1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-01498-01 (2654-2020) Demandante: ROSA MARÍA PEÑA VALERO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Rosa María Peña Valero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar: i) la nulidad del acto presunto originado por el silencio de la administración frente a la petición presentada por la señora Rosa María Peña Valero el 11 de octubre de 2016, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006; y ii) que la demandante tiene derecho a que el Fomag le reconozca y page la sanción por mora señalada en la Ley 1071 de 2006. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 13 y 14. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del auxilio de cesantías, contados a partir de los sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el citado pago; ii) a pagar los ajustes de valor a que haya lugar, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, tomando como base a variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; iii) a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 ibídem; a pagar las costas y expensas del proceso; y a pagar las costas que se originen por la resolución desfavorable de las excepciones previas que llegase a proponer.

Supuestos fácticos relevantes4 1. Por laborar como docente al servicio educativo estatal, la señora Rosa María Peña Valero solicitó el 19 de febrero de 2013 a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho. 2. Por medio de la Resolución 1560 del 13 de mayo de 2014, la entidad demandada reconoció el auxilio de cesantías solicitado, el cual que fue cancelado el 26 de junio de 2014, por intermedio de entidad bancaria. 3.

Al observarse con detenimiento, la señora Peña Valero reclamó sus cesantías el 19 de febrero de 2013, de modo que el plazo que tenía la entidad para pagarlas vencía el 28 de mayo de 2013; sin embargo, dicha consignación solo se realizó el 26 de junio de 2014, por lo que transcurrieron 387 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la demandada para cancelar la prestación, hasta el momento en que se llevó a cabo el depósito respectivo. 4.

El 11 de octubre de 2016, la demandante peticionó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, quien resolvió de manera negativa las pretensiones invocadas. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 4 Folios 14 y 15. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dentro del escrito de contestación de la demanda propuso como excepciones: 1) VINCULACIÓN DEL LITISCONSORTE al considerar que se debe vincular a la Fiduciaria La Previsora como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vocera del patrimonio autónomo; 2) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA señalando que la Nación – Ministerio de Educación no expidió los actos demandados; 3) PRESCRIPCIÓN de 3 años contados a partir de que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y 4) GENÉRICA;

De las cuales son susceptibles de ser resueltas en este momento procesal las de vinculación del litisconsorte y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien la excepción de prescripción comparte la naturaleza de previa, lo cierto es que se considera de carácter mixto, y como tal solo se abordará y decidirá en el evento en que se acceda al reconocimiento reclamado, es decir, en la sentencia. PARA RESOLVER SE CONSIDERA: En cuanto a la vinculación del litisconsorte, se precisa que la sociedad FIDUPREVISORA S.A., sólo actúa como una mera facilitadora de los trámites y solicitudes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del Artículo 5 del Decreto 2831 de 2005, sin que tenga competencia para reconocer o negar el derecho reclamado, por lo tanto en este caso no se debe vincular a la Fiduciaria La Previsora como litisconsorte.

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, en sentido amplio, está definida como la calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, de forma tal, que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones de la demanda. […] Conforme a lo expuesto, se tiene que de acuerdo al Artículo 5 de la Ley 91 de 1989, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

Así mismo, el artículo 56 de la Ley 962 de abril 4 de 2005 […] dispuso: que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo […]. Así las cosas, es claro que la legitimación por pasiva en estos asuntos la ostenta de manera exclusiva la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin que haya lugar a vincular a FIDUCIARIA LA PREVISORA como administradora del patrimonio del Fondo para poder adoptar una decisión sobre el asunto sometido a 6 Folios 80 y 81. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideración. En ese orden las excepciones planteadas no tienen vocación de prosperidad. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] Deberá decidirse la legalidad del Acto ficto o Presunto Negativo originado en la no resolución o respuesta de la petición de fecha 11 de octubre de 2016, con el fin de determinar si la señora ROSA MARÍA PEÑA VALERO tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no proferir la entidad demandada, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales dentro del término de ley.

En caso de prosperar las pretensiones anteriores, y como restablecimiento del derecho se determinarse(sic) en cada caso, si se debe condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad hasta cuando se realizó el pago de la misma. […]» (Mayúsculas transcritas) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8 El 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo y jurisprudencial que rige la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales, y luego se pronunció sobre la entidad que se encuentra a cargo del pago de las prestaciones sociales de los educadores que se encuentra afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Seguidamente, señaló que la entidad demandada no cumplió con los términos de la ley mencionada, en tanto desde la presentación de la solicitud, la parte demandada contaba con 15 días para expedir el acto administrativo, esto es, hasta el 12 de marzo de 2013, pese a lo cual, solo profirió dicho acto el 13 de mayo de 2014. En ese escenario, indicó que el término de 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías no debía contabilizarse desde la fecha en la que se expidió la resolución de reconocimiento, y que, dado que la petición se presentó en vigencia del CPACA, deben sumarse 10 días hábiles más correspondientes a la ejecutoria de la decisión administrativa.

Bajo este panorama, el Fomag tenía como fecha máxima para efectuar la consignación de la prestación el 5 de junio de 2013. 7 Folios 81 y 82. 8 Folios 146 a 151 vto. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal orden de ideas, la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías parciales, desde el 6 de junio de 2013 hasta el 25 de junio de 2014, día anterior a la fecha en que el mismo fue cancelado.

Al analizar la prescripción, el juez de primer grado consideró que toda vez que entre la fecha en que cesó la mora (25 de junio de 2014), es decir, el último día en que se hizo exigible el derecho, y cuando se realizó la reclamación administrativa (11 de octubre de 2016) no transcurrieron más de tres años, de conformidad con el artículo 151 del CPL, entendió como prescritos los derechos adquiridos con anterioridad al 11 de octubre de 2013.

En consecuencia, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo demandado; a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad cuestionada reconocer y pagar la sanción por mora de que trata el artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante, contados desde el 11 de octubre de 2013 hasta el 25 de junio de 2014, esto es, 257 días, teniendo como base de la correspondiente liquidación, la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2013); y declaró probada la excepción de prescripción de las sumas surgidas con anterioridad al 11 de octubre de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Si bien no existe controversia en que la prescripción trienal se aplica a los asuntos relativos a la sanción moratoria, si se debe precisar que la norma que se ha de invocar para esos efectos, es la consagrada en el artículo 151 del CPL.

Con respecto a ello, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado señaló que los salarios moratorios que están a cargo de empleador que incumpla con su obligación de consignar las cesantías en el término otorgado por la ley, no son accesorios a la prestación de las cesantías, y por lo mismo la norma aplicable es el articulo previamente en mención, que como se indicó contempla que las acreencias laborales prescribirán en 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible.

Bajo tales apreciaciones, señaló que, de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, emitida por la referida Corporación de lo Contencioso Administrativo, se entiende que hay mora después de los 70 días que tiene la administración y hasta cuando se efectúa el pago de la prestación. Sostuvo que en el caso concreto la mora operó desde el 29 de mayo de 2013 y hasta el 26 de junio de 2014, por lo que no se puede tomar como fecha de 9 Folios 172 a 176 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mora el 11 de octubre de 2013, pues esa fecha no es relevante para el asunto bajo estudio.

En ese sentido, el docente tuvo tres años para reclamar su derecho, y no lo hizo, por lo que el mismo se extinguió conforme a la prescripción que se aplica en estos casos. En punto a la indexación, precisó que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, previamente mencionada, concluyó que la sanción moratoria y la indexación son incompatibles, pues de no ser así se constituiría en una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa su situación. Corolario de lo expuesto solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante10 presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los fundamentos de hecho y de derecho planteados en la demanda, y solicitó confirmar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 2. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Rosa María Peña Valero por el pago tardío de sus cesantías parciales? 3.

¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? 10 Memorial visible a índice 12 del aplicativo SAMAI. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles11 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea.

La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin 11 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación12 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala). 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201813, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión14, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 14 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajos los términos planteados en el primer escenario o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Rosa María Peña Valero por el pago tardío de sus cesantías parciales? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto transcurrieron más de tres años entre la ocurrencia de la mora y la reclamación de la sanción 15 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la entidad demandada, como se expone a continuación: Sea lo primero indicar que toda vez que la parte demandante no manifestó disenso alguno con la sentencia de primera instancia y que el recurso de apelación elevado por el Fomag se restringe a evaluar los parámetros de la prescripción declarada por el a quo, para esta Sala es claro que la causación de la sanción moratoria no se encuentra cuestionada por los intervinientes, y partiendo de tal circunstancia fáctica procederá a efectuar el siguiente análisis.

La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201616 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago17.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía18. Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el 16 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 17 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 18 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202019, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada20.

Bajo los anteriores presupuestos, se advierte que la señora Rosa María Peña Valero ha laborado como docente al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Bucaramanga21 durante 39 años y 6 días, esto es, durante el lapso comprendido entre el 19 de junio de 1973 y el 30 de junio de 2012; que radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda el 19 de febrero de 201322; que por medio de la Resolución 1560 del 13 de mayo de 2014 le fue reconocido el auxilio solicitado por un valor de $105.628.78823; y que dicho acto administrativo fue notificado el 15 de mayo de 201424.

Ahora, si bien en el expediente no consta la reclamación encaminada a obtener el auxilio de cesantías parciales, se recuerda que la decisión administrativa que dispuso el reconocimiento y pago de la prestación indicó que la misma fue radicada el 19 de febrero de 2013. En ese sentido y dado que no observa la Sala que sobre este aspecto haya cuestionamiento alguno por las partes, la fecha referida será tenida como válida para definir el presente asunto.

Con fundamento en lo anterior, no puede desconocerse que el acto administrativo que resolvió la petición del auxilio fue expedido por fuera del plazo previsto en la norma reguladora, y que comprende la emisión de la respuesta dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud. Así las cosas, y toda vez que tanto en la reclamación de reconocimiento de la sanción moratoria como en la demanda, la señora Rosa María Peña Valero pretende el pago de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en tanto las cesantías parciales no fueron canceladas al vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la prestación ante la entidad, el asunto deberá analizarse bajo la segunda de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 2018 en la cual se previó el supuesto en el que el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías no se profiriera o se hiciera de manera extemporánea25. 19 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 20 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 21 De conformidad con las consideraciones relacionadas en la Resolución 1560 del 13 de mayo de 2014, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor de la demandante (fls. 7 y 8). 22 Ibídem. 23 Folios 7 y 8. 24 Folio 8 Vto. 25 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal consideración, no puede observarse de manera aislada a las disposiciones contenidas en la providencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, sobre la notificación del acto administrativo y su firmeza, la cual prevé que: «[…] ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. […]».

En esa medida, y reiterando que el escenario respecto del cual deberá verificarse la causación de la mora corresponde al segundo de los definidos en el primer problema jurídico, las previsiones que habrán de aplicarse en materia de notificación y ejecutoria corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, en tanto la solicitud se presentó en vigencia de dicho compendio.

Según estas disposiciones, radicada la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 19 de febrero de 2013, el Fomag, a través de la Secretaría de Educación del municipio de Bucaramanga, tenía hasta el 12 de marzo del mismo año para resolver la solicitud elevada por la señora Peña Valero, acto que debió haber quedado en firme el 27 de marzo de 201326, fecha a partir de la cual debían contabilizarse los 45 días que prevé la norma para la consignación del auxilio y que finalizaron el 5 de junio de 2013.

Los supuestos previamente desarrollados no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes. Conforme lo hasta aquí expuesto, resulta evidente la causación de la sanción moratoria deprecada, pues el pago efectivo del auxilio de cesantías se efectuó el 26 de junio de 201427.

Es decir que la administración canceló por fuera del plazo legal la prestación laboral de la demandante que, como se indicó, debió ser consignada a más tardar el 5 de junio de 2013 y, por consiguiente, era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir otra cosa distinta a que, en este asunto, la libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 6 de junio de 2013, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 6 de junio de 2016, sin embargo, la señora Rosa María Peña Valero solo reclamó la aludida sanción el 11 de octubre de 201628. 26 Se recuerda que los hechos aquí descritos acontecieron en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) en el cual se prevé que el término de ejecutoria de un acto administrativo es de 10 días. 27 Según se desprende del documento expedido por el Fomag a la señora Peña Valero el 21 de enero de 2017, y respecto del cual no se observa controversia alguna (fl. 9). 28 Folios 3 a 6. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, toda vez que los planteamientos del recurso de apelación se encuentran encaminados a que por esta sede se revoque la sentencia de primer grado por considerar procedente la declaración de la prescripción extintiva del derecho a la sanción por mora que reclama la señora Peña Valero y, como quedó expuesto dicho fenómeno se encuentra demostrado, la Subsección procederá a modificar la referida providencia en lo concerniente a la declaración de dicha figura y, en consecuencia, a revocar la orden de restablecimiento del derecho.

Esta determinación releva a la Sala de efectuar consideraciones relacionadas con la indexación de la sanción por mora, en tanto como quedó visto la misma resulta improcedente por haber operado el fenómeno prescriptivo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia impugnada el cual quedará de la siguiente manera: «CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» En consecuencia, se revocarán los ordinales segundo y tercero, en cuanto i) dispusieron el reconocimiento y pago a cargo de la entidad demandada y a favor de la demandante, de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, entre el 11 de octubre de 2013 y el 25 de junio de 2014; y ii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, así como la aplicación de la formula señalada en las consideraciones de la sentencia impugnada, a efectos de la realizar la actualización de las sumas reconocidas.

Y confirmará en lo demás la sentencia recurrida. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201629, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 29 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Modificar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Rosa María Peña Valero contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual queda de la siguiente manera: «CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» Segundo: Revocar los ordinales segundo y tercero, en cuanto i) dispusieron el reconocimiento y pago a cargo de la entidad demandada y a favor de la demandante, de la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, entre el 11 de octubre de 2013 y el 25 de junio de 2014; y ii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, así como la aplicación de la formula señalada en las consideraciones de la sentencia impugnada, a efectos de la realizar la actualización de las sumas reconocidas.

Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. Cuarto: sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ