarse de procesos en los que la discusión es de puro derecho, esto es, en donde únicamente se analiza la legalidad de un acto administrativo, la sentencia que se produce no tiene la virtualidad de amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales.

Postura que comparte la Corte Constitucional en la sentencia SU- 391 de 2016. 4 Índice 5 de Samai. 5 Índice 10 ibidem. 6 Folio 4, informe obrante en el índice 10 de Samai. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de San Gil, el Tribunal Administrativo de Santander, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los demás interesados en las resultas del proceso guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral tercero del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 20217, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

Hechos relevantes 3.2.1. A través del Acuerdo Municipal No. 011 del 12 de julio de 2021, el Concejo de Güepsa autorizó al alcalde de para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal. 3.2.2. En contra de ese acto administrativo se presentó el medio de control de nulidad, que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de San Gil, quien negó las pretensiones de la demanda, y en segunda, por el Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que revocó el fallo del a quo y decretó la nulidad del mencionado acuerdo. 3.2.3.

Inconforme con esa decisión, la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Sector Rural, Urbano y Centros Poblados de Güepsa, Sociedad anónima por acciones simplificada de Alcantarillado Aseo Rural y Urbano del Municipio de Güepsa - Santander - EPSG S.A.S. E.S.P., interpuso la acción de tutela de la 7 “Artículo 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015.

Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: (…) 7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.

(…)” 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 3.3. Planteamiento De acuerdo con lo expuesto en la demanda y los informes de contestación, lo que observa la Sala es que hay controversia sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la parte actora, pues para la accionante, debió ser vinculada en calidad de litisconsorte necesario o cuasinecesario al proceso de nulidad objeto de controversia.

Asimismo, cuestionó que en la providencia enjuiciada se la equiparó a una sociedad de economía, cuando en realidad es una empresa prestadora de servicios públicos conformada como sociedad por acciones simplificada. Por su parte, para el Presidente del Concejo de Güepsa y la ciudadana Tatiana Kwan, la solicitud de amparo es improcedente, para el primero porque considera que el proceso se tramitó de conformidad con la normativa aplicable y la accionante no agotó los mecanismos de defensa judicial a su alcance, para la segunda porque no procede en contra de sentencias emitidas en procesos de nulidad simple, debido a que en estas no existe la virtualidad de vulnerar derechos fundamentales dado que el estudio que se hace es de mera legalidad.

De manera a resolver dichos interrogantes, tendrá que evaluarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la petición de amparo, particularmente el de subsidiariedad. 3.4. De la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable8.

La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones a dicho principio: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable10. 3.4.1.

Pues bien, lo que evidencia la Sala es que la actora no ha hecho uso los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico antes de acudir al presente mecanismo constitucional. En efecto, de la lectura de las pretensiones de la demanda, lo que se advierte es que busca que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso identificado con número 68679 3333 001 2022 00009 01, dado que no fue vinculada a éste pese a que tenía la condición de litisconsorte necesaria o cuasinecesaria, circunstancia que, en su criterio, derivó en un desconocimiento de su derecho al debido proceso y de la garantía de defensa. 8 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 9 Sentencia T-396 de 2014.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Sentencia T-150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo ello así, es oportuno destacar que según el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso11 aplicable al trámite ordinario por la remisión dispuesta en el artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA)12, un proceso es nulo cuando no se practica la notificación del auto admisorio a las personas que deban ser citadas como partes.

Por su parte, el artículo 134 del CGP prevé que las nulidades podrán alegarse en “cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. Por ende, a juicio de la Sala la actora sí estaba habilitada para solicitar la nulidad del proceso cuando se enteró de la expedición del fallo de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, sin que así lo hubiera hecho.

En ese mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 2 de diciembre de 2021, en la que declaró la improcedencia de una acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones: “Alega la sociedad accionante que, en su caso, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues en su calidad de contratista con Ecopetrol y, por tanto, sujeto pasivo de la contribución por contratos de obra pública, se le debieron notificar las actuaciones administrativas relacionadas con el contrato 4017922 del 6 de mayo de 2008 y, además, ser vinculado al proceso contencioso administrativo para que hubiera podido presentar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra.

De manera específica, controvierte la existencia de un defecto procedimental, fundamentado en que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Ecopetrol no era posible decidir de mérito, toda vez que con respecto de los contratistas que suscribieron los contratos de obra pública con dicha entidad se configuraba un litisconsorcio necesario y, en términos de lo dispuesto en el artículo 61 del CGP, era obligación integrar debidamente el contradictorio; y, además, que los contratistas debieron vincularse al trámite, en atención a que sus intereses se vieron gravemente afectados con el cambio jurisprudencial, al deber ahora concurrir al pago de la obligación tributaria sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Pues bien, revisadas las circunstancias del caso, se advierte que, contrario a lo referido por el juez de primera instancia, la sociedad accionante cuenta con 11 “Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” 12 “Artículo 208.

Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente.” 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otros medios de defensa judicial para controvertir lo aquí suscitado, pues además del incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y 135 del CGP, también puede acudir, en su defecto, al recurso extraordinario de revisión estipulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, según se pasa a exponer: En el numeral 8 del artículo 133 del CGP, se dispone claramente que el proceso es nulo, en todo o en parte, «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado»; y de acuerdo con el artículo 134 del CGP, «las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella», lo que quiere decir que, en el caso, la sociedad accionante podía acudir al incidente de nulidad, luego de que tuvo conocimiento de la sentencia del 18 de febrero del 2021, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.”13 (Subrayas de la Sala). 3.4.2.

De otro lado, como la accionante alega que con la sentencia de segunda instancia se vulneró su derecho al debido proceso y la garantía del derecho a la defensa, es preciso indicar que ésta cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir esa decisión con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-090 de 2018, se remite a lo expuesto por ella misma en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de diciembre de 2021. Proceso radicado número 11001 03 15 000 2021 05537 01. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho” 14.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)15”.

Dicha regla fue reiterada en la reciente sentencia SU-026 de 2021, donde la Corte determinó la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad, indicando que el recurso extraordinario de revisión se trata de un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Allí indicó: “(…) Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho 14 Referencia: Expediente T-6.406.743 (M. P. Alberto Rojas Ríos) 15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”16. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” 17, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)”. En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso. Para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en 16 Corte Constitucional.

Sentencia SU026 del 5 de febrero de 2021. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger 17 Expediente rad. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente rad. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016- 00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso18 Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo19 es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26, se indicó cómo20, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: 18 En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358- 00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. 19 Ibídem. 20 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001- 03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…]21 En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; 21 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”22 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas y negrillas de la Sala).

En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, e invoca y sustenta elementos de su núcleo fundamental, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Ello, teniendo en cuenta que la tutela está instituida como un mecanismo residual para amparar derechos constitucionales fundamentales, y ya la jurisprudencia ha señalado que el derecho al debido proceso constitucional (Art. 29 de la Carta Política), que se considere violado o amenazado por sentencia que no tenga apelación, puede ser protegido mediante dicho recurso. 3.4.3.

Por lo anotado, y sin que sea necesario descender en otras consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, comoquiera que la parte actora no agotó los mecanismos de defensa judicial idóneos antes de acudir a la presente petición de amparo. 22 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 07288 00 Demandante: EPSG S.A.S. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios del Sector Rural, Urbano y Centros Poblados de Güepsa, Sociedad Anónima por Acciones Simplificada de Alcantarillado, Aseo Rural y Urbano del Municipio de Güepsa - Santander - EPSG S.A.S. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 1 de febrero de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.