CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315-000-2022-01907-01 Referencia: Acción de tutela Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ TESIS: SE MODIFICA SENTENCIA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA, PARA EN SU LUGAR DENEGAR EL AMPARO SOLICITADO.
EL TRIBUNAL EFECTUÓ UN ANÁLISIS INTEGRAL DE LAS PRUEBAS QUE ESTIMÓ PERTINENTES, CONDUCENTES Y ÚTILES PARA DIRIMIR LA CONTROVERSIA. EL HECHO DE QUE EL ACTOR TENGA ANOTACIONES POSITIVAS EN SU HOJA DE VIDA NO LIMITA EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, AL TRABAJO Y A LA IGUALDAD.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 19 de mayo de 2022, 2 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante la cual la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO1 declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la igualdad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “E”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2 al proferir la sentencia de 24 de septiembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335025 2017 00278 01.
I.2.- Hechos Manifestó que prestó sus servicios en la POLICÍA NACIONAL como 1 En adelante la SECCIÓN CUARTA. 2 En adelante el TRIBUNAL. 3 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oficial desde el 5 de noviembre de 1993 hasta el 26 de abril de 2017, fecha en la que le fue notificada la Resolución núm. 1947 de 27 de marzo de esa anualidad, a través de la cual fue llamado a calificar servicios.
Precisó que durante el desarrollo de su carrera en la POLICÍA NACIONAL recibió varias felicitaciones, condecoraciones y excelentes calificaciones, no obstante, no fue recomendado para realizar el curso de ascenso al grado de coronel, conforme con el contenido del Oficio núm. 96155/DIPON-DITAH-1.10 de 18 de julio de 2016, suscrito por el director de la institución. Expuso que del contenido del acta de la junta en la que se tomó la decisión de no recomendarlo para curso de ascenso, no se advierten las razones o motivos de dicha decisión, en contraste al hecho de que a otros de sus compañeros sí se les convocó para tal efecto, pese a tener investigaciones, malas calificaciones y sanciones.
Explicó que solicitó la reconsideración de dicha decisión, no obstante, esta fue confirmada mediante el Oficio núm. S-2016- 311149/ADEHU-GRUAS-1.10 de 16 de septiembre de 2016, sin contar “[…] con la más mínima motivación y análisis de los 4 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentos y pruebas que arrimé ante el Ministerio, para efectos de denotar las calificaciones y evaluaciones excepcionales que alcancé dentro del período de evaluación de mi trayectoria profesional (2012- 2015), así como el hecho de que el suscrito no presentaba para ese momento, NINGUNA investigación, ni sanción disciplinaria y/o penal que invalidara mi selección […]”.
Agregó que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respectivo contra la POLICÍA NACIONAL con la finalidad de discutir la legalidad de la Resolución núm. 1947 de 27 de marzo de 2017, mediante la cual fue llamado a calificar servicios. Señaló que el proceso aludido fue identificado con el número único de radicación 110013335025 2017 00278 00 y atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ que, mediante sentencia de 6 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda.
Adujo que interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, a través de sentencia de 24 de septiembre de 2021, 5 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirmó la decisión recurrida.
I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que al proferir la sentencia cuestionada el TRIBUNAL incurrió en “[…] inobservancia y falta de valoración de las pruebas que fueron enunciadas y aportadas en la demanda y a lo largo del trámite del proceso contencioso administrativo, […] así como por su sustracción de analizar argumentos y circunstancias que claramente denotaban una situación particular e irregular en mi retiro […]”.
Explicó que la autoridad judicial accionada no valoró “[…] el hecho de que, junto con mi hoja de vida, fueron evaluadas otras hojas de vida de oficiales que, a diferencia de la mía, sí se encontraban afectadas por antecedentes disciplinarios que invalidaban su postulación para el ascenso al grado de coronel, conforme al procedimiento establecido en el SISTEMA DE GESTIÓN INTEGRAL PARA LA POLICÍA NACIONAL 2HD-PR-0004 […]”.
Argumentó que la POLICÍA NACIONAL optó por salvaguardar el ascenso de tres oficiales que no merecían ser promovidos al grado de Coronel dado sus antecedentes disciplinarios, restándole la 6 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad de materializar su ascenso, pese a su excelente trayectoria en la institución. Manifestó que el TRIBUNAL se limitó a acoger la posición de la POLICÍA NACIONAL, conforme con la cual su retiro del servicio fue legal por cumplir con los requisitos para beneficiarse de una asignación de retiro y contar con el concepto de la junta asesora, contrariando la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que se debe “[…] compensar la labor evaluada como EXCEPCIONAL, mediante la selección para la realización del curso de ascenso al grado de Coronel […]”.
Sostuvo que su evaluación para ser o no llamado a curso de ascenso “[…] no se hizo conforme a los parámetros establecidos en la resolución No. 02066 del 8 de julio de 2009 y el procedimiento de evaluación de trayectoria profesional - código 2DH-PR-0004 del 12- 08-2014 […]”. Destacó que la autoridad judicial accionada desatendió el hecho de que la POLICÍA NACIONAL premió “[…] a quienes tenían penosos antecedentes disciplinarios, como por ejemplo, a los tenientes coroneles hoy coroneles Luis Alberto Gómez Luna, José Moisés 7 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contreras Reyes y Luis Alfonso quintero parada, en lugar de ascender a quien se ha esmerado por tener una conducta completamente intachable y excepcional […]”.
Anotó que siempre demostró que tuvo méritos para haber sido ascendido a Coronel, además porque existían vacantes suficientes para tal efecto, incluso teniendo en cuenta los demás oficiales que fueron llamados a curso. Apuntó que el TRIBUNAL desconoció “[…] los PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES contemplados en las sentencias de unificación emitidas por la Corte Constitucional (Sentencias 091 del 25 de febrero de 2016 y 237 del 30 de mayo de 2019), especialmente en lo atinente a las reglas en que deviene obligatorio para la entidad, motivar el acto administrativo que ordena el retiro de un oficial que cuenta con una trayectoria profesional que siempre ha sido calificada como superior y excepcional […]”.
Agregó que de igual forma la autoridad judicial accionada desconoció “[…] la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de fecha 22 de julio de 2015, siendo actor FERNANDO CRISTANCHO ARIZA y demandado la Policía Nacional, 8 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicado 25000232500020000020701 (1615-2003); así como la proferida recientemente por la Sección Segunda, subsección “A” del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del 13 de febrero de 2020, siendo C.P. la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 11001-03-25-000-2016-00177-00 (0881-2016) y la sentencia del mismo alto Tribunal, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. CESAR PALOMINO CORTÉS, radicado 41001-23-31-000-2003- 00401-01 (1129-2014) […]”.
Precisó que en los precedentes aludidos esta Corporación ha destacado la importancia del estudio de la hoja de vida para efectos del llamamiento a calificar servicios y la carga de la prueba que le asiste al interesado sobre las condiciones que desconocen la finalidad de esta modalidad de desvinculación. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Que se AMPAREN los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, así como el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, todos en 9 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conexidad con el Derecho a la Vida, Igualdad y al trabajo, según lo previsto en los artículos 29 y 229, 11, 13 y 25, de la Constitución Política de Colombia, los cuales fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, M.P. el Dr. JAIME ALBERTO GALEANO GARZON, como consecuencia de la VÍA DE HECHO en que incurrió dicha Corporación al momento de proferir su sentencia de segunda instancia de fecha 24 de septiembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-35-025-2017-00278- 01, promovido por el aquí suscrito en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de septiembre de 2021, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, M.P. el Dr. JAIME ALBERTO GALEANO GARZON y, en consecuencia, ORDENAR a dicha Corporación, EMITIR UN NUEVO FALLO, en el que se analicen todos y cada uno de los fundamentos fácticos, de derecho y jurisprudenciales que fueron traídos a colación por el apoderado del suscrito actor dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 11001-33-35- 025-2017-00278-01 […].
TERCERO: Lo que en derecho corresponda de conformidad con las facultades extraordinarias que la Constitución Política de Colombia les otorga a los jueces de la República, en la interpretación de nuestra carta magna al abordar sus decisiones […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- La POLICÍA NACIONAL, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, dado que, en su sentir, conforme con las 10 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias SU- 091 de 2016 y SU-237 de 2019 proferidas por la Corte Constitucional, la figura de llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la carrera policial que tiene como finalidad la renovación en la estructura de mando de la institución. Agregó que además el estudio del fondo del asunto no es procedente porque el actor no está en presencia de un eventual perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que en la actualidad está percibiendo una asignación de retiro mensual equivalente a $6.603.590.
I.5.2.- El TRIBUNAL y el JUZGADO, este último vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, no rindieron informe pese a haber sido notificados en debida forma. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 19 de mayo de 2022, la SECCIÓN CUARTA de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, porque en su criterio carece de relevancia constitucional. 11 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tal efecto, indicó que en el escrito introductorio el actor planteó los mismos argumentos que fueron expuestos en el curso del proceso ordinario origen de la controversia y resueltos de forma suficiente por los jueces respectivos.
Apuntó que el accionante “[…] se limitó a reiterar lo expuesto al interior del proceso ordinario en relación con que no se hizo un análisis de su hoja de vida que mostraba múltiples felicitaciones y un desempeño excelente, elementos que hubieran permitido adoptar al Tribunal una decisión diferente, pues, afirma, cumplía los requisitos para ser llamado a curso de ascenso en comparación con la hoja de vida y trayectoria de muchos de sus compañeros […]”.
Sostuvo que en la providencia cuestionada la autoridad judicial accionada “[…] dejó en evidencia que, del material probatorio obrante en el proceso, de la jurisprudencia vigente y de la interpretación normativa, no era posible establecer que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicio del actor hubiera sido expedido bajo las causales de falsa motivación o desviación de poder […]”, dado que se constató que la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no lo recomendó para realizar el curso de ascenso a coronel, además porque al 12 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificar su hoja de vida se evidenció que ya contaba con 15 años de servicio, tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro.
Explicó que en relación con los precedentes invocados, advertía que su citación se hizo con la “[…] finalidad de reiterar el argumento alegado durante todo el proceso ordinario, se repite, el deber de motivar el acto de retiro teniendo en cuenta que en su trayectoria profesional se destacó como superior, incluso, sobre las de sus compañeros […]”, por lo que la solicitud de amparo era improcedente.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia, manifestando que su solicitud de amparo cumple con los requisitos para su procedencia, conforme con la sentencia de 20 de septiembre de 2017, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación dentro de la acción de tutela 250002342 000 2017 03364 01, en razón a que sí hay una vulneración a sus derechos fundamentales.
Manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció la sentencia 13 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 13 de febrero de 20203, proferida por esta Corporación dentro del expediente 11001 03 25 000 2016 00177 00, porque nunca tuvo en cuenta el material probatorio allegado al proceso, conforme con el cual se evidenciaba que era merecedor del ascenso en razón a su destacada trayectoria en la institución. Aseguró que el TRIBUNAL inobservó que en su hoja de vida no se evidencian sanciones, a diferencia de 3 de sus compañeros llamados a curso de ascenso, frente a los cuales allegó las respectivas certificaciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación. Insistió en que de igual forma había suficientes vacantes para haber sido convocado a curso de ascenso a grado de coronel, conforme con el Decreto 520 de 6 de abril de 20164, en el que se establece la planta de personal de la institución. Citó como precedentes la sentencia de 18 de noviembre de 2010, proferida por la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación, dentro del expediente 25000232500 2002 10342 01 y la sentencia SU 091 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “A”, sentencia de 13 de febrero de 2020, CP Sandra Lisset Ibarra, número único de radicación 11001 03 25 000 2016 00177 00. 4 “Por el cual se modifican y adicionan artículos de la Sección 2 del Capítulo 13 Título 1 Parte 6 Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria”. 14 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2016 proferida por la Corte Constitucional, para concluir que, en su criterio, conforme con dichas providencias los actos discrecionales de retiro suponen un mejoramiento del servicio que no puede ser utilizado como herramienta de persecución. Sostuvo que la decisión cuestionada pasó por alto “[…] la providencia de unificación de 4 de octubre de 2018 del Honorable Consejo de Estado que enalteció un sin número de derechos en favor de los más desprotegidos como en mi caso, tales como protector o protectorio, pro homine o pro persona y pro operario […]”.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la 15 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez 16 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción 17 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para 18 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho 19 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente caso, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 24 de septiembre de 2021, mediante la cual el TRIBUNAL confirmó la negación de las pretensiones que elevó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 110013335025 2017 00278 01.
La controversia tiene origen en el hecho de que el actor no haya sido llamado a curso de ascenso para el grado de coronel de la POLICÍA NACIONAL, además porque fue llamado a calificar servicios. A la citada providencia el actor atribuyó la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico por falta de valoración probatoria, no resolvió los cargos de la demanda y desconoció los precedentes judiciales aplicables.
La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN CUARTA de esta Corporación que declaró la 20 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.
En la impugnación el actor reiteró los argumentos relativos al defecto fáctico e insistió en el desconocimiento del precedente judicial, por lo que serán estos aspectos los que centrarán el análisis en esta instancia judicial, conforme con los argumentos del recurso aludido. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia de 24 de septiembre de 2021 aludida.
La Sala observa que, contrario a lo estimado por el a quo, en el presente caso sí se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se configuraron los defectos aludidos; contra la decisión cuestionada no proceden 21 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable5, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico general de los defectos alegados, para enseguida resolver el fondo del asunto. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20136, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la 5 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 6 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.
De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.
(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de 23 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Del desconocimiento del precedente judicial En lo que respecta a este defecto se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.
Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales. 24 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente7 […]”.
De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes. En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial8.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)9. 7 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 8 Sentencia T-766 de 2008.
Magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Ver sentencia T-292 de 2006. 25 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2021, el TRIBUNAL confirmó la negación de nulidad de la resolución a través de la cual el actor fue llamado a calificar servicios como oficial de la POLICÍA NACIONAL, con base en el siguiente análisis: “[…] 9.2 Problema jurídico planteado De conformidad con los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso de alzada, corresponde a la sala determinar si, ¿la Resolución No. 1947 de 27 de marzo de 2017, a través de la cual se retiró del servicio al oficial de la PN John Jairo Delgado Gómez por llamamiento a calificar servicios se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder y falsa motivación, en atención a que ostentaba una hoja de vida extraordinaria, y existía disponibilidad en la planta de personal, razón por la cual debió ser llamado a curso de ascenso y no ser desvinculado de la institución, pues ello implicó un desmejoramiento del servicio? “[…] 9.3.4 Tesis de la sala La sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, como quiera que: 9.3.4.1 El demandante sí podía ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, puesto que a la fecha de su desvinculación cumplía con todas las exigencias del artículo 1.º del Decreto 991 de 2015, para ser acreedor de la asignación de retiro. 9.3.4.2 El actor no logró acreditar que la resolución que dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios, estuviera motivada en razones ajenas a las dadas por la ley, y con la misma se hubiera desmejorado el servicio. 26 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]” 1.1.1.- Del retiro por llamamiento a calificar servicios De conformidad con el anterior marco normativo, existe una causal de retiro denominada por llamamiento a calificar servicios, por la cual, el uniformado sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio, siempre y cuando haya cumplido los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en el caso de los oficiales.
Respecto a dicha figura, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia de unificación SU-091 de 201612, en la que evidenció las siguientes características: (i) La institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que ello implique sanción, despido o exclusión deshonrosa, y no es equiparable a otras formas de desvinculación, como la destitución. (ii) Esta facultad solo puede ser ejercida cuando el uniformado cumple con el tiempo de servicios exigido en la norma para ser acreedor de la asignación de retiro, y requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el caso de los oficiales.
(iii) Dicho retiro no es definitivo, ni absoluto, pues el policial deja de estar activo y pasa a la reserva, existiendo la posibilidad de que vuelva a ser reincorporado por llamamiento especial. (iv) Es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de la fuerza policial, y una manera común de terminar la carrera dentro de la institución, lo que protege la estructura jerárquica piramidal.
(vi) Esta modalidad de retiro no exige la motivación expresa del acto administrativo, ya que se encuentra contenido de forma extra textual, al estar dado por la ley. Tal posición fue reiterada en la sentencia SU-217 de 201613. (vii) Existe la posibilidad de efectuar el control judicial posterior del acto de retiro, para evitar que pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso del poder.
En tal caso, la carga probatoria se encontrará en cabeza de aquel que aduzca que el acto 27 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo se encuentra viciado de nulidad. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha consolidado un precedente uniforme respecto a la causal de retiro denominada llamamiento a calificar servicios, según el cual: (i) “Corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal.”14.
(ii) “No debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.”15 (iii) “Un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.” (iv) “Quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.”17. (v) “No comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses.”18.
Así las cosas, la potestad discrecional en cabeza del Gobierno nacional para disponer del retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicios está plenamente justificada en el cumplimiento de la misión constitucional de la fuerza pública, como una forma de renovación del personal dentro de las instituciones militares y de policía. Sin embargo, en Colombia no existen poderes absolutos y lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario, razón por la cual, pese a que no se requiere motivación del acto por el cual se llama a calificar servicios a un uniformado, la presunción de legalidad que envuelve tal decisión puede ser desvirtuada 28 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando se encuentre que incurrió en alguna causal de nulidad, la que debe ser probada por quien pretende demostrar la ocurrencia de tal vicio, conforme lo dispone el artículo 167 del CGP, y en atención a la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. […] CASO CONCRETO Encontrándose claro el marco legal y jurisprudencial que regula el retiro de los miembros de la PN por llamamiento a calificar servicios, procede la sala a revisar los argumentos expuestos por el apelante en la alzada, a fin de determinar si tienen la potencialidad de enervar la decisión adoptada en primera instancia. Para el efecto, es menester recordar que el señor John Jairo Delgado Gómez prestó sus servicios a la PN del 27 de enero de 1992 al 13 de enero de 2017, desempeñando como último cargo el de teniente coronel, para un total de 24 años, 2 meses y 8 días de servicios.
Adicionalmente, que mediante la Resolución No. 1947 de 27 de marzo de 2017, acto administrativo acusado, el Ministro de Defensa Nacional lo retiró del servicio activo de la PN por llamamiento a calificar servicios, para lo cual sostuvo que: (i) El accionante tenía un tiempo de servicios que loa hacía acreedor de la asignación de retiro, a voces del artículo 1.º del Decreto 1157 de 2014.
(ii) La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la PN recomendó al Gobierno nacional el retiro del servicio activo del demandante. Ahora bien, los vicios que enrostra la recurrente al acto administrativo acusado, son la falsa motivación y la desviación de poder, para lo cual alegó que era un excelente oficial, con una hoja de vida extraordinaria, en la que se evidencia un gran número de felicitaciones y condecoraciones que exaltaban su excelente labor, aunado a que había obtenido calificaciones excepcionales, razón por la cual debió ser llamado a curso de ascenso y no desvinculado, puesto que esta última determinación implicó una desmejora en el servicio.
Dentro del plenario se encuentra debidamente acreditado que, 29 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la PN en sesión celebrada el 17 de julio de 2016 decidió no recomendar el nombre del señor John Jairo Delgado Gómez para realizar el curso de ascenso a coronel, “Diplomado en gerencia estratégica policial” en el segundo semestre del año 2016.
Decisión que fue confirmada por la mencionada junta, en sesión celebrada el 14 de octubre de 2016. Al respecto, el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 estableció los requisitos para el ascenso de oficiales, miembros del nivel ejecutivo y suboficiales de la PN, entre ellos, ser llamado a curso y específicamente para oficiales, como es el caso del accionante, obtener concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la PN.
Ahora bien, en cuanto a los vicios que endilga el demandante a dicho trámite, que implicó que no fuera llamado a curso de asenso y, como consecuencia, no fuera ascendido, pese a ser un uniformado de excepcionales calidades, debe decir la sala que este proceso terminó con la decisión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la PN de no recomendar su nombre para realizar el curso de ascenso a coronel, y su confirmatorio, actos administrativos enjuiciables ante esta jurisdicción, los cuales debía demandar en el término establecido en la norma para tal fin si consideraba que habían incurrido en alguna de las causales de nulidad establecidas en la ley.
Como no lo hizo, se trata de una actuación administrativa en firme, que se presume legal y que no puede ser revisada en esta oportunidad, porque los actos administrativos no fueron demandados en el presente, además, se superó el término establecido en la norma para efectuar su control judicial, amén de no poder hacer el control judicial oficiosamente, y tampoco se puede estudiar su legalidad al amparo del cuestionamiento de una decisión posterior y distinta.
Adicionalmente, no se observa que el no llamamiento del demandante a curso de ascenso haya sido un antecedente para expedir el acto acusado, pues la entidad no sustentó el retiro del actor en el hecho de no haber logrado ser ascendido, sino en la causal de llamamiento a calificar servicios, que es autónoma. Tampoco se logra establecer de las pruebas aportadas al plenario que lo relativo al ascenso hubiese influido de alguna manera en la decisión de la entidad de retirarlo del servicio, pues no se observa que haya sido la causa de la decisión posterior, y pese a que el actor se esforzó en plantear una relación entre 30 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ambos hechos, no sucedió lo mismo con el acervo probatorio que lo respaldara.
Por otra parte, a pesar de lo afirmado por el demandante, en el sentido de que con el acto acusado no se buscó un mejoramiento del servicio, pues el actor contaba con todas las calidades para ser ascendido y no retirado, es preciso recordar que en términos de la Corte Constitucional, “el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios.
En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno.”21 Es preciso reiterar que, la Corte Constitucional en sentencia SU- 091 de 201622 indicó que esta clase de retiro no implica una sanción, despido o exclusión deshonrosa, y no es equiparable a otras formas de desvinculación, como la destitución, por el contrario, es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de las fuerzas militares y de policía, y una manera común de terminar la carrera dentro de la institución, lo que protege la estructura jerárquica piramidal.
En igual sentido, el Consejo de Estado ha señalado que: “No comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses”. Finalmente, en lo concerniente a la desviación de poder, se recuerda que era el demandante quien tenía la carga de demostrar que su desvinculación obedeció a un fin diferente al de la figura de llamamiento a calificar servicios, en otras palabras, le correspondía probar los motivos ocultos que en su sentir conllevaron a su retiro del servicio.
Sin embargo, más allá de las afirmaciones efectuadas por el recurrente, no obra prueba en el plenario que permita advertir que la finalidad del acto demandado fue diferente a la prevista en la ley y jurisprudencia o, que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. Por el contrario, se encuentra acreditado que el demandante tenía un tiempo de servicios de 24 años, 2 meses y 8 días, razón por la cual era acreedor de la asignación de retiro de que trata el artículo 1.º del Decreto 991 de 201524, pues tal precepto tan solo exige quince (15) años de 31 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios.
Adicionalmente, se verifica que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la PN en sesión celebrada el 16 de enero de 2017, recomendó al Gobierno nacional el retiro del servicio activo del demandante, decisión que se encontró sustentada en que el actor cumplía un tiempo mínimo de servicio que le daba derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, y en la necesidad de permitir el revelo generacional dentro de la institución. Así pues, la corporación evidencia que el acto administrativo acusado cumple las exigencias del artículo 3.º del Decreto 857 de 2003, y satisface la finalidad de la figura de llamamiento a calificar servicios, la cual no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública […]”.
De los apartes trascritos de la providencia acusada, la Sala observa que el TRIBUNAL encontró que el llamamiento a calificar servicios del actor no fue ilegal, en la medida que estuvo recomendado de forma previa por la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, a partir del hecho de que cumplió con el tiempo de servicios requerido para que fuera beneficiario de la asignación de retiro.
Por otro lado, en relación con las calificaciones superiores del actor, el TRIBUNAL señaló que tal circunstancia no implicaba que adquiriría un fuero de estabilidad o que tal situación limitara la facultad de su nominador para llamarlo a calificar servicios, por lo que no estaba demostrado que el acto administrativo acusado 32 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubiere buscado un fin diferente al establecido por el legislador.
Por otro lado, en relación con los reproches que el actor elevó frente a la circunstancia de que no hubiese sido convocado a curso de ascenso, pese a que a otros de sus compañeros con antecedentes disciplinarios sí se les dio la oportunidad, la autoridad judicial accionada indicó que los actos administrativos que contenían esa decisión no habían sido demandados, además que el término para haberlo efectuado ya se encontraba superado, por lo que al tratarse de una actuación en firme se presumía legal.
Además, sobre dicho aspecto, el TRIBUNAL destacó que no advertía que la convocatoria a curso de ascenso haya sido un antecedente para expedir el acto acusado, dado que este fue motivado en la causal autónoma de llamamiento a calificar servicios. En ese orden de ideas, la Sala advierte que el TRIBUNAL valoró la situación fáctica puesta a su consideración de forma razonable, dado que jurisprudencialmente está decantado que el llamamiento a calificar servicios a los miembros de la POLICÍA NACIONAL es una facultad del Gobierno que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado y que procede una vez se ha cumplido 33 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el tiempo mínimo de servicio para que este sea acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la junta de evaluación respectiva.
Lo anterior sin que el uniformado pierda su grado, o que tal situación se asemeje a una sanción, a un despido o a una exclusión deshonrosa de la institución, pues además se trata de una herramienta para garantizar la renovación o el relevo del personal dentro de las escalas jerarquizadas propias de las fuerzas militares y de policía, sin que el hecho de que el llamado a calificar servicios cuente con calificaciones superiores limite dicha facultad, pues el cumplimiento de las labores en forma oportuna y adecuada es lo mínimo que se espera de cualquier servidor estatal.
Al respecto, en sentencia SU 091 de 201610, la Corte Constitucional señaló: “[…] Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectivo. 10 Mp.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 34 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público. […] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]” (Destacado original). Ahora bien, en efecto, el TRIBUNAL no realizó ningún análisis a las pruebas que, en criterio del actor, demostraban que varios de sus compañeros de curso continuaron en la institución, pese a que tenían antecedentes disciplinarios e investigaciones penales en trámite.
No obstante, la Sala señala que tal situación no tiene incidencia en la decisión cuestionada, en primer lugar, porque dichas pruebas 35 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaban en caminadas a demostrar que el actor tenía un mejor derecho para haber sido convocado a curso de ascenso frente a sus compañeros, sin que en el citado proceso hubiesen sido demandados los actos administrativos que versaban sobre dicho aspecto, pues como se advirtió, el objeto del litigio estuvo encaminado a discutir la legalidad de la resolución de llamamiento a calificar servicios conforme con las pretensiones de la demanda ordinaria.
En segundo lugar, lo cierto es que en el proceso ordinario fue probado que el llamamiento a calificar servicios del actor cumplió con los dos requisitos previstos para tal efecto, esto es, el tiempo de servicios para que el uniformado fuese beneficiario de la asignación mensual de retiro y la recomendación previa de la junta de evaluación respectiva11.
Además, los presuntos aspectos negativos que el actor destaca frente a sus compañeros son irrelevantes, dado que el llamamiento a calificar servicios es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado, no una figura que tenga como finalidad la de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de 11 Cabe anotar que esta Sala se pronunció en similar sentido en sentencia de tutela de 17 de febrero de 2022, dentro del expediente 11001 03 15 000 2021 06119 01, CP Nubia Margoth Peña Garzón. 36 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, esto último, que correspondería a otra clase de desvinculación denominada “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional”.
Respecto de las diferencias entre las figuras del llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad del Ministerio de Defensa o del Director General de la Policía Nacional, en la sentencia SU 091 de 2016, citada en precedencia, la Corte Constitucional indicó: “[…] Del cuadro anterior, se puede evidenciar que ambas figuras difieren sustancialmente en cuanto a su contenido, requisitos y efectos o consecuencias, pero son similares en cuanto a la intención de retirar del servicio activo de la Fuerza Pública a quienes cumplan unos requisitos específicos (para el caso del retiro por llamamiento) o se encuentren inmersos en circunstancias especiales, por razones del servicio, (para el caso del retiro discrecional en las Fuerzas Militares o del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional) que generen el ejercicio de la facultad “discrecional” prevista en la norma. […] el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios […] A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del 37 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro […]”.
(Destacado original) Así las cosas, la Sala evidencia que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto fáctico endilgado, toda vez que el TRIBUNAL efectuó un análisis integral de las pruebas que estimó pertinentes, conducentes y útiles para dirimir la controversia. Además, no se advierte que la valoración que la autoridad judicial accionada hizo a la situación fáctica del caso desborde el marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica razonable y que, por ende, haya una situación que amerite la intervención del juez constitucional para redefinir el asunto.
Así mismo, tampoco se advierte un desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia SU 091 de 2016 a la que se hizo alusión en líneas anteriores, pues como se indicó, en dicha providencia la Corte Constitucional precisó que el llamamiento a calificar servicios no implica que el uniformado pierda su grado, o que tal situación se asemeje a una sanción, a un despido o a una exclusión deshonrosa de la institución, sin que el hecho de que aquel 38 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuente con calificaciones superiores limite el ejercicio de esa facultad.
Ahora bien, de igual forma en el escrito de impugnación el actor citó como precedentes las sentencias de 18 de noviembre de 2010 y 13 de febrero de 2020, proferidas por la SECCIÓN SEGUNDA de esta Corporación dentro de los expedientes 250002325000 2002 10342 01 y 110010325000 2016 00177 00. En la sentencia de 10 de noviembre de 2010, la SECCIÓN SEGUNDA resolvió un litigio en el que se discutía la legalidad de un retiro del servicio de un miembro de la POLICÍA NACIONAL “por voluntad del Gobierno”, a partir del siguiente problema jurídico: “[…] Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si la Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, por la cual se retiró del servicio al actor por voluntad del Gobierno Nacional, se mantuvo incólume pese a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, normas que sirvieron de fundamento para expedir el acto acusado.
Acto Acusado Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del señor Oscar Julián Díaz Moncada, por voluntad del gobierno, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 (fl. 15) […]”. Corolario a lo anterior, la Sala advierte que el precedente que cita el 39 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actor no es aplicable al presente asunto, porque en esa oportunidad el litigio se derivaba de un retiro por voluntad del Gobierno, modalidad de desvinculación que difiere del llamamiento a calificar servicios, como se precisó en precedencia. Por su parte, en la sentencia de 13 de febrero de 2020 aludida, la SECCIÓN SEGUNDA estudió la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales a un oficial de la POLICÍA NACIONAL le fue negada la reevaluación de su trayectoria en la institución para que fuera recomendado para la realización de un curso de ascenso, a partir de los siguientes problemas jurídicos: “[…] PROBLEMAS JURÍDICOS Los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por la Policía Nacional, así como los razonamientos del Ministerio Público, muestran a esta Corporación que los problemas jurídicos a resolverse en este proceso son: - Establecer si los actos administrativos demandados que le niegan al señor TOVAR LOMBO la posibilidad de una segunda evaluación de su «trayectoria profesional» para efectos de tramitar su ascenso al grado de «Teniente Coronel», desconocen el contenido de los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en lo relacionado con los ascensos en la carrera de la Policía Nacional. - Señalar si los actos administrativos acusados vulneran el debido proceso administrativo relativo a los ascensos en la carrera de la Policía Nacional, contenido en los Decretos 1791 y 1800 de 2000. - Indicar si los oficios demandados desconocen el principio de 40 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. - Definir, si los actos administrativos censurados se encuentran falsamente motivados, al no resolver la solicitud del señor Tovar Lombo de evaluar su nuevamente su trayectoria profesional, incluyendo los años que no fueron evaluados la primera vez, para así «empezar con un nuevo proceso para el ascenso a Teniente Coronel». - Determinar si la Policía Nacional, al negar al actor la posibilidad de una segunda evaluación de su «trayectoria profesional» para efectos de tramitar su ascenso al grado de «Teniente Coronel», desconoció los artículos 2 y 209 de la Constitución Política […]”.
El caso resuelto en la providencia en cita tampoco constituye un precedente que sea aplicable al del actor, porque este en ningún momento demandó la nulidad de los actos administrativos que concluyeron con la evaluación de su trayectoria en la institución previo a que se decidiera sobre su convocatoria al curso de ascenso, puesto que su demanda fue encaminada a discutir de forma exclusiva la legalidad de la Resolución núm. 1947 de 27 de marzo de 2017, por la cual fue retirado de la POLICÍA NACIONAL por llamamiento a calificar servicios.
Por otro lado, cabe anotar que en la impugnación el actor mencionó como desatendida una sentencia del Consejo de Estado de 4 de octubre de 2018, no obstante, dicha providencia no fue identificada de forma alguna que permitiera su individualización y consulta, por 41 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que no se hará pronunciamiento al respecto.
En ese orden de ideas, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a un análisis de las particularidades fácticas de este. Situación distinta es que el accionante no comparta la tesis allí dispuesta, lo cual no significa que la decisión sea arbitraria, sino que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, el TRIBUNAL confirmó la decisión del JUZGADO en la que se habían denegado las pretensiones de la demanda.
Así entonces, la Sala modificará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 42 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción constitucional de la referencia y, en su lugar, DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de septiembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial 43 Número único de radicación: 110010315 000 2022 01907 01 Actor: JHON JAIRO DELGADO GÓMEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.