CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad simple Referencia: 110010325000201801096 00 (3969-2018) Demandante: Servio Juan Pava Torres Demandados: Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Justicia y del Derecho, Departamento Administrativo de la Función Pública y Fiscalía General de la Nación Asunto: Resuelve recurso de reposición ASUNTO Se decide el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el auto del 1 de noviembre de 2022, que ordenó escindir la demanda y admitir en única instancia el medio de control de nulidad.

PROVIDENCIA RECURRIDA Este despacho, en auto del 1 de noviembre de 2022, resolvió escindir la demanda y remitir copia de esta a los juzgados administrativos de Cali para que conozcan las pretensiones subjetivas de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia, encaminadas a obtener la nulidad del Oficio DS-06-12-6-SAJ-406 de 6 de abril de 2017 y de la Resolución 2- 2085 de 30 de junio de 2017, expedidos por la Fiscalía General de la Nación, que negaron la reliquidación de la prima especial de servicios.

De igual manera, ordenó admitir, en única instancia, el medio de control de nulidad en contra de los Decretos 53 de 1993, artículo 16; 108 de 1994, artículo 18; 49 de 1995, artículo 17; 108 de 1996, artículo 17; 52 de 1997, artículo 17; 50 de 1998, artículo 18; 38 de 1999, artículo 17; 685 de 2002, artículo 16; 2743 de 2000, artículo 17; 2729 de 2001, artículo 17; 3549 de 2013, artículo 15; 4180 de 2004, artículo 15; 943 de 2005, artículo 15; 396 de 2006, artículo 15; 625 de 2007, artículo 15; 665 de 2008, artículo 15; 730 de 2009, artículo 16; 1395 de 2010, artículo 16; 1047 de 2015, artículo 15; 875 de 2012, artículo 15; 1035 de 2013, artículo 15; 205 de 2014, artículo 15; 1087 de 2015, artículo 16; 219 de 2016, artículo 16 y 989 de 2017, artículo 17.

Al respecto, señaló que, en atención al criterio adoptado por la Sala de Conjueces en providencia del 18 de octubre de 2019, esta corporación no es competente para conocer las pretensiones subjetivas de la demanda. Explicó que, para que proceda la acumulación de pretensiones, no basta con que los actos atacados guarden relación con los hechos, sino que además es preciso revisar si el funcionario tiene competencia sobre la totalidad de aquellos, con el fin de garantizar los principios de doble instancia, celeridad y economía, así como conservar el rol de órgano de cierre que tiene el Consejo de Estado.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de reposición, bajo el argumento de que las normas acusadas dentro del sub examine, ya fueron anuladas por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de septiembre de 2022, de ahí que, en su concepto, ya no existe razón para que la demanda continúe. En ese sentido, consideró que en el presente asunto se configuró la denominada «cosa juzgada», por lo que la providencia recurrida debe revocarse y, en su lugar, rechazar la demanda por improcedente.

TRÁMITE DEL RECURSO El 19 de enero de 2021, por Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación, se fijó en lista el proceso para efectos del traslado del mencionado recurso, sin que las partes se pronunciaran al respecto. CONSIDERACIONES Procedencia y oportunidad del recurso El recurso de reposición interpuesto resulta procedente en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual todos los autos son pasibles de dicho medio impugnatorio, salvo norma legal en contrario.

Para establecer la oportunidad en la que debe interponerse la reposición, el artículo 242 ibidem remite al Código General del Proceso, cuyo artículo 318 prevé que, en los casos en que el auto se dicta fuera de audiencia, el mencionado recurso ha de formularse por escrito dentro de los tres días siguientes a su notificación. En el caso concreto la interposición del recurso fue oportuna pues el auto del 1 de noviembre de 2022 se notificó por correo el 14 de diciembre del mismo año, y el 11 de enero de 2023 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso el recurso de reposición. Problema jurídico y desarrollo Corresponde al Despacho resolver el siguiente interrogante: ¿A través del recurso de reposición procede el estudio de la excepción de cosa juzgada? El Despacho sustanciador advierte que, en principio, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 determinó la etapa de la audiencia inicial como el momento procesal oportuno para resolver las excepciones previas y las que comúnmente se denominaban excepciones mixtas, tales como: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Asimismo, que en los eventos en que en esta etapa no existiera prueba de estas últimas, era procedente su análisis en la sentencia que definiera de fondo las pretensiones. Sin embargo, tal posibilidad, esto es, la de pronunciarse sobre las excepciones previas y las antes llamadas mixtas, fue modificada con la Ley 2080 de 2021, en el artículo 40, así: «[…] Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6.

Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver […]» De ahí que, en la audiencia inicial, el pronunciamiento del juzgador se restringió a las excepciones previas que requieran la práctica de pruebas.

Por tanto, están excluidas del proceso de lo contencioso-administrativo decisiones mediante auto sobre excepciones perentorias. Así lo consideró, el Consejo de Estado respecto de la oportunidad para resolver las excepciones perentorias, en la que indicó que la resolución de dichas excepciones no pueden decidirse mediante auto antes de la audiencia inicial, ni en la citada diligencia judicial, sino que solo se declararán fundadas por medio de sentencia anticipada, acorde con los lineamientos precisados en el numeral tercero del Artículo 182A del CPACA o, de lo contrario, el juzgador tendrá la opción de dirimirlas en la sentencia ordinaria que defina de fondo las pretensiones de la demanda, conforme al Artículo 187 ibidem.

Textualmente señaló: «Ahora bien, si el funcionario judicial estima que está debidamente probada una excepción perentoria, lo que debe hacer es convocar a las partes para que presenten las alegaciones y dictar la sentencia anticipada de conformidad con las reglas que regulan dicho trámite, lo cual debe terminar en el sentido de declararla probada.

Sin embargo, si después de leer o escuchar las alegaciones el juzgador considera que no es plausible declarar como probada o demostrada la excepción perentoria, entonces no podrá expedir sentencia anticipada, y, en consecuencia, debe retornar al trámite ordinario, tal y como lo indican el ordinal 3.º del artículo 182A del CPACA y el inciso final de la misma disposición. En tal ilación procesal, sería un absurdo que el juez o magistrado convoque a las partes para emitir sentencia anticipada si está convencido de que no está probada la excepción perentoria.

Es un dislate proferir una sentencia anticipada que declare como no probada o impróspera una excepción perentoria nominada. […] Al respecto, se tiene que el inciso 4.º del parágrafo 2.º del artículo 175 del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080) consagró que las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A, y este determinó que podrá dictarse esta providencia, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador advierta demostrada una de las perentorias citadas.

A su vez, el artículo 187 ibidem señaló que en la sentencia se pronunciará sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. En ese orden de ideas, la resolución de defensa materializada en las excepciones perentorias nominadas, no pueden decidirse mediante auto antes de la audiencia inicial, ni en la citada diligencia judicial, sino que solo se declararán fundadas por medio de sentencia anticipada, acorde con los lineamientos precisados en el numeral tercero del artículo 182A del CPACA o, de lo contrario, esto es, cuando todavía no se encuentren probadas o demostradas, el juzgador tendrá la opción de dirimirlas en la sentencia ordinaria que defina de fondo las pretensiones de la demanda, conforme al artículo 187 del CPACA» De acuerdo con lo anterior, es razonable colegir que a través del recurso de reposición no es posible examinar la configuración de la cosa juzgada, comoquiera que esto corresponde al análisis de la sentencia. Máxime teniendo en consideración la profundidad del debate, por un lado, y la necesidad de darle la oportunidad a todas las partes para que se pronuncien sobre el tema, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial, en el marco de un proceso judicial democrático, participativo y en garantía del debido proceso.

En estos términos, el Despacho estima que la excepción de cosa juzgada deberá resolverse en la sentencia una vez se surtan todas las etapas propias del juicio. Conclusión: No se debe reponer el auto emitido el 1 de noviembre de 2022, pues la excepción de cosa juzgada debe estudiarse en la sentencia, una vez culminen todas las etapas propias del proceso.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE No reponer el auto de 1 de noviembre de 2022 que escindió la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA