1 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD RELATIVA Radicación: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S. Y SILVIA JULIANA ORTIZ PARRA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero interesado: INVERSIONES WOWGUAU S.A.S. Tema: Aclaración de auto RESUELVE SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE AUTO El despacho decide sobre la “solicitud de aclaración […] y en caso de no concederse, recurso de reposición […]” formulada en la oportunidad legal correspondiente, por el apoderado judicial de la parte demandante, conformada por la sociedad Wapet S.A.S. y la señora Silvia Juliana Ortiz Parra, con relación al auto proferido en el proceso de la referencia por este despacho el 26 de mayo de 2021, en virtud del cual se fijó el litigio1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La sociedad Wapet S.A.S. y Silvia Juliana Ortiz Parra instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad relativa, con la cual pretenden la declaratoria de nulidad de la resolución número 54741 de 5 de septiembre de 2017, que revocó la número 8020 de 27 de febrero de 2017 y, en su lugar, declaró infundada la oposición presentada por Silvia Juliana Ortiz Parra y concedió el registro de la marca mixta “WOW GUAU” solicitada por Inversiones Wowguau S.A.S., para distinguir productos en la clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1 El auto se notificó el 8 de junio de 2021, y la solicitud de aclaración se presentó el 11 del mismo mes y año. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la demanda, la parte actora consideró que la resolución acusada debe declararse nula, pues viola el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, y así lo explicó de manera amplia en el concepto de violación. 1.2.

Mediante auto de 26 de mayo de 2021 este despacho fijó el litigio, se pronunció sobre las pruebas y reconoció personería. Su parte resolutiva es del siguiente tenor:

RESUELVE

PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO: Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que corresponde al demandante y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encuentren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y las contestaciones, consiste en determinar si la resolución número 54741 de 5 de septiembre de 2017, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio revocó la resolución número 8020 de 27 de febrero de 2017 y, en su lugar, declaró infundada la oposición presentada por Silvia Juliana Ortiz Parra, y concedió el registro de la marca mixta “WOW GUAU” solicitado por Inversiones Wowguau S.A.S., para distinguir productos comprendidos en la Clase 44 Internacional de NIZA, infringe el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, deberá la Sala pronunciarse sobre la pretensión de nulidad. La parte demandante no presentó pretensiones dirigidas al restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: DAR a los documentos aportados por la parte demandante, obrantes a folios 2 al 127 del expediente físico, el valor probatorio que corresponde, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DAR a los antecedentes administrativos del acto acusado, obrantes como anexo del expediente físico, el valor probatorio que le corresponde, de conformidad con lo preceptuado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Yineth Carolina Camargo Rengifo, como apoderada de Inversiones Wowguau S.A.S., tercera con interés directo en las resultas de este proceso, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 191 del expediente físico.

QUINTO: RECONOCER personería al abogado Leonardo Fabio Castrillón Marín, como apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, parte demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 224 del expediente físico.

SEXTO: TENER POR DEBIDAMENTE PRESENTADA la renuncia al poder del abogado Leonardo Fabio Castrillón Marín, como apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, al cumplir las exigencias previstas en el inciso 4 del artículo 76 del CGP.” 3 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

LA SOLICITUD Mediante escrito remitido el 11 de junio de 2021 al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación, el apoderado judicial de la parte actora presentó solicitud de “aclaración” del auto de 26 de mayo de 2021, en la que, previa transcripción de la fijación del litigio hecha por este despacho, manifestó lo siguiente: “[…] se determina que en la parte resolutiva se hace referencia a la demanda, mas no a la réplica presentada el pasado 2 de diciembre de 2019.

Sin embargo, dicha manifestación i) guarda íntima relación con la demanda, por lo cual genera motivo de duda los motivos por los cuales el despacho, si tuvo en cuenta su existencia a numeral 1.10 de los antecedentes, no lo hace para fijar la litis; y ii) genera motivo de duda la referencia sobre un informe que no corresponde a la manifestación presentada por los accionantes y sí corresponde a lo argumentado por la SIC en su contestación de la demanda. […] Por lo tanto, esto influye directamente en la fijación de litigio ya que i) No fue la parte demandante quien concluye que ‘de las marcas en conflicto, no se deriva confusión alguna’, fue la Superintendencia de Industria y Comercio; y ii) si bien se delimitó el cargo de nulidad por infracción al artículo 136 de la Decisión 486 de la CAN, ello no implica renunciar a que, en caso de encontrarse probada, se declare la mala fe del tercero interesado en la obtención de la resolución objeto de control judicial III.

Solicitudes Conforme a lo anteriormente expuesto, solicito ante usted, H. Magistrado, proceda a aclarar el antecedente 1.10 y la fijación del litigio contenidos en el auto del 26 de mayo de 2021, en el sentido de: Primero. Precisar que fue la Superintendencia de Industria y Comercio, y no la parte accionante quien aportó informe que afirma ‘de las marcas en conflicto, no se deriva confusión alguna’.

Esto, con el fin de dar claridad absoluta acerca de la pretensión de nulidad y fundamentos expuestos por el extremo demandante. Segundo. Precisar que, si bien el cargo de nulidad va dirigido a demostrar la violación del artículo 136 de la Decisión 486 de la CAN, ello no excluye que de probarse la mala fe del tercero interviniente, deba ser también declarada.” III.

CONSIDERACIONES 3.1. El artículo 285 del Código General del Proceso - CGP2 regula lo relativo a las solicitudes de aclaración de sentencia en los siguientes términos: 2 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, norma que prevé que “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 285.

ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. De conformidad con la anterior disposición, la aclaración procede cuando se está en presencia de conceptos o frases que plantean una duda objetiva y razonable, siempre que se encuentren en la parte resolutiva de la providencia o cuando, encontrándose en su parte motiva, influyan de forma directa en la decisión3.

La solicitud encaminada en ese sentido debe formularse dentro del término de ejecutoria de la decisión judicial. 3.2. En el asunto sub examine se advierte que la solicitud de aclaración presentada por el apoderado de la actora se formuló oportunamente, teniendo en cuenta que el auto fue notificado el 8 de junio de 20214 y el memorial fue enviado por correo a la Secretaría de la Sección Primera de la corporación el 11 del mismo mes y año, esto es, dentro del término de ejecutoria.

En consecuencia, se procederá a efectuar el análisis de fondo. 3.3. El caso concreto 3.3.1. Pues bien, revisada la solicitud formulada, se advierte que aquella busca que se aclare el antecedente correspondiente al numeral 1.10. del auto de mayo 26 de 2021, en el que este despacho señaló lo siguiente: “1.10. Mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 20195, la parte actora se manifestó frente a las contestaciones de la demanda presentadas por la demandada y la tercera con interés directo en las resultas del proceso, para lo cual exhibió un estudió del que concluyó que “de las marcas en conflicto, no se deriva confusión alguna”; en el mismo sentido, afirmó que el acto administrativo demandado desconoció el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de 3 Consejo De Estado, Sección Primera, auto de 16 de diciembre de dos mil veinte (2020), radicado 25000-23- 24-000-2012-00574-01A (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés). 4 Conforme consta a folio 161 del expediente. 5 Folios 230 al 234 del expediente físico. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Comunidad Andina.

Sobre la excepción denominada “buena fe”, indicó que el argumento presentado para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado es el de transgresión del artículo 136 de la normatividad comunitaria en mención, y no la mala fe de la obtención del registro marcario.” (Resaltado fuera del texto original). Al respecto, la parte actora adujo, en primer lugar, que la frase “de las marcas en conflicto, no se deriva confusión alguna” del numeral en mención, no corresponde a la realidad y ofrece duda, como quiera que de la lectura completa del numeral se entiende que aquella es la conclusión suya (del demandante), cuando lo cierto es que fue la Superintendencia de Industria y Comercio quien consideró que entre esos signos distintivos no existe confusión. En segundo lugar, en relación con la frase “Sobre la excepción denominada “buena fe”, indicó que el argumento presentado para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado es el de transgresión del artículo 136 de la normatividad comunitaria en mención, y no la mala fe de la obtención del registro marcario” del numeral en mención, señaló que aunque es cierto que el cargo de nulidad se formuló en cuanto a la infracción del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, ello no implica renunciar a que, en caso de encontrarse probada, se declare la mala fe del tercero interesado en la obtención de la marca.

Finalmente, explicó que “en la parte resolutiva se hace referencia a la demanda, mas no a la réplica presentada el pasado 2 de diciembre de 2019. Sin embargo, dicha manifestación i) guarda íntima relación con la demanda, por lo cual genera motivo de duda los motivos por los cuales el 2 Folios 230 al 234 del expediente físico. 3 despacho, si tuvo en cuenta su existencia a numeral 1.10 de los antecedentes, no lo hace para fijar la litis”. 3.3.2.

De conformidad con lo antes expuesto, resulta necesario precisar, en primer lugar, que en el antecedente del numeral 1.10. del auto de 26 de mayo de 2021, este despacho relató lo dicho por el demandante en escrito radicado el 2 de diciembre de 2019 mediante el cual se manifestó frente a las contestaciones de la demanda presentadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y la sociedad Inversiones 6 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Wowguau S.A.S., y que por error involuntario del despacho se señaló que la parte actora concluyó “de las marcas en conflicto, no se deriva confusión alguna”.

Sin embargo, es claro para el despacho que esta conclusión corresponde a lo que, en consideración del demandante, fue uno de los argumentos principales de la Superintendencia de Industria y Comercio para emitir el acto administrativo demandado. En ese orden, no cabe duda que la parte actora, como oponente en el trámite administrativo de concesión, encuentra similitudes en cuanto a su marca y la registrada en virtud de la resolución número 54741 de 5 de septiembre de 2017, y por tal razón pretende la nulidad de dicho acto administrativo por cuanto en su entender, éste contraviene el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 que señala la causal de irregistrabilidad relativa a que la marca que se solicita sea idéntica o se asemeje a una anteriormente solicitada o registrada por un tercero. Pese a lo anterior, no hay lugar a acceder a la solicitud de aclaración que se intenta en relación con este punto, como quiera que, aunque se trata de una frase que, en estricto sentido, no corresponde a lo dicho por la parte actora, más sí a una conclusión que aquélla deduce de los argumentos del demandado en el acto administrativo, con todo ello, el relato realizado por el despacho en el punto 1.10. pertenece a los antecedentes del proceso, lo que, ciertamente, y contrario a lo afirmado por el solicitante, no influye de ninguna manera, ni conforma la decisión contenida en el auto 26 de mayo de 2021, así como tampoco forma parte de sus consideraciones.

Ello es así porque el auto de 26 de mayo de 2021 se contrajo a decidir lo relativo a la fijación del litigio, el cual se encuentra determinado por los hechos relevantes, las pretensiones, la eventual reforma de la demanda, las excepciones, y la respuesta que ante éstas emita la parte actora, sin que estas precisiones adicionales puedan hacer parte del pleito a resolver, pues en caso de así aceptarlo, se estaría admitiendo que el demandante presente nuevos cargos o argumentos en el memorial que, como en este caso, se debate las excepciones propuestas por el demandado. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, en cuanto a la frase “Sobre la excepción denominada ‘buena fe’, indicó que el argumento presentado para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado es el de transgresión del artículo 136 de la normatividad comunitaria en mención, y no la mala fe de la obtención del registro marcario”, el despacho advierte, en primer lugar, que aquella no contiene concepto alguno que ofrezca verdadero motivo de duda que, eventualmente, deba ser objeto de aclaración. Esta afirmación resulta de lo dicho por la parte demandante en el memorial de 2 de diciembre de 2019, y se extrajo de manera casi literal del documento en mención al auto respecto del cual se pide aclaración. Como se advirtió, el concepto de violación presentado en la demanda se limitó a exponer las razones por las cuales el literal a) del artículo 136 ibidem resultaría quebrantado, por lo que, si lo que pretende la solicitante es plantear un nuevo cargo, no es dable la inclusión del mismo en la fijación del litigio.

En todo caso, en relación con este enunciado, tampoco hay lugar a acceder a lo solicitado por la parte actora; en primer lugar, porque, como se advirtió en precedencia, el acápite relativo a los antecedentes, particularmente el relato del memorial de 2 de diciembre de 2019, visible en el numeral 1.10., por el cual la parte demandante se manifestó en cuanto a las excepciones formuladas, no influye de ninguna manera en el resuelve del auto que fijó el litigio, ni lo conforma, así como tampoco forma parte de las consideraciones del auto de 26 de mayo de 2021.

En conclusión, el despacho denegará la solicitud de aclaración presentada por la parte demandante mediante correo electrónico del 11 de junio de 2021, y así se señalará en la parte resolutiva de la presente providencia. 3.4. Recurso de reposición Como antes se expresó, a través del mismo escrito en que solicitó la aclaración del auto de 26 de mayo de 2021, el apoderado de la parte actora manifestó interponer recurso de reposición contra esa providencia, para el caso en que este despacho no accediera a su inicial solicitud de aclaración. El recurrente no hizo ninguna sustentación específica de este 8 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de impugnación, más allá de la que en su momento hiciera respecto de su simultánea solicitud de aclaración. A este respecto, quedando a salvo para los restantes sujetos procesales la posibilidad prevista en el inciso 3º del artículo 285 del Código General del Proceso, es pertinente entonces resolver el recurso ya interpuesto contra la referida providencia en la que se fijó el litigio, que por este mismo auto se decidirá no aclarar.

Para proceder a ello, el despacho se remitirá a lo expuesto en el punto anterior, en el que se determinó que no existen razones para proceder a la aclaración del referido auto en la medida en que, de una parte, para el despacho son claros los puntos que el recurrente solicitaba aclarar. Y de otra, en lo que respecta a la eventual salvedad o asunto que aquél pretendería que se incluya en la fijación del litigio, ello tampoco procede, en la medida en que no es de recibo modificar ni ensanchar el objeto de aquél como resultado de manifestaciones hechas por las partes en oportunidades procesales distintas a las previstas en la ley, como para el caso sería aquellas que hacen nuevos planteamientos de carácter reactivo al contenido de la(s) contestación(es) de la demanda.

Así las cosas, no prospera en este caso el recurso de reposición interpuesto, pues no existe razón que amerite la reforma o la revocación de la providencia recurrida. 3.5. Reconocimientos de personería 3.5.1. El despacho reconocerá personería a la abogada INGRITH EDILIA PALACIOS CARDONA como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 35 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso. 3.5.2.

Por otra parte, el despacho advierte que el abogado GUILLERMO ALBERTO YARURO CARREÑO presentó poder en virtud del cual la Superintendencia de Industria y Comercio le confirió facultades para 9 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representar los intereses de esa autoridad dentro del presente asunto; sin embargo, no acompañó su escrito con los anexos del respectivo poder.

En consecuencia, y dado que los mencionados documentos resultan necesarios a efectos de reconocerle personería para actuar en el asunto de la referencia, se requerirá al profesional del derecho en mención para que allegue los anexos del poder a través de los cuales se logre acreditar que quien otorgó el poder se encuentra facultado para hacerlo en nombre de la autoridad aquí demandada.

En razón a lo expuesto, el despacho, RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de aclaración del numeral 1.10. del acápite de los antecedentes del auto de 26 de mayo de 2021, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO REPONER el auto de 26 de mayo de 2021, por el cual se hizo la fijación del litigio en el presente proceso.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada INGRITH EDILIA PALACIOS CARDONA como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 35 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso.

CUARTO: REQUERIR al abogado GUILLERMO ALBERTO YARURO CARREÑO para que allegue los anexos del poder a través de los cuales se logre acreditar que quien otorgó el poder presentado estaba facultado para otorgarlo en nombre de la autoridad aquí demandada. Notifíquese, y cúmplase. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00508 00 Demandante: WAPET S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: el presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.