Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 (2329-2023)1 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones2 Tema: reliquidación pensión de jubilación. Subtema 1.

Régimen especial de la rama judicial regulado en el Decreto 546 de 1971. 2. Ingreso base de liquidación. 3. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Orlando López Bernal es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 prestó sus servicios en varias entidades públicas, entre ellas, la Fiscalía General de la Nación en los últimos 10 años de servicios; por consiguiente, solicita la reliquidación de la pensión con la aplicación integral del Decreto Ley 546 de 1971, con la asignación más alta del último año de servicios.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda3 1. Por medio de escrito presentado4 por el señor Orlando López Bernal, por conducto de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad 1 Expediente digital 2 En lo que sigue Colpensiones. 3 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), documento 007. DEMANDA 4 24 de enero de 2017 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y restablecimiento del derecho, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se señalan: 2.1.1.

Pretensiones5 2. El demandante solicitó la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos expedidos por Colpensiones que le negaron la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada del último año de servicios que transcurrió del 1° de abril de 2015 al 31 de marzo de 2016, con todos los factores salariales devengados: 3.

Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 2015, expedida por el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, que otorgó una pensión de jubilación. 4. Resolución VPB 7258 del 12 de febrero de 2016, proferida por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones, que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 2015. 5.

Resolución GNR 88511 del 29 de marzo de 2016, dictada por el gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, que reliquidó y ordenó la inclusión en nómina de la pensión reconocida al señor Orlando López Bernal. 6. Resolución VPB 23499 del 31 de mayo de 2016, firmada por la vicepresidenta de beneficios y prestaciones de Colpensiones que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 88511 del 29 de marzo de 2016, en el sentido de modificarla para reliquidar la pensión. 7.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971, liquidada con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio comprendido del 1° de abril de 2015 al 31 de marzo de 2016, con todos los factores salariales; ii) el pago de las diferencias de las mesadas pensionales adeudadas por concepto de la reliquidación desde el 1 de abril de 2016; iii) la indexación de las sumas debidas y el pago de intereses moratorios; iv) condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 8.

Como pretensión subsidiaria pidió la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicios, que cursó del 1 de abril de 2015 al 31 de marzo de 2016. 2.1.2. Hechos 9. La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 10. Orlando López Bernal nació el 8 de agosto de 1951 y acumuló 1622 semanas cotizadas.

Prestó sus servicios en el sector público en la Fiscalía General de la Nación, 5 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), documento 007. DEMANDA Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados por un término de 20 años y 10 meses, así como, en la Contraloría General de la República y en la Cámara de Representantes. 11.

Colpensiones, a través de la Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 2015 reconoció una pensión vitalicia de vejez, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, liquidada con los aportes efectuados en los últimos 10 años de servicios. 12. El ente de previsión mediante la Resolución VPB 7258 de 12 de febrero de 2016, resolvió el recurso de apelación parcial contra la Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 2015.

En relación con la aplicación del Decreto 546 de 1971 se negó lo pedido al considerar que no alteraba el valor de la mesada. En efecto, indicó que «se procederá a conceder la reliquidación de la prestación con los últimos 10 años bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 haciéndole saber al afiliado que la prestación también se estudió bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, sin embargo, el valor de la mesada es igual a la otorgada». 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación6 13. En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 23, 25, 26, 29 y 48. El Acto Legislativo 01 de 2005. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. La Ley 33 de 1985. Los Decretos 3131, 3382 y 3900 de 2008. El Decreto 0382 de 2013.

El Decreto 546 de 1971. 14. Al explicar el concepto de violación el accionante expuso los siguientes argumentos: 15. Las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, comoquiera que la pensión reconocida al accionante no se podía liquidar acudiendo a la Ley 100 de 1993, sino con la aplicación integral del artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971, teniendo en cuenta la asignación salarial más elevada devengada en el último año de servicios, comprendido entre el 1° de abril de 2015 y el 31 de marzo de 2016, con la inclusión del salario, gastos de representación, vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación judicial, bonificación por actividad judicial y las primas de servicios, navidad y vacaciones. 16.

Colpensiones aceptó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que, en virtud del principio de favorabilidad debió reconocer y liquidar la pensión en los términos previstos en el Decreto Ley 546 de 1971, dado que acreditó más de 20 años vinculado como empleado público de la Fiscalía General de la Nación. 6 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), documento 007.

DEMANDA Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17. En su caso no son aplicables los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, por constituir un retroceso en el reconocimiento de los derechos laborales que tienen el carácter de irrenunciables. 18.

El precedente jurisprudencial vigente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para el momento en que se causó el derecho a la pensión de jubilación determina la aplicación del principio de favorabilidad y, en consecuencia, de la norma anterior en su integridad, para definir el ingreso base de liquidación. 2.2. Contestación de la demanda7 19.

Colpensiones, a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones: 20. La pensión se debe liquidar solamente con los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado aportes, y el actor como beneficiario del régimen de transición se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, acorde con la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional. 21.

La pensión reconocida al accionante no se puede reliquidar con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios del empleado público, toda vez que el ingreso base de liquidación se rige por la Ley 100 de 1993. 22. Los únicos factores salariares que se deben tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones. 23.

La aplicación del Decreto Ley 546 de 1971 para que se reliquide la pensión con la asignación más alta del último año de servicios, es una pretensión sin vocación de prosperidad en la medida en que para los beneficiarios del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación se rige por esta normativa, que prevé el cálculo pensional con los salarios cotizados en los últimos 10 años y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 24.

Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción, buena fe y compensación. 2.3. Sentencia de primera instancia8 25. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 10 de diciembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 2015 y la nulidad de las Resoluciones VPB 7258 del 12 de febrero de 2016, GNR 88511 del 29 de marzo de 2016 y VPB 23499 del 31 de mayo de 2016, por medio de las cuales se negó la reliquidación y pago de la pensión reconocida al actor. 26.

Como consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el promedio 7 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), documento 016 CONTESTACION DEMANDA 8 Ibidem. 047 SENTENCIA Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado en el tiempo que le hiciere falta para obtener el reconocimiento de la pensión (10 años), asignación básica, bonificación por servicios y gastos de representación, previstos en el Decreto 1158 de 1994, la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial.

Dispuso que las sumas deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA. Se negaron las demás pretensiones de la demanda. 27. Como fundamento de la decisión señaló lo siguiente: 28. En cuanto a los hechos relevantes explicó que el demandante nació el 8 de agosto de 1951 y prestó sus servicios en el sector público, en especial en la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de mayo de 1995 hasta el 31 de marzo de 2016. 29.

Colpensiones, mediante la Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 2015, reconoció la pensión de jubilación al actor, cuya efectividad se condicionó al retiro del servicio y se liquidó en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994. En el régimen pensional aplicable se precisó que correspondía a la Ley 33 de 1985 y la tasa de reemplazo fue del 75%.

La pensión fue reliquidada a través de las resoluciones VPB 7258 del 12 de febrero de 2016 y VPB 23499 del 31 de mayo de 2016. 30. Citó la sentencia del Consejo de Estado del 12 de septiembre de 20149, que aplicó el Decreto Ley 546 de 1971 a una exfuncionaria de la rama judicial que fue designada en la jurisdicción en el año 2008, de modo que no estaba vinculada antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993.

Se consideró que por haber completado 10 años de servicios en la rama judicial y en la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta situación la habilitaba para ser destinataria del régimen especial de la rama judicial. 31. Con fundamento en la referida sentencia del Consejo de Estado, el Tribunal concluyó que Orlando López Bernal al haber ingresado a la Fiscalía General de la Nación el 1° de mayo de 1995, sí le era aplicable el Decreto Ley 546 de 1971 para el reconocimiento de su derecho pensional, al entender que no era «conditio sine qua non» para aplicar el régimen especial de la rama judicial, el haber estado vinculado en la rama judicial o el ministerio público a 1° de abril de 1994». 32.

Ahora bien, en lo que concierne a los factores salariales, el Tribunal acudió a la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional contenida en las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, así como a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 11 de junio de 202010 relativa al IBL en el régimen especial de rama judicial.

Por tanto, concluyó que procedía la liquidación con la inclusión de los siguientes factores salariales de los 10 años que corrieron del 2006 al 2016: asignación básica, bonificación por servicios y gastos de representación, previstos en el Decreto 1158 de 1994, así como, la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-00632-01(1434-14), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020 CE-SUJ-S2-021-20, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 33. En este orden de ideas, precisó que los únicos factores salariales que se debían incluir en el IBL de la pensión de jubilación son aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-17). 34.

No operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas porque se presentó la solicitud de reliquidación pensional el 19 de enero de 2016, la efectividad de la pensión fue desde el 1 de abril de 2016 y la demanda se instauró el 24 de enero de 2017. 35. Se abstuvo de condenar en costas, pues no se encontraron configurados los elementos que justificaran razonablemente la imposición. 2.4.

Los recursos de apelación 2.4.1. Parte actora11 36. El demandante presentó recurso de apelación estrictamente parcial para que se revoque la decisión de primera instancia que negó la reliquidación de la pensión con el salario más alto devengado en el último año de servicios, conforme el Decreto 546 de 1971, según los siguientes razonamientos: 37.

En cuanto al ingreso base de liquidación se deben aplicar a los principios de inescindibilidad normativa, favorabilidad, progresividad e igualdad para el reconocimiento de las pensiones en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que permite aplicar integralmente el Decreto 546 de 1971. 38. El derecho pensional del actor se consolidó antes de que se expidiera la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en el proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, por esta razón no debió tener aplicación retroactiva, para desfavorecer los intereses del pensionado. 39.

Las primas de servicio, de navidad y de vacaciones son factores salariales e integran el ingreso base de liquidación, por ello, deben incluirse en la reliquidación pensional. 2.4.2. Parte demandada12 40. Colpensiones interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 41. El Tribunal desconoció los artículos 281 del Código General del Proceso relativo a la congruencia de la sentencia, y 187 del CPACA, porque no efectuó un estudio crítico de las pruebas, y reprochó que «no realizó un análisis serio de las circunstancias fácticas atemperadas al marco jurídico aplicable al caso concreto […] lo que hace de suyo el abierto desconocimiento del principio de congruencia y coherencia». 11 Ibídem 052.

RECURSO DE APELACIÓN 12 Idem 050. RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 42. El actor no es beneficiario del régimen especial de la rama judicial regulado en el Decreto 546 de 1971, en la medida en que el a quo no hizo un estudio adecuado de las circunstancias fácticas acorde con el marco jurídico aplicable al caso concreto. 3.

Trámite procesal en segunda instancia 43. Conforme con el numeral 3° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 44. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 45. Se circunscribe a establecer, según lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra el fallo de primera instancia, si procede la reliquidación de la pensión del actor con la asignación más alta devengada en el último año de servicios, de conformidad con la aplicación integral del Decreto Ley 546 de 1971, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, o si el ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 de la misma ley. 3.2.1.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial sobre el IBL 3.2. Ingreso base de liquidación en el régimen especial de jubilación para la Rama Judicial y el Ministerio Público 46. La sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, emitida por la Sección Segunda de esta corporación, estableció directrices claras sobre el ingreso base de liquidación en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, conforme al Decreto Ley 546 de 1971.

Esta providencia abordó los requisitos que se deben reunir para adquirir el derecho pensional bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial, tales como edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo, ingreso base de liquidación y factores de liquidación, en los siguientes términos13, así: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017).

Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;14 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, sí le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público. 3.3.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 47. La sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Dicha providencia abordó el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, quienes se pensionaron conforme la Ley 33 de 1985, y a partir del establecimiento de unas reglas y subreglas determinó el periodo para liquidar la pensión, así como los factores salariales que se deben incluir. 48.

También aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido que para la liquidación de las pensiones, únicamente se considerarán los factores sobre los cuales 14 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cada persona haya realizado las cotizaciones. En cuanto a los factores salariales se especificó que el criterio interpretativo de la sentencia del 4 de agosto de 2010 no estaba acorde con la voluntad de legislador, quien enlistó los factores de la base de liquidación pensional, así: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

(Texto en negrilla es propio de la providencia). 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base15. 3.3.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de la Contraloría General de la República 49. La sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 202016, que estudió la normativa especial de la Contraloría General de la República contenida en el Decreto 929 de 1976, hizo un énfasis especial en el cambio que implicó el Acto Legislativo 01 de 2005 al resaltar que se estaba ante una gran preocupación sobre la financiación de las pensiones y la responsabilidad del Estado de garantizar la sostenibilidad financiera, respetando los derechos adquiridos.

De ahí que se determinara la equivalencia que debe existir entre los aportes y la pensión. 50. En este orden ideas, la Sección Segunda sentó jurisprudencia en el sentido de que «el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». 3.4.

Conclusión sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con las reglas de unificación de las sentencias que estudiaron el ingreso base de liquidación para los pensionados acorde con la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 546 de 1971 y el Decreto 929 de 1976, se concluye que la transición de la Ley 100 de 1993 preserva de las normas anteriores los requisitos de tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. 3.3.

Hechos probados 51. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 52. El demandante nació el 8 de agosto de 195117 y laboró en el sector público, así18: Entidad Desde Hasta Cámara de Representantes 01-10-1969 31-07-1970 Contraloría General de la República 30-03-1973 30-03-1984 15 Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23- 33-000-2012-00372-01 (1882-2014). 17 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), 001.

PODER Y ANEXOS DDA 18 Estos tiempos de servicios constan en la Resolución GNR 308772 del 26 de noviembre de 2015, que reconoció una pensión de vejez a Orlando López Bernal, y la Resolución VPB 23499 del 31 de mayo de 2016, que reliquidó la pensión de vejez. Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), documento 002. PRUEBAS DEMANDA.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Secretaría de Hacienda de Bogotá 20-08-1992 26-05-1993 Fiscalía General de la Nación 01-05-1995 31-03-2016 53. A través de la Resolución GNR 380772 del 26 de noviembre de 201519, el gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció una pensión de vejez a Orlando López Bernal por el valor de $5.735.099, por cumplir 20 años de servicios y 55 años de edad, con estatus pensional el 8 de agosto de 2006, regido por la Ley 33 de 1985.

La prestación fue calculada con una tasa de reemplazo del 75%, sobre la base de 1.250 semanas de cotizaciones. 54. Contra la anterior decisión, Orlando López Bernal interpuso recurso de apelación, para que se reconociera la pensión bajo los presupuestos del Decreto 546 de 1971, liquidada con la asignación más alta del último año de servicios, el cual fue resuelto a través de la Resolución VPB 7528 del 12 de febrero de 201620, dictada por la vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones, en el sentido que «se procederá a conceder la reliquidación de la prestación con los últimos 10 años bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 haciéndole saber al afiliado que la prestación también se estudió bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, sin embargo, el valor de la mesada es igual a la otorgada». 55.

Mediante la Resolución GNR 88511 del 29 de marzo de 201621, Colpensiones reliquidó y ordenó la inclusión de la pensión en nómina, teniendo en cuenta la Resolución 002431 del 28 de diciembre de 2015 que aceptó la renuncia a partir del 1 de abril de 2016. Así mismo, estudió el derecho pensional conforme el Decreto 979 de 1976 y lo aplicó por favorabilidad, en atención a la prestación de servicios en la Contraloría General de la República del 30 de marzo de 1973 al 30 de marzo de 1984. 56.

Frente a este acto administrativo, Orlando López Bernal presentó apelación parcial insistiendo en que la pensión de jubilación se debe reconocer con fundamento en el Decreto 546 de 1971, liquidada con el salario más alto devengado en el último año de servicios. Pidió que solo en el evento de ser más favorable se mantuviera la fórmula aplicada por Colpensiones en cuanto a la liquidación con todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios. 57.

La Resolución VPB23499 del 31 de mayo de 201622 resolvió el recurso de apelación y estableció que el actor acreditó 1635 semanas cotizadas. Indicó que la primera cotización efectuada con la Fiscalía General de la Nación fue el 1° de mayo de 1995, por tanto, Orlando López Bernal no estaba vinculado a la rama judicial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, era improcedente estudiar la pensión bajo el Decreto 546 de 1971. 58.

Ahora bien, al hacer un análisis de favorabilidad la citada Resolución aplicó el régimen de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976, y así determinó que la adquisición del estatus pensional fue el 8 de agosto de 2006. En efecto, en la citada resolución se precisó que el demandante prestó sus servicios 19 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), 002.

PRUEBAS DEMANDA 20 Idem 21 Idem 22 Idem Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en la Contraloría General de la Nación del 30 de marzo de 1973 al 30 de marzo de 1984, y que según el Decreto 929 de 1976 se requería haber laborado 20 años en el servicio público, y por lo menos 10 años exclusivamente en la entidad en comento.

La pensión se liquidó con una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación regulado en la Ley 100 de 1993. 3.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 59. En el asunto bajo estudio, el señor Orlando López Bernal se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1° de abril de 1994, tenía 42 años de edad.

Asimismo, el actor prestó sus servicios como empleado público en la Cámara de Representantes del 1° de octubre de 1969 al 31 de julio de 1970; en la Contraloría General de la República del 30 de marzo de 1973 al 30 de marzo de 1984; en la Secretaría de Hacienda de Bogotá del 20 de agosto de 1992 al 26 de mayo de 1993 y en la Fiscalía General de la Nación del 1 de mayo de 1995 al 31 de marzo de 2016, tiempos que sumados acreditan 1635 semanas cotizadas.

En estas condiciones, se tiene que Colpensiones optó por reconocer y liquidar la pensión con fundamento en el Decreto 929 de 1976, tal como consta en las resoluciones GNR 88511 del 29 de marzo de 2016 y VPB23499 del 31 de mayo de 201623. Sin embargo, el accionante solicita como fundamento de la demanda que se le debe aplicar integralmente el Decreto Ley 546 de 1971, que regula el régimen especial de la rama judicial. 60.

El fallo de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que el régimen pensional de Orlando López Bernal es el Decreto 546 de 1971, pero no lo aplicó integralmente, ya que dispuso la liquidación de la pensión en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 61. Inconforme con esta decisión, Colpensiones, en el recurso de apelación, indicó que el Decreto 546 de 1971 no rige el derecho pensional de Orlando López Bernal.

Por otra parte, el demandante apeló la decisión de primera instancia e insistió en que el ingreso base de liquidación debe corresponder a la asignación más alta del último año de servicios, según el Decreto 546 de 1971, pues su derecho pensional se consolidó antes del fallo de unificación del 28 de agosto de 2018. Así mismo, indicó que las primas de servicio, de navidad y de vacaciones se deben incluir en el IBL. 62.

Precisado lo anterior y para mejor ilustración se advierte que Colpensiones le reconoció al actor la pensión conforme el Decreto 929 de 1976, por haber laborado más de 10 años en la Contraloría General de la República; sin embargo, el accionante en el proceso solicita la aplicación del régimen especial de la rama judicial, para que la pensión se liquide con la asignación más alta de su último año de servicio.

En respuesta, el fallo de primera instancia en lo que respecta al régimen pensional, aplicó el Decreto 546 de 1971, que regula la rama judicial, pero frente al IBL acudió a la Ley 100 de 1993, que comprende el periodo de liquidación y los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones. Colpensiones en el recurso de apelación reprocha que es improcedente acudir al régimen especial de rama judicial.

A su vez, el demandado en su recurso insiste en la liquidación con la aplicación integral del Decreto 546 de 1971. 23 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2 (Zip), 002. PRUEBAS DEMANDA Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 63.

Esta Subsección descendiendo al caso concreto, con el objeto de resolver los recursos de apelación, precisa que el actor ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1° de mayo de 1995, es decir, después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el 1 de abril de 1994. En este orden de ideas, si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no tiene derecho al reconocimiento pensional bajo el régimen especial de la Rama Judicial.

Esto con fundamento en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al regular el régimen de transición se refiere al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, y para el caso del señor Orlando López Bernal no era el Decreto Ley 546 de 1971, comoquiera que se insiste se vinculó con la rama judicial el 1° de mayo de 1995. 64.

De modo que, no le asistió la razón al fallador de primera instancia en cuanto a que la normativa pensional aplicable era el régimen especial de la rama judicial. Por el contrario, nótese que la vinculación laboral del demandante antes de la entrada en rigor del SGSSP fue en la Contraloría General de la República, donde prestó sus servicios del 30 de marzo de 1973 al 30 de marzo de 1984, entonces se colige que el precepto que rige su derecho pensional es el Decreto 929 de 1976, tal como lo consideró Colpensiones. 65.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación pensional, la Subsección destaca que el Tribunal acudió a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 11 de junio de 202024, y determinó que los únicos factores salariales que se debían incluir en el IBL de la pensión de jubilación son aquellos sobre los que se efectuaron aportes en los últimos 10 años de servicios.

En el mismo sentido, la sentencia de unificación de esta corporación25 que estudió el Decreto 929 de 1976, estableció que el legislador no sometió a transición el IBL, el cual se rige por la Ley 100 de 1993. 66. Por consiguiente, independientemente de la aplicación ultractiva de la norma pensional anterior a la Ley 100 de 1993, se determina que para todos los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión está regulado en los artículos 36 o 21 ídem. 67.

A partir de lo expuesto se concluye que aunque el Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión con una normativa que no regía el derecho pensional, esta consideración para el caso particular no modifica la forma de liquidación de la pensión, toda vez que la Ley 100 de 1993 estableció una regla uniforme de liquidación pensional, en cuanto a factores y periodo de liquidación, para los beneficiarios del régimen de transición regulado en el artículo 36 ídem. 68.

Así las cosas, acorde con el criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el derecho pensional del señor Orlando López Bernal se rige por el Decreto 929 de 1976, y el ingreso base de liquidación corresponde al periodo de 10 años y a los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, más los que hicieron parte 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020 CE-SUJ-S2-021-20, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-17), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23- 33-000-2012-00372-01 (1882-2014).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de su ingreso base de cotización por haber laborado en la rama judicial, como son la bonificación mensual judicial26 y la bonificación por actividad judicial27. 69.

Tampoco se acoge lo alegado por el actor, en cuanto a la inaplicación de los fallos de unificación para su pensión, pues la Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo precisó que dicha providencia tiene efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»28.

En igual sentido, la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-20, que estudió el IBL pensional en el régimen de la Contraloría General de la República, determinó los efectos vinculantes de las reglas frente a los procesos similares. 70. En lo que concierne a lo pedido por la parte actora, sobre la inclusión en la liquidación de las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, esta Subsección establece que es improcedente tenerlas en cuenta, en razón a que no hacen parte de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación regulado en el Decreto 1158 de 1994, ni de la normativa de la rama judicial, donde laboró en los últimos 10 años de servicios. 71.

En ese orden de ideas, se reitera que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del Decreto 929 de 1976 en lo pertinente a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. Frente al ingreso base de liquidación se calcula con el promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones, previstos por una parte en el Decreto 1158 de 1994, como son la asignación básica, la bonificación por servicios y los gastos de representación. Igualmente, el actor tiene derecho a la inclusión de la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial, comoquiera que laboró los últimos 10 años de servicios en la Fiscalía General de la Nación y dichos factores hacían parte de su ingreso base de cotización pensional, por disposición de los Decretos 383 de 2013 y 3900 de 2008.

En el caso de la bonificación por actividad judicial solo procede incluirla en el IBL a partir de la vigencia del Decreto 3900 de 2008. 72. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por los motivos expuestos en esta providencia. 3.4.1.

Conclusión de la decisión 73. A partir del estudio de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y acorde con la valoración de los hechos probados, según los principios de la sana crítica, se concluye que el IBL de la pensión de vejez del señor Orlando López Bernal está regido por el promedio de los factores cotizados en los últimos diez años. 26 Decreto 383 de 2013 27 Decretos 3900 de 2008 y 3131 de 2005. 28 Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.5.

Costas 74. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario29 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que las partes hayan incurrido en las anteriores conductas. 75.

Por consiguiente, no se impondrá condena en costas contra ninguno de los apelantes. 76. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de diciembre de 2021, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Orlando López Bernal contra Colpensiones, pero por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 29 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 08001-23-33-000-2017-01471-01 Demandante: Orlando López Bernal Demandado: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx