1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – no se cumple requisito general de subsidiariedad, porque la parte demandante dispone de otro mecanismo judicial de defensa: el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por la UGPP contra el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 24 de abril de 20231, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por conducto del subdirector de defensa judicial pensional, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, «en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional», supuestamente vulnerado con las providencias dictadas, respectivamente, el 20 de abril de 2021 y 27 de octubre de 2022.

Formuló las siguientes pretensiones: Teniendo en cuenta que buscamos la protección del erario, es pertinente solicitar: Principales: 1 Se advierte que, el 17 de mayo de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá por el evidente detrimento del erario en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo una mesada actual de $1.203.032 M/cte a la cual no tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente dejar sin efectos los fallos del 20 de abril de 2021 y 27 de octubre de 2022 proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 152383333003 2018 0045200, en razón a que aplican indebidamente la figura de la retrospectividad de la ley, desconocen la figura de la irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y pasan por alto en forma ilegítima que el derecho pensional de sobrevivencia se consolidó el 19 de octubre de 1982 a raíz del fallecimiento del señor Rafael Hernán Izquierdo lo que hacía que la norma que debía regir su caso para efectos de reconocimiento pensional de sobrevivencia era el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1976 y 12 de 1975, normas vigentes para la fecha del deceso.

Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá dictar nueva sentencia ajustada a derecho esto es revocando la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama del 20 de abril de 2021, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda en razón a que en este caso no podía aplicarse la Ley 100 de 1993 por no ser la norma vigente a la data del deceso del señor Rafael Hernán Izquierdo ocurrida el 19 de octubre de 1982 y al no haber cumplido el requisito del tiempo de servicio determinado en el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 como normas que debían regir la prestación del señor Rafael Hernán. Subsidiarias: En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados transitoriamente los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se suspenda de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, a las providencias del 20 de abril de 2021 y del 27 de octubre de 2022, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1523833330032018 0045200.

Como medida provisional, solicitó: Conforme a las situaciones graves que se ponen de presente ante su H. Despacho, solicitamos la suspensión del cumplimiento de las sentencias contenciosas controvertidas del 20 de abril de 2021 y del 27 de octubre de 2022 hasta tanto se decida la presente acción de tutela, con el fin de evitar el pago que de dicha prestación se haga a favor de la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, dineros que posteriormente no se podrán recuperar en virtud del principio de buena fe que ampara a la beneficiaria de la prestación. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos: Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo demandó a la UGPP con el fin de que se declararan nulas las Resoluciones No. RDP 041561 del 02 de noviembre de 2017, RDP 045800 del 5 de diciembre de 2017 y RDP 04848 del 29 de diciembre de 2017, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, en calidad de cónyuge supérstite del señor Rafael Hernán Izquierdo Avella.

Mediante providencia del 20 de abril de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Duitama accedió las pretensiones de la demanda y ordenó que se reconociera y pagara a la entonces demandante la pensión de sobrevivientes en cuantía del 45% del promedio de los salarios que hubiese cotizado el señor Rafel Hernán Izquierdo durante los 10 años anteriores a su fallecimiento, pero a partir del 28 de agosto de 2014, por haber operado la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a esa fecha.

La anterior decisión fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el que, en sentencia del 27 de octubre de 2022, confirmó el fallo de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela Para la UGPP, en las providencias del 20 de abril de 2021 y del 27 de octubre de 2022, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de los documentos aportados al proceso ordinario, que demostraban que el causante no había cumplido con los 20 años de servicio requeridos en el Decreto 3135 de 1968 y las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, para ser beneficiario de la pensión de vejez y, por ende, no le correspondía a su cónyuge la pensión de sobrevivientes.

Asimismo, señaló la configuración del defecto sustantivo por inaplicación de la norma vigente al momento del fallecimiento del señor Rafael Hernán Izquierdo, esto es, las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968, por lo que resulta indebida la aplicación de forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993 y el total desconocimiento de la figura de la irretroactividad de la ley.

De otra parte, alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han sido claros en la forma de aplicar las figuras de la retrospectividad e irretroactividad de la ley, para establecer que al caso particular no podía aplicársele la Ley 100 de 1993, ya que Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia al momento del fallecimiento del señor Rafael Hernán Izquierdo estaba vigentes las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975.

Finalmente, expuso que, en el caso concreto, se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el recurso extraordinario de revisión no resultaría eficaz por no evitar la consumación del perjuicio irremediable, toda vez que no admite medidas provisionales, por lo que se tendría que pagar el retroactivo de una pensión de sobrevivientes a la que no tiene derecho la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 26 de abril de 2023, el despacho de la magistrada ponente admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juez Tercero Administrativo de Duitama, como parte demandada, y, en calidad de tercera con interés, a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo.

Así mismo, dispuso que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En la misma providencia se negó la medida provisional solicitada por la parte actora. 2.2. El Juzgado Tercero Administrativo de Duitama, por conducto de su titular, rindió el informe respectivo y señaló que en la providencia atacada se expusieron los fundamentos legales y jurisprudenciales que llevaron a reconocer la prestación reclamada.

De igual forma, expuso que la tutela es improcedente, por carecer i) del requisito de la subsidiariedad, pues, tal como lo expuso la entidad accionante, tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión, del cual no ha hecho uso; ii) del requisito de la inmediatez, por considerar que la UGPP debió ser más diligente a interponer los mecanismos idóneos oportunamente, teniendo en cuenta que, además, cuenta con 10 meses para dar cumplimiento al fallo que hoy se ataca; y iii) del requisito de la relevancia constitucional, pues no se alegó la presencia de una irregularidad procesal. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto de uno de sus magistrados, señaló que la acción de la referencia es improcedente, dado que pretende ser utilizada como instancia adicional al proceso ordinario, sin que se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. Además, se abordó adecuadamente el caso concreto, teniendo en cuenta los Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables, así como las pruebas obrantes en el expediente.

Asimismo, adujo que la decisión atacada se profirió con total apego a la Constitución Política, las normas y el precedente jurisprudencial que determinó «la procedencia de la aplicación retrospectiva de la Ley en el tiempo, siempre y cuando el afiliado haya fallecido habiendo cotizado una elevada cantidad de años, y que dichas cotizaciones no hayan configurado el derecho pensional, es decir no se haya consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición». 2.4.

La señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, por medio de apoderada judicial, manifestó que la tutela pretende usarse como una tercera instancia, aunado al hecho de que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que los argumentos planteados en la acción de tutela no fueron expuestos por la UGPP en el proceso ordinario, lo cual resulta violatorio de sus derechos fundamentales.

Señaló que la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de aplicar la ley 100 de 1993 de manera retrospectiva en aquellos casos en los que al momento del fallecimiento del causante se encontraba regulada la pensión de sobrevivientes exigiendo 15 años o más para la consolidación del derecho, tal como lo expusieron las autoridades judiciales accionadas, por lo que no se encuentra demostrada la configuración de los vicios alegados por la parte actora.

Respecto del argumento del abuso palmario del derecho para justificar la interposición de la tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial, señaló que no se cumplen las reglas establecidas en la sentencia SU-136 de 2022, por lo que la tutela también resulta improcedente. 2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir de 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación acogió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia providencias judiciales, de conformidad con las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que se indiquen los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que se hubieran utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de los derechos fundamentales invocados (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Finalmente, conviene señalar que la Corte Constitucional ha enfatizado en que la acción de tutela contra providencias dictadas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional»3. 2.

Problema Jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo reúne los requisitos generales exigidos por la jurisprudencia para su procedencia, en especial el de la subsidiariedad. Solo en el evento de superar este y los demás requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la UGPP. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3. Análisis de la Sala De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. En el caso concreto, la UGPP considera que, al proferir las sentencias del 20 de abril de 2021 y del 27 de octubre de 2022, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y defecto sustantivo.

Para el efecto, emplearon el argumento transversal de indebida aplicación de forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993 y el total desconocimiento de la figura de la irretroactividad de la ley, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, sin que, en su criterio, le asistiera el derecho.

Pues bien, si la UGPP estima que la decisión objeto de censura se profirió de manera irregular, con abuso del derecho y contrariando la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, vía procesal idónea y eficaz que habilitó la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional para este tipo de eventos.

En esa sentencia, la Corte dijo que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados» (se destaca).

Agregó la Corte que, aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20034 y, conforme 4 “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe ejercerse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Es por ello que en ese fallo el Tribunal Constitucional señaló que «…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariando la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».

En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual está en tiempo; exponer allí sus argumentos y demostrar por qué considera que no resulta procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Blanca Jenny Guaqueta Camejo, en los términos que ordenó el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Duitama, esto es, en cuantía del 45% del promedio de los salarios que hubiese cotizado el señor Rafel Hernán Izquierdo durante los 10 años anteriores a su fallecimiento, pero a partir del 28 de agosto de 2014, por haber operado la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a esa fecha, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Tan es así que en el escrito de tutela la misma UGPP solicitó que, si no se accedía a las pretensiones de la tutela de forma principal, se hiciera de forma transitoria mientras presenta el mencionado recurso.

En conclusión, la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) carece del requisito de la subsidiariedad, sin que se hubieran comprobado factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, como para que se pueda soslayar el cumplimiento del referido presupuesto general de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la decisión de la autoridad judicial accionada y que, a su vez, haga necesaria la intervención urgente del juez constitucional.

Encuentra la Sala, además, que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. (Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02035-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permiten ejercer el recurso especial de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional, por tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional.

Así las cosas, se declarará la improcedente la acción de tutela promovida por la UGPP, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones expuestas en la presente providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx.