Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: AROTEC COLOMBIANA S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Temas: Recurso de apelación contra el auto que denegó la práctica de pruebas AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Arotec Colombiana S.A.S. contra el auto de 22 de agosto de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dispuso dar al asunto el trámite de sentencia anticipada y denegó la práctica de la prueba testimonial pedida por la parte actora.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La sociedad Arotec Colombiana S.A.S., actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 003250 de 21 de octubre de 2020, proferida por la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, División de Gestión Jurídica, que le impuso una sanción por la suma de $344.968.858, por infringir el régimen cambiario “por extinguir obligaciones sujetas a obligatoria canalización, por medios diferentes a los 1 Visible en el expediente digitalizado obrante en el índice 2 del sitio del proceso en el sistema SAMAI.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co autorizados en el régimen cambiario”2, en el mes de agosto de 20143; y de la Resolución 001162 del 14 de abril de 2021, que resolvió el recurso de reconsideración y confirmó el anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene a la demandada abstenerse de cobrarle la referida suma. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 26 de agosto de 2022, admitió la demanda y ordenó notificar a la DIAN, autoridad que presentó contestación por intermedio de apoderado, y no propuso excepciones previas.

II. EL AUTO APELADO Mediante providencia de 22 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dispuso dar al asunto el trámite de sentencia anticipada, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, fijó el litigio y se pronunció sobre las pruebas pedidas por las partes.

En concreto, denegó la prueba testimonial que la parte demandante había solicitado en los siguientes términos: “I. Testimonios: Solicito se requiera al señor Jorge Antonio Lafaurie Villamil, anterior Representante legal de la sociedad para que rinda testimonio sobre los hecho materia de controversia en el presente recurso y especialmente sobre el manejo de las obligaciones en el proceso de restructuración que se le adelantó a la sociedad en desarrollo de la Ley 550 de 1999.

Al señor Lafaurie se le puede notificar en la carrera 17 número 134 A -47 del Conjunto Bora Bora, barrio Contador de la ciudad de Bogotá́ D.C., interior 3, y en el correo electrónico: jorgelafaurie@gmail.com”. (Subrayas del despacho). Para denegar la prueba así solicitada, el Tribunal señaló lo siguiente: “El Despacho considera que el testimonio solicitado no cumple con el criterio de utilidad de la prueba, ya que los hechos objeto de debate en el proceso pueden ser corroborados con la revisión de los antecedentes de la actuación administrativa, cuyo cotejo brindará certeza sobre lo enunciado en la demanda, sin que sea necesario que el testigo los refrende. 2 Artículo 1 de la Resolución 003250 de 21 de octubre de 2020, visible en los anexos de la demanda. 3 Página 1 del acto atacado.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co En los antecedentes administrativos se contienen varias pruebas documentales que ilustran con detalle y suficiencia lo sucedido con los hechos que fueron materia de investigación y posterior sanción, relativa a identificar si se extinguió obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados en el régimen cambiario fundamentado en la inexistencia de documentos que justificaran la no canalización de varios endeudamientos externos, motivos por los cuales el testimonio solicitado no aporta al debate judicial, siendo inútil su decreto, por lo que será rechazado tal como lo autoriza el artículo 168 del C.G.P. De igual modo, el testimonio fue solicitado para que indique hechos que le consten sobre el manejo de las obligaciones en el proceso de reestructuración que realizó la sociedad de acuerdo a la Ley 550 de 1999, pero la DIAN enuncia en la resolución sancionatoria que los endeudamientos externos fueron registrados en una fecha posterior a que la sociedad demándate se acogió a un acuerdo de reestructuración, por lo que este hecho no tiene causalidad con la inexigibilidad de las deudas, motivo por el cual el objeto del testigo es inútil para esclarecer los hechos de esta controversia judicial relativa a identificar sí los actos administrativos fueron expedidos según los cargos de nulidad expresados en la demanda.

(Subrayas del despacho). Entonces, el Tribunal denegó el testimonio pedido por la demandante al considerarlo inútil, toda vez que los hechos objeto de la prueba, es decir, los que en el procedimiento administrativo fueron materia de investigación y sanción, podían acreditarse con la información contenida en los antecedentes administrativos.

Además, adujo que el manejo de las obligaciones en desarrollo del proceso de reestructuración consagrado en la Ley 550 de 1999 no tenía relevancia frente a la sanción debatida pues, de acuerdo con lo aducido en el acto demandado, los endeudamientos externos cuya falta de pago dio lugar a la sanción fueron registrados en una fecha posterior a aquella en la que la sociedad se acogió a ese trámite.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 29 de agosto de 2023 Arotec Colombiana S.A.S. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 22 de agosto de 2023, y como razones de inconformidad adujo que, en el recurso de reconsideración presentado en el trámite administrativo alegó que no había lugar a la sanción impuesta porque: Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co “a. La canalización de la deuda no era exigible por la imposibilidad de pago en la que se encontraba Arotec. b. Las deudas habían sido en su mayoría canceladas. c. Las deudas que no fueron canceladas no eran exigibles pues había operado la prescripción liberatoria”4.

(Subrayas del despacho). Se refirió a los hechos 5, 6, 7, 8 y 9 de la demanda, en los que expuso la difícil situación económica de la compañía, y reiteró que tales circunstancias, en los términos de la Circular Externa DCIN 83 del 24 de febrero de 2011, constituían fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad de la obligación, y hacían inexigible la canalización de las operaciones de endeudamiento externo a través del mercado cambiario, que fue lo que dio lugar a la sanción debatida.

Por último, señaló que con el testimonio del señor Jorge Antonio Lafaurie Villamil se podía acreditar la situación en la que se encontraba la compañía a partir de su proceso de restructuración. IV. TRÁMITE DEL RECURSO Mediante auto del 7 de noviembre de 2023, el Tribunal decidió no reponer el auto de 22 de agosto de 2023, reiterando los argumentos relacionados con la inutilidad de la prueba testimonial solicitada por la demandante.

Además, concedió el recurso de apelación. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y oportunidad En virtud de lo previsto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA, el despacho es competente para decidir el recurso de apelación incoado por la demandante contra el proveído de 22 de agosto de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó el decreto y práctica de una prueba. 4 Hecho 19 de la demanda, citado en la página 1 del recurso de reposición y en subsidio de apelación. Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co El auto objeto del recurso de apelación fue notificado por estado el 25 de agosto de 20235, y la apelación fue instaurada el día 29 del mismo mes y año6.

Entonces, fue radicado dentro del término establecido en el artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, y, en consecuencia, fue concedido por el Tribunal, mediante auto del 7 de noviembre de 20237. 5.2. Análisis del asunto 5.2.1. De acuerdo con los antecedentes expuestos, el problema jurídico que el despacho deberá resolver consiste determinar si el auto apelado se ajustó a derecho al denegar la prueba testimonial solicitada por la demandante, al considerarla inútil, porque el objeto de esta se suple con la información que reposa en los antecedentes administrativos del acto atacado, y al considerar que no tiene relación con los hechos materia de controversia. 5.2.2.

Para resolver el asunto puesto en consideración del despacho, es pertinente recordar que en la demanda del asunto Arotec Colombiana S.A.S. pidió la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN le impuso una sanción por infringir el régimen cambiario “al extinguir obligaciones sujetas a obligatoria canalización, por medios diferentes a los autorizados”8, lo cual habría ocurrido en el año 2014, y pidió como prueba el testimonio del señor Jorge Antonio Lafaurie Villamil, quien fue representante legal de la compañía, en relación con los hechos de la demanda, “especialmente sobre el manejo de las obligaciones en el proceso de restructuración que se le adelantó a la sociedad en desarrollo de la Ley 550 de 1999”. 5 Índice 19 del proceso de primera instancia en SAMAI. 6 Índice 20 ibídem. 7 Índice 25 ibídem. 8 Página 18 de la Resolución 003250 de 21 de octubre de 2020, visible en los anexos de la demanda.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 5.2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó la práctica del testimonio así solicitado, toda vez que: (i) carece de utilidad porque los hechos objeto de este podían probarse con los antecedentes administrativos obrantes en el expediente, y (ii) el manejo de las obligaciones por parte de la compañía en el proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1999 no tiene relevancia frente a la exigibilidad de los endeudamientos externos que conllevaron a la imposición de la sanción debatida, porque, según las consideraciones de los actos demandados, estos se causaron con posterioridad al acogimiento de dicho trámite, razón por la cual no tienen relación de causalidad.

A juicio del despacho, aunque el a quo únicamente aludió al incumplimiento del requisito de utilidad de la prueba, lo cierto el segundo argumento que expuso para denegar el testimonio se relaciona con la falta del presupuesto de pertinencia, comoquiera que se refiere a la ausencia de relación de este con el objeto del debate procesal. 5.2.4.

Ahora bien, en el recurso de apelación, la parte actora reiteró los argumentos de la demanda, según los cuales la Circular Externa DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 establece que, cuando se presenten circunstancias que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad), no es exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario y, por tanto, no hay lugar a la sanción debatida.

En tal sentido, alegó que con el testimonio del señor Jorge Antonio Lafaurie Villamil se podía acreditar la situación en la que se encontraba la compañía a partir de su proceso de restructuración, al cual, según informó en los hechos 2 y 3 de la demanda, se acogió desde el 12 de septiembre de 2000 y lo culminó el 22 de marzo de 2013. 5.2.5.

Siendo así, a juicio del despacho, los argumentos del recurso se dirigen únicamente contra el segundo de los fundamentos del acto recurrido, Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co pues solo buscan establecer la relación del testimonio con el objeto del litigio, esto es, la pertinencia de la prueba.

Empero nada dicen sobre la utilidad, pues no pretenden desvirtuar la suficiencia que, según el a quo, tiene al respecto la información obrante en los antecedentes administrativos. 5.2.6. Entonces, frente al argumento único de la apelación, que, se insiste, sólo se dirige contra el segundo fundamento del auto apelado, el despacho observa que lo que se pretende demostrar con el testimonio es que la compañía se encontraba en una difícil situación económica en la época en la que debía hacer los pagos de las obligaciones de endeudamiento externo, situación que habría concluido con la posible infracción cambiaria en el año 2014, eventos que, contrario a lo aducido por el a quo, coinciden temporalmente con el adelantamiento del trámite de reestructuración empresarial —sobre el que recaería la declaración—, el cual, según se informa en la demanda, tuvo lugar entre los años 2000 y 2013.

Siendo así, el despacho estima que el objeto de la prueba testimonial sí tiene conexidad con lo que se debate en el proceso, pues lo que se alega en la demanda es que la situación de dificultad financiera que vivió la compañía en dicha época, en los términos de la circular invocada, constituía fuerza mayor o caso fortuito y hacía inexigible la conducta que dio lugar a la sanción que se debate en la demanda.

Por lo tanto, la prueba sí satisfaría el presupuesto de pertinencia, que fue el que dio por incumplido el tribunal con el segundo de los fundamentos expuestos. 5.2.7. Sin embargo, como se vio, la demandante nada dijo en el recurso de apelación contra el primer argumento del Tribunal, según el cual la prueba testimonial carecía de utilidad porque su objeto se suplía con la información que reposaba en los documentos del expediente administrativo.

Es decir, la recurrente no señaló, por ejemplo, por qué el testimonio otorgaría Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co elementos de juicio que no se encontrarían en los antecedentes administrativos, ni expuso por qué la información contenida en estos no daba cuenta del hecho que pretendía probar. 5.2.8.

En este escenario, es pertinente destacar que el artículo 3209 del Código General del Proceso (CGP)10 establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. De acuerdo con lo anterior, las razones aducidas por el recurrente en la apelación son las que demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo tanto, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la providencia dictada, el recurso carece de objeto.

Dicho de otro modo, si el escrito de apelación no contiene argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan la providencia apelada, el juez de segunda instancia no contará con parámetros para efectuar el análisis del asunto. Tal es la situación que se presenta en este caso, pues si bien la recurrente expuso argumentos suficientes para demostrar que la prueba testimonial era pertinente, no buscó rebatir las razones por las que el Tribunal señaló que esta carecía de utilidad. 5.2.9.

Sin perjuicio de lo expuesto, vale señalar que, en los hechos 22, 23 y 24 de la demanda, la actora había señalado lo siguiente: “22. Desconociendo lo establecido en la Circular Externa DCIN 83 del 24 de febrero de 2011, parágrafo segundo del numeral 5, disposición la cual establece que siempre y cuando exista una situación jurídica que impida o haya impedido al deudor cumplir con la obligación de pago. 9 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 10 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 23. Dentro de las situaciones jurídicas que impiden realizar el pago de obligaciones se encuentran las fuerza mayor y la inexistencia o inexigibilidad de la obligación, tres situaciones en las que se evidencian en el caso en concreto, sin embargo, la DIAN, afirma falsamente que dentro del proceso administrativo sancionatorio esta situaciones no han sido probadas. 24.

Para probar la ocurrencia de estas situaciones mi representada aporto (sic) una basta cantidad de documentos como acreditaban plenamente estas situaciones, como paz y salvos, constancias de la difícil situación financiera de Arotec, estados financieros, declaraciones de renta, pruebas de que la sociedad estuvo inmersa dentro de un proceso de insolvencia11”.

(Negrillas del despacho). Es decir que, desde la propia demanda, la actora enfatizó que la difícil situación económica de la compañía —hecho que en el fondo se pretendía demostrar con la prueba testimonial que aquí se debate— se acreditaba con los documentos allegados al plenario, afirmación que es concordante con los razonamientos efectuados por el Tribunal en el auto apelado, aunque en referencia a los antecedentes administrativos. 4.3.

Conclusión Así las cosas, el despacho estima que, si bien la prueba testimonial objeto de debate cumple con el requisito de pertinencia, que es el que se discute en el recurso de apelación, lo cierto es que en este nada se dijo respecto del requisito de utilidad, que también se dio por incumplido en la providencia recurrida. Por lo tanto, sobre el particular, no se cuenta con parámetros para realizar el estudio que correspondería efectuar en segunda instancia, situación que conlleva a confirmar la decisión materia de la alzada.

En vista de lo anterior, el despacho, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de agosto de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de acuerdo con las razones expuestas. 11 Cita original: “Prueba documental No. 5 – Anexos Recurso del (sic) reconsideración presentado por Arotec en contra de la Resolución No. 003250 de 2020”.

Radicado: 25000 23 41 000 2021 00866 01 Demandante: Arotec Colombiana S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.