25000234200020130148901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones 1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación por aportes.

Ley 71 de 1988. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA2 La señora Mercedes Zamora Trivaldos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 2 a 16 y subsanación a folios 136 a 157. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 siguientes: 1.1.

Pretensiones Declarar la nulidad de las Resoluciones (i) 029766 del 27 de marzo de 2005, 023087 del 14 de junio de 2006 y 00351 del 9 de febrero de 2009 proferidas por el Instituto de Seguros Sociales 4, por medio de las cuales, se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y confirmó la decisión en sede de reposición y apelación respectivamente y (ii) la 15039 del 27 de abril de 2012, que negó una nueva solicitud en igual sentido.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2006, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio comprendido entre el 1 de abril de 2005 y el 31 de marzo de 2006;

(ii) pagar las mesadas atrasadas debidamente reajustadas de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA, aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado; (iii) cumplir el fallo en los términos del artíc ulo 187 del CPACA y (vi) pagar intereses moratorios a partir de la ejecución de la sentencia conforme al artículo 188 del CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora Mercedes Zamora Trivaldos expuso que: (i) Nació el 1 de octubre de 1944, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 1 de octubre del año 1999. 4 En adelante ISS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (ii) Efectuó cotizaciones al ISS y a CAJANAL así: SECTOR/ CARGO DESDE HASTA SEMA NAS ACUM ULAD AS ENTIDA D Privado Interrumpido 1 de febrero de 1967 19 de septiembre de 1994 549. 29 ISS RAMA JUDICIAL Juez Promiscuo Municipal 17 de febrero de 1992 31 de mayo de 1992 14.86 CAJANA L 15 de octubre de 1992 31 de diciembre de 1992 10.86 2 de marzo de 1994 25 de marzo de 1994 3.14 29 de agosto de1994 19 de septiembre de 1994 3.00 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2 de mayo de 1995 31 de marzo de 2006 561.29 ISS (iii) El 17 de marzo de 2006 presentó renuncia al cargo de Asistente Fiscal III, la cual fue aceptada a partir del 31 de marzo de 2006.

(iv) El 26 de mayo de 2005, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación especial por haber laborado más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. (iv) La anterior petición fue resuelta de forma desfavorable mediante los siguientes actos administrativos así: • Resolución 029766 del 27 de marzo de 2005, por considerar que contaba con 882 semanas, de las cuales 167 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. • Resolución 023087 del 14 de junio de 2006, a través de la cual resolvió el recurso de reposición confirmando la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 decisión con los mismos argumentos, aclarando que no tendrán en cuenta los periodos cotizados en marzo, mayo, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2005, ni enero a marzo de 2006 «por cuanto no realizó los aportes por concepto de pensión». • Resolución 00351 del 9 de febrero de 2009, mediante el cual, el ISS resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión por considerar que cotizó 959 semanas de las cuales 148 fueron cotizadas durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, por lo que si bien es beneficiaria del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, pero, al no cumplir con las semanas mínimas requeridas, no es posible reconocer el derecho que reclama.

(vi) La accionante solicitó el desarchive del expediente pensional y un nuevo estudio para adquirir el derecho a la pensión, y esta petición fue resuelta negativamente mediante la Resolución 15039 del 27 de abril de 2012, a través de la cual, la entidad indicó que la peticionaria acredita 972 semanas, de las cuales 214 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para adquirir la prestación. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, «no reúne los requisitos legales (1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad) exigidos para la pensión. Que está en la posibilidad de seguir cotizando hasta cumplir las semanas que le hacen falta o solicitar l a indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, manifestando la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 imposibilidad de continuar cotizando al sistema general de pensiones, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. » 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 13, 23, 29, 58, 90 y 209 de la Constitución Política; Acto Legislativo 01 de 2005; 10 del Código Civil; 1, 2 y 3 del CPACA; 36 de la Ley 100 de 1993; 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; Decreto 546 de 1971; Decreto 717 de 1978, 1045 de 1978, 1660 de 1978 y 49 del Decreto1848 de 1969.

Al desarrollar el concepto de violación, señaló que la entidad demandada desconoció flagrantemente las normas especiales y su derecho pensional, pues se encuentra demostrado que laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 10 años.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De acuerdo con el auto del 7 de junio de 2013 5, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a COLPENSIONES y a la Fiscalía General de la Nación 2.1 La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda 6 y se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas por carecer de sustento fáctico y jurídico.

En su defensa propuso la excepción de falta de legitimación 5 Folio 172 y 173. 6 Folios 206 a 213. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 en la causa por pasiva e indicó que desde la vinculación de la funcionaria se hicieron los aportes mensuales para cotización de pensión y ello se acreditó en muchas oportunidades ante la entidad demandada, por lo tanto, corresponde al ISS establecer si cumple con los requisitos para acceder a la pensión dado que la Fiscalía carece de competencia para ello. 2.2 COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda 7 y en su defensa propuso las siguientes excepciones: (i) carácter ejecutoriado del acto administrativo: (ii) presunción de legalidad;

(iii) inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; (iv) improcedencia del pago de intereses moratorios; (v) prescripción; (vi) principio de seguridad jurídica; (vii) principio de igualdad y, (viii) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL 8 El 3 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, oportunidad en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) diferir el análisis de las excepciones propuestas para el momento de proferir sentencia y, (iii) fijar el problema jurídico en los siguientes términos: «[…] el litigio se contrae en determinar, si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, equivalente al 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio de conformidad con el Decreto 546 de 1971, incluyendo la totalidad de los factores salariales que habitual y periódicamente percibió, como lo establece el Decreto 717 de 1978.» 7 Folios 253 a 260. 8 Folios 273 a 282.

CD a folio 272. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 18 de febrero de 2015 resolvió: declarar la nulidad de las Resoluciones 029766 del 27 de marzo de 2005, 023087 del 14 de junio de 2006, 00351 del 9 de febrero de 2009 y 15039 del 27 de abril de 2012, que le negaron a la demandante el reconocimiento de la pensión de vejez.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada (i) reconocer y pagar una pensión por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 a partir del 1 de abril de 2006, fecha de retiro del servicio, incluyendo los siguientes factores: sueldo, diferencia sueldo encargo, diferencia gastos representación encargo, retroactivo diferencia de sueldo encargo, diferencia gastos de representación encargo, doceava parte de las primas de navidad, servicios, vacaciones y de la bonificación por servicios devengados durante el último año de servicio;

(ii) actualizar las sumas ordenadas aplicando la fórmula establecida por el Consejo de Estado; (iii) efectuar el descuento de los aportes para pensión correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. La anterior decisión la fundamentó en las siguientes consideraciones: a. La accionante se encuentra amparada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. b. Si bien la demandante invocó la aplicación del Decreto 546 de 1971, ello no es viable debido a que para la época en que fue Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 expedido dicho régimen, no podían computarse tiempos prestados al servicio de entidades públicas y empleadores privados, pues ello solo fue posible con la expedición de la Ley 71 de 1988. c. Al respecto, señaló que la accionante acumuló tiempos de servicio en entidades públicas y privadas por 22 años, 7 meses y 28 días, de los cuales, 11 años, 6 meses y 14 días corresponden a tiempos laborados al servicio de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, de manera que no cumplió con los 20 años exigidos al servicio de estas últimas y, por tanto, no es beneficiaria del régimen especial. d. En ese orden, habiendo laborado por más de 20 años y tener más de 50 años de edad, le asiste el derecho a que la entidad le reconozca la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, que a su vez, remite a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por lo que ordenó reconocer la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, a partir del 1 de abril de 2006 –fecha de retiro del servicio–, dado que ya tenía acreditados los requisitos de edad y tiempo. e. Respecto de los factores a tener en cuenta para determinar el IBL, indicó que debe acudirse a lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, por lo que ordenó incluir como factores salariales los siguientes: sueldo, diferencia sueldo encargo, diferencia gastos de representación encargo, retroactivo diferencia de sueldo encargo, doceava parte de la bonificación por servicios y de las primas de navidad, servicios y de vacaciones, sumas que deberán ser indexadas conforme al IPC con la fórmula actuarial establecida por el Consejo de Estado.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 9 La entidad accionada solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. a) Argumentó que si bien la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 que permite al afiliado que ha laborado en el sector público y en el privado, sumar los tiempos y si completa al menos 20 años de servicios o 1028 semanas, podía pensionarse, consideró que, de conformidad con los reportes allegados, la accionante cotizó tan solo 959 semanas por lo que, no resulta viable reconocer la pensión en la forma en la que fue ordenada por el a quo. b) Se encuentra también en desacuerdo con la forma en la que liquidó la pensión, pues se debe tener en cuenta los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, es decir, que, si le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, debe aplicar las reglas contenidas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Empero, si le faltaban más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante 10 solicitó confirmar la decisión por 9 Folios 364 a 369. 10 Folios 296 y 297. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 encontrarse de acuerdo con las consideraciones del tribunal de primera instancia. 6.2 La entidad demandada no se pronunció. El Ministerio Público guardó silencio según el informe secretarial visible a folio 298 y así se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código 11«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.2 Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar: ¿si a la señora Mercedes Zamora Trivaldos, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 en la forma en la que lo dispuso el a quo en la sentencia recurrida? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) del recurso de apelación y (ii) el análisis del caso concreto. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2. 3.1. Postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 13, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere su perior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. » Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.2 La pensión por aportes. Ley 71 de 1988 De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988 14, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.

Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por 14 Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte, en sus artículos 6 y 8 estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la7liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» Posteriormente el artículo 6 transcrito fue derogado por el artículo 2415 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo, esa determinación fue 15 Artículo 24.

Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del a rtículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.

Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decr eto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 201416, en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponí a el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones pa ra el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.» En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento 17 que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 201018, de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. 16 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente 11001-03-25-000-2011-00620- 00 (2427-2011). 17 Ibídem. 18 C.P.: Víctor Hernando Alvarado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

Bajo tal planteamiento, esta Subsección 19, al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adqui rir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la 19 Sección Segunda. Subsección “A”.

C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240-17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 20 por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012. 21 Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.

En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia 20 Ley 1437 de 2011. Artículo 270. «Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11de la Ley 1285 de 2009». 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso - administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicc ión, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.

Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso -administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 C-634 de 2011 22 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011, 23 ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, 24 pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos 25, tales 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Ley 1437 de 2011. Artículo 10. «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos s upuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas ». 24 En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto. 24 Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». 25 En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad - art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 como el de la igualdad 26,la buena fe 27, la seguridad jurídica 28 y la garantía de la imparcialidad. 29» En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1988, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 26 La igualdad, consagrada en el artículo 13 superior, que debe entenderse como la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato, es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a com o se solucionaron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. 27 La buena fe, normada por el artículo 83 constitucional, entendida como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales «[…] les están vedadas [ ] actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». 28 La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]» 28.

Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: ( X) F X ORX; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a F se dará la consecuencia OR.

A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. 29 La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 2.4.

Caso concreto 2.4.1 Hechos demostrados En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a) La accionante nació el 1 de octubre de 194430. b) De acuerdo con los periodos de afiliación certificados por el ISS31 la demandante acumuló 549.2857 semanas entre el 1 de febrero de 1967 y el 3 de enero de 1979 de manera interrumpida. c) La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, División Financiera 32 certificó que se realizaron aportes a CAJANAL con las siguientes vinculaciones: Juez Promiscuo Municipal Yacopí 17 de febrero de 1992 31 de mayo de 1992 Juez Promiscuo Municipal Simijaca 15 de octubre de 1992 31 de diciembre de 1992 Juez Promiscuo Municipal Pasca 2 de marzo de 1994 25 de marzo de 1994 Juez Promiscuo Municipal Chaguaní 29 de agosto de1994 19 de septiembre de 1994 d) De acuerdo con el formato 1, certificado de historia laboral emitido por la Fiscalía General de la Nación Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca 33, se tiene que la señora Zamora Trivaldos cotizó al ISS desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 31 de marzo de 2006 así: 30 Según consta en la fotocopia de la cédula de ciudadanía a folio 18. 31 Folios 49, impreso el 26 de agosto de 2008. 32 Folio 21 y 22, emitido el 28 de febrero de 2006. 33 Folio 26, emitido el 23 de julio de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 e) El 26 de mayo de 2005 34, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación especial por haber laborado más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. f) La petición fue resuelta de forma desfavorable mediante Resolución 029766 del 27 de marzo de 2005 35, por considerar que contaba con 882 semanas, de las cuales 167 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. g) Inconforme con la decisión, el 23 de enero de 2006 36, interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación para lo cual, señaló que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene acumuladas 1.439 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, de las cuales 31, 86 fueron cotizadas a la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL−, entidad a la cual se debe consultar la cuota parte pensional correspondiente. 34 Según se extrae de la Resolución029766 del 27 de marzo de 2005 a folio 64. 35 Folio 64. 36 Folios 66 y 67.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 h) La accionante presentó renuncia ante la Fiscalía General de la Nación, la cual fue aceptada a partir del 31 de marzo de 2006 mediante la Resolución 2-0665 del 27 de marzo de 200637. i) Mediante Resolución 023087 del 14 de junio de 2006 38, la entidad accionada resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión con los mismos argumentos y aclaró que no tendría en cuenta los periodos cotizados en marzo, mayo, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2005, ni enero a marzo de 2006 «por cuanto no realizó los aportes por concepto de pensión». j) A través de la Resolución 00351 del 9 de febrero de 2009 39, la entidad resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión, oportunidad en la que estableció que la peticionaria acumuló 959 semanas de las cuales 148 fueron cotizadas durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, por lo que si bien es beneficiaria del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, y al no cumplir con las semanas mínimas requeridas no es posible reconocer la prestación que reclama. k) El 5 de octubre de 2009 40 y el 17 de junio de 2010 41, la accionante solicitó el desarchive del expediente pensional «con el fin de iniciar trámite de pensión por reunir los requisitos exigidos en la ley» sin hacer relación a nuevos hechos ni normas. 37 Folio 61. 38 Folios 78 78 y 79. 39 Folios 99 a 101. 40 Folio 114. 41 Folio 116.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 l) Mediante la Resolución 15039 del 27 de abril de 2012 42, el ISS negó la solicitud por con base en el estudio del expediente pensional en el que encontró que la peticionaria acredita 972 semanas, de las cuales 214 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para adquirir la prestación. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, «no reúne los requisitos legales (1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad) exigidos para la pensión. Que est á en la posibilidad de seguir cotizando hasta cumplir las semanas que le hacen falta o solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, manifestando la imposibilidad de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.» 2.5 Análisis sustancial 2.5.1 ¿A la señora Mercedes Zamora Trivaldos, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 en la forma en la que lo dispuso el a quo en la sentencia recurrida? Como motivo de censura, COLPENSIONES sostiene que la demandante no reúne el tiempo de servicios de 20 años que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, razón por la cual, no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión. 42 Folios 118 y 119.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Adicionalmente, en gracia de discusión, se encuentra en desacuerdo con la forma en la que fue liquidada respecto a los factores y el periodo para determinar el IBL.

Visto lo anterior, se encuentra claro que no existe disputa en el sentido de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, que en su caso corresponde a la Ley 71 de 1988 en la medida que efectuó cotizaciones en el sector público y en el privado según lo determinó el a quo, decisión que no fue objetada por las partes.

Ahora bien, acorde con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, como requisitos para acceder a la pensión, la accionante debía alcanzar los 55 años de edad, los cuales cumplió el 1 de octubre de 1999, e igualmente debía acreditar 20 años de servicios. Así las cosas, en lo que atañe al tiempo de servicios, de conformidad con las certificaciones relacionadas ut supra, estas dan cuenta que la accionante prestó sus servicios por más de los 20 años (7.200 días) exigidos, para un total de 8891 días.

EMPLEADOR ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS ADMINISTRADORA DE PENSIONES FOLIO CIA DE TAXIS VERDES S.A 1/02/1967 29/07/1970 1259 ISS 49 SIN NOMBRE 29/08/1970 30/05/1975 1712 POMONA 18/05/1972 30/06/1972 43 ICSS ADMINISTRACIÓN NAL. 6/10/1972 1/01/1973 86 ICSS ADMINISTRACIÓN NAL. 19/02/1973 1/03/1973 13 OLIVETTI COLOMBIANA S.A. 8/03/1973 10/06/1977 1533 CAJA SECC.

CUND. SEG. SOC. 6/03/1978 3/06/1978 88 CAJA SECC. CUND. SEG. SOC. 2/01/1979 3/01/1979 2 JUZGADO PROM. MPAL. YACOPÍ 17/02/1992 31/05/1992 105 CAJANAL 21 JUZGADO PROM. MPAL. SIMIJACA 15/10/1992 31/12/1992 77 JUZGADO PROM. MPAL. PASCA 4/03/1994 25/03/1994 22 JUZGADO PROM. MPAL. CHAGUANÍ 29/08/1994 19/09/1994 21 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2/05/1995 31/03/2006 3930 ISS 26 o 237 TOTAL 8891 Así las cosas, la accionante, contrario a lo manifestado por la entidad apelante, sí acreditó el tiempo requerido para acceder a la pensión por aportes toda vez que alcanzó los 20 años de servicio el 20 de julio de 2001 y se retiró definitivamente del servicio el 31 de marzo de 2006.

Al respecto, es indispensable resaltar que corresponde a COLPENSIONES tener en cuenta los tiempos que fueron acreditados por la Fiscalía General de la Nación de conformidad con los datos suministrados mediante los oficios DAFC 2 – 058095 del 24 de marzo de 2009 (fls 104 y 105), DAFC 2- 2970 del 5 de junio de 2009 (fls. 106 y 107) en los que le fue informado a la jefe Departamento Nacional de Conciliaciones ISS, que los periodos por ellos desestimados ya habían sido corregidos, validados y pagados desde el año 2006.

Esta Corporación ha reiterado lo dicho por la Corte Constitucional en el sentido de que deben tenerse en cuenta todos los tiempos de servicios, y en caso de que la entidad empleadora no hubiere cotizado, corresponde entonces a la entidad de previsión reclamar lo respectivo sin que se perjudique el derecho del trabajador 43. Por lo expuesto, procederá esta Sala a dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 44, que tiene valor vinculante y de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en 43 Sentencia T-482 del 25 de junio de 2012.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo tanto, es bajo dicha posición jurisprudencial que se analizará el asunto de la referencia dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. En relación con la primera de las subreglas, si a la empleada le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

Teniendo en cuenta que a la señora Mercedes Zamora Trivaldos le faltaban menos de 10 años para tener derecho a la pensión al momento de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, se determinó que este no es un aspecto sometido al régimen de transición y precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 En concordancia con lo expuesto, en el sub iudice, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de jubilación de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 1 de octubre de 1944, es decir, que para el 1 de abril de 1994 (en tanto para ese momento era empleada del orden nacional, vinculada a la Rama Judicial), tenía 50 años de edad. Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden nacional.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 «Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. […]» Tiempo de servicios: Acreditó 20 años de servicios el 20 de julio de 2001.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de servicios público y privado (por aporte) y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 1 de octubre de 1999. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (INCISO 3 ARTÍCULO 36 LEY 100 DE 1993 o ART. 21 DE LA LEY 100 DE 1993) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» Consolidación del estatus pensional: El 20 de julio de 2001, por cumplimiento de 20 años de servicio.

Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: (entre el 1 de abril de 1994 y el 20 de julio de 2001): 7 años, 3 meses y 19 días. La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE VEJEZ (Decreto 1158 de 1994) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados en el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1994 y julio de 2001 (fls. 238 y 241) Asignación básica Dif.

Sueldo Bonificación por servicios Diferencia Bonificación por servicios Prima de asignación Prima de servicios Prima de servicios Prima de nivelación Prima de Navidad Vacaciones Los factores para computar que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Asignación básica Dif. Sueldo Bonificación por servicios Diferencia Bonificación por servicios Si bien es cierto que el estatus pensional fue consolidado el 20 de julio de 2001, y dado que a la demandante no le era permitido devengar salarios y pensión de forma simultánea, teniendo en cuenta que presentó renuncia al cargo de Asistente de Fiscal III a partir del 31 de marzo de 2006, es de colegir que la pensión de jubilación solo puede ser efectiva a partir de 1 de abril de 2006 dado que el disfrute de su pensión está condicionado al retiro definitivo del servicio.

Es decir, si bien la demandante acreditó el cumplimiento de la edad y las semanas de servicio, lo cierto es que continuó activa en el sistema hasta el 31 de marzo de 2006. Siguiendo el criterio unificador, la entidad demandada deberá tener en cuenta aquellos factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes con destino a pensión, durante los últimos 7 años, 3 meses y 19 días de servicios, que, en este caso, corresponde, al periodo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 transcurrido entre el 5 de noviembre de 1998 y el 1 de abril de 2006, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, atendiendo al principio de favorabilidad.

En ese orden, le asiste razón a la entidad apelante de manera parcial, toda vez que sí hay lugar a ordenar el reconocimiento de la pensión por aportes, pero no en la forma en la que fue liquidada por el a quo, cambio que responde a las reglas fijadas en la pluricitada sentencia de unificación. Por lo expuesto, habrá de modificarse el literal segundo de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a la entidad demandada COLPENSIONES, a (i) reconocer y pagar la pensión por aportes de la señora Mercedes Zamora Trivaldos en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, es decir entre el 5 de noviembre de 1998 y el 1 de abril de 2006, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados por la accionante al tenor del Decreto 1158 de 1994, por los servicios prestados en la Fiscalía General de la Nación, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios del consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem. 4.

Condena en costas No se condenará en costas en esta instancia toda vez que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del presente proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 5.Otras órdenes Según consta a folio 320, el apoderado especial de la entidad demanda sustituyó el poder a la abogada ALEJANDRA FRANCO QUINTERO identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.094.919.271 de Armenia y portadora de la tarjeta profesional 250.913 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que habrá de reconocérsele personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 18 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora MERCEDES ZAMORA TRIVALDOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES–, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

En su lugar se dispone: «SEGUNDO. condenar a la entidad demandada COLPENSIONES, a (i) reconocer y pagar la pensión por aportes de la señora Mercedes Zamora Trivaldos en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta (7 años, 3 meses y 19 días), es decir entre el 5 de noviembre de 1998 y el 1 de abril de 2006, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados por la accionante al tenor del Decreto 1158 de 1994, por los servicios prestados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020130148901 (3139-2015) Demandante: Mercedes Zamora Trivaldos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 en la Fiscalía General de la Nación, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios del consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.» SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Aceptar la sustitución y reconocer personería a ALEJANDRA FRANCO QUINTERO portadora de la tarjeta profesional 250.913 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder de sustitución allegado por la entidad demandada obrante a folio 320.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado