Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Demandado: Departamento del Cesar Referencia: Controversias contractuales Tema 1: Incumplimiento de contrato.
Subtema 1: Contrato de obra pública. Subtema 2: Renuncia expresa del derecho a reclamar. Subtema 3: Cláusulas de exclusión de responsabilidad. Resumen: El departamento del Cesar celebró con el Consorcio Arjona 2006 un contrato de obra con el objeto de pavimentar o repavimentar varios tramos de una vía. El contratante declaró el incumplimiento contractual del contratista y liquidó unilateralmente el contrato.
Según el contratista, la entidad contratante le ocasionó perjuicios por el desconocimiento de sobrecostos, mayores cantidades de obra y mayor permanencia en obra, causados por la inclusión de un ítem distinto de carpeta asfáltica, y las múltiples suspensiones y prórrogas del plazo contractual. El fallo desestimatorio de primera instancia fue recurrido por la parte actora, la cual adujo que no valoró todas las pruebas practicadas y habría incurrido en incongruencias en su motivación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. El diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014), la sociedad Calderón Ingenieros S.A.1, y los señores Edison Rafael Cabas Díaz, Fredy Meza Daza y Luis Fernando Melo Ossa, integrantes2 del Consorcio Arjona 2006, presentaron demanda3 ―posteriormente reformada4 ― en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el departamento del Cesar, en la que pretende que: (i) se declare la nulidad de las Resoluciones 1850 y 3723 de 2010, 9284 de 2011, y el “acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, producido por no haberse dado respuesta oportuna por parte de la entidad demandada, al recurso de reposición interpuesto […] el 29 de diciembre del año 2011, en contra de la resolución No 009284 1 Según poder conferido por el representante legal de la sociedad, Eduardo Ernesto Calderón Awakon (f. 542, c. 4), y certificado de existencia y representación núm. 01C220729154 de la Cámara de Comercio de Cali: f. 543-546, c. 4. 2 Poderes: f. 1 y 4, c.9.
Conformación del Consorcio: f. 186-189, c. 9. 3 F. 505-525, c. 5. 4 F. 538-540, c. 4. Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 de 16 de diciembre 2011expedida [sic] por el Departamento”; (ii) se declare que la entidad demandada incumplió el contrato de obra núm. 112 de 2006; (iii) se declare la ruptura del equilibrio contractual en perjuicio de los demandantes; y (iv) se condene a la demandada al pago de siete mil quinientos diez millones ochocientos sesenta y un mil treinta y nueve pesos con veintiséis centavos ($7.510.861.039.26) por concepto de “suministro y almacenamiento de cemento asfáltico” ($658.813.970.00), “mayores costos de administración” ($1.151.789.507.67), “stand by de maquinaria, equipos y vehículos” ($2.382.221.928.00), “mejoramiento de la vía” ($81.189.060.00), “reconstrucción de base granular” ($40.1904.794.00), “imprimación de dos kilómetros de vía” ($39.920.631.30), “acta de reajuste de precios No. 9” ($86.633.951.29), “acta de ajuste de precios” ($111.796.196.00) y “utilidad por concepto de la ejecución del contrato” ($2.596.561.001.00). 1.1.1.
La parte demandante relató que, tras ganar la licitación, el diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006) suscribió con el departamento del Cesar el contrato de obra núm. 112, con el objeto de adelantar la pavimentación o repavimentación de unos tramos de la vía perteneciente al corredor “Cuatro Vientos – Chimichagua – El Banco”, junto con la elaboración de los estudios y diseños de la obra, en un plazo de trece (13) meses, por un valor de seis mil novecientos nueve millones seiscientos cinco mil quinientos ochenta y cinco pesos ($6.909.605.585).
El cronograma de actividades pactado habría sido incumplido, porque el plazo dispuesto para la elaboración de los estudios y diseños se extendió tres veces más de lo previsto, sin contar con el tiempo suficiente para su aprobación por la entidad y la interventoría. Durante la ejecución del contrato, protesta el demandante, se produjeron múltiples suspensiones, prórrogas y modificaciones que constituyeron infracciones al contrato, y conllevaron afectaciones a los intereses del contratista, por: (i) La extensión del plazo para estudios y diseños, por discrepancias con interventor y demoras en la aprobación. (ii) Sobrecostos en el presupuesto de la obra, siguiendo las especificaciones técnicas del contrato, que no fueron reconocidos por la entidad.
(iii) Modificaciones del contrato que aumentaron la distancia del recorrido de las volquetas para el suministro del material para conformar terraplenes. (iv) Confusión respecto a la fecha del inicio de la ejecución. (v) Suspensión del plazo por problemas en la designación de interventores. (vi) Temporadas de alta pluviosidad que impidieron un normal ritmo de las obras.
(vii) Diferencias en las calidades de los ítems de la obra. (viii) El departamento “dejó vencer” el registro presupuestal que había amparado las obligaciones del contrato. Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 (ix) Múltiples suspensiones y reinicios del plazo, que habrían imposibilitado la preparación adecuada de las maquinarias, y la confección apropiada de las actividades del contrato.
Sin tomar en consideración estas circunstancias, el departamento declaró unilateralmente el incumplimiento del contratista y, posteriormente, liquidó unilateralmente el contrato núm. 112 de 2006, sin reconocer los sobrecostos en los que el Consorcio Arjona 2006 dice haber incurrido. 1.1.2. Como fundamento jurídico de la demanda, el Consorcio Arjona 2006 invocó los artículos 3, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993.
Adujo que el departamento no siguió el principio de planeación; no proporcionó las “herramientas necesarias al contratista para la ejecución del objeto contratado”; pretermitió el deber de preservar el equilibrio contractual; y que las “modificaciones en plazo y las suspensiones suscritas”, al ser motivadas por falencias de la demandada, ocasionaron perjuicios al contratista “consistentes en asumir mayores costos directos e indirectos durante el plazo adicional.
De los costos directos, […] los correspondientes a la maquinaria utilizada y el personal destinado a la ejecución, y de los costos indirectos los del rubro de administración”. 1.2. El veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), el Tribunal admitió la demanda 5, que el departamento contestó 6, con oposición a las pretensiones planteadas por el Consorcio. 1.3.
Mediante sentencia 7 del veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal denegó las pretensiones. Para adoptar esta decisión consideró, en síntesis, que: 1.3.1. Como incumplimientos relevantes esgrimidos por el Consorcio Arjona 2006, fueron identificados: (i) el derivado de la suspensión núm. 2 del contrato de obra, como efecto de la suspensión del contrato de interventoría, que se prolongó por ochenta (80) días;
(ii) el ocasionado con la suspensión núm. 4, de ciento veintisiete (127) días, porque la Gobernación del Cesar decidió “liquidar” el contrato de interventoría; y (iii) el causado en la suspensión núm. 5, por “inconvenientes administrativos que afectaban la parte financiera del contrato”, y que extendió por doscientos treinta (230) días. 1.3.2.
Luego de trascribir extensamente el listado de documentos aportados al expediente, el contenido de los testimonios practicados en el proceso y algunos pronunciamientos jurisprudenciales, el Tribunal indicó que no prosperaban las pretensiones de la demanda, porque “las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron 5 F. 553-554, c. 4. 6 F. 1410-1436, c. 8. 7 F. 3173-3224, c. ppal.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 consignados en actas y documentos que suscribió el contratista”, sin que estos fueran objeto de “protesta alguna” por parte del consorcio demandante. 1.3.3. Si bien, el departamento “incurrió en una falta de planeación”, no es menos cierto que, mediante las adiciones, las partes hicieron arreglos de mutuo acuerdo y adoptaron las medidas tendientes a “superar los inconvenientes por los cuales se paralizó la ejecución de la obra contratada”, sin que en estos documentos conste reclamación alguna por los conceptos que ahora son suplicados ante la jurisdicción. Por el contrario, “en las adiciones del contrato […] el consorcio expresamente renunció a presentar reclamación alguna por la mayor permanencia en obra, y costos adicionales causados por la suspensión del contrato”. 1.3.4.
Fue demostrado el incumplimiento del contratista por falencias que le son atribuibles, como la demora en la entrega de los estudios y diseños, la entrega tardía del plan de inversión del anticipo, la falta de equipos para adelantar los trabajos, los problemas en el suministro de combustibles, y el retraso en el pago del personal destinado a la obra. 1.3.5.
De acuerdo con el resumen financiero contenido en la liquidación unilateral del contrato, se concluye que “al contratista le fueron canceladas las obligaciones a que había lugar, en virtud del desarrollo del contrato de obra No. 112 de 2006, y aun así, el Consorcio Arjona 2006 no acreditó haber realizado a cabalidad el objeto del mencionado contrato, lo que condijo [sic] a que se declarara su incumplimiento, y posteriormente se liquidara unilateralmente el mismo”. 1.4.
El Consorcio Arjona 2006 interpuso recurso de apelación8 en contra del fallo de primera instancia. Según el apelante, la providencia “adolece de una inadecuada valoración probatoria y una falta de congruencia en la parte motiva de la misma”, porque: 1.4.1. Aunque fue aportado copioso material probatorio, la decisión solamente se sustentó en “cinco actas suscritas por los contratantes y en dos testimonios rendidos por dos personas que ejercieron […] funciones de interventoría al contrato en mención, dejando de estudiar el resto del expediente contractual”, a partir del cual era evidente la “falta de planeación” de la entidad demandada. 1.4.2.
La providencia impugnada es incongruente, porque consignó afirmaciones contraevidentes y confusas acerca del problema jurídico planteado en la fijación del litigio, pues, por una parte atribuye al departamento haber incurrido en una falta de planeación que ―en palabras de la providencia― constituía una “obligación contractual a su cargo” y, por otra parte, el mismo fallo indicó que no existían “méritos en el plenario que conduzcan a irrogar” una infracción de las obligaciones del contrato atribuible a la demanda. 8 F. 3230-3231, c. ppal.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 1.5. En los alegatos de conclusión de segunda instancia, las partes expusieron lo siguiente: 1.5.1. Para el departamento del Cesar 9, las pretensiones no pueden prosperar porque carecen de sustento fáctico y jurídico. No hubo incumplimiento de su parte, ni se demostró el desequilibrio financiero del contrato y la valoración probatoria del Tribunal fue correcta, dado que tomó en consideración los documentos y testimonios necesarios para fallar el asunto, con base en los cuales determinó que hubo un reiterado incumplimiento del Consorcio Arjona 2006, por la demora en la entrega de estudios y diseños, deficiencia en la maquinaria empleada, compromisos insatisfechos ante la “tesorería departamental”, y por unas “cesiones de crédito” que habrían imposibilitado la normal ejecución del contrato.
Agregó que las prórrogas pactadas, fueron solicitadas por el consorcio, el cual aceptó que estas no generarían remuneración ni indemnización alguna que debiera asumir el departamento, razón por la cual la demandante persigue un provecho indebido. Además, las situaciones que habrían perjudicado Consorcio Arjona 2006 serían imputables al propio contratista. 1.5.2.
La parte demandante reiteró10 sus planteamientos respecto de la sentencia apelada, y reiteró que el departamento “no siguió el principio de planeación”; circunstancia que se habría traducido en los incumplimientos, el desequilibrio económico y los perjuicios sufridos por el actor. 1.5.3. El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación11 advirtió que las partes estipularon cláusula compromisoria.
Por lo tanto, a su juicio, la Corporación debía declarar la nulidad de todo lo actuado, por haberse configurado la “falta de jurisdicción y falta de competencia funcional de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto”, y ordenar el reenvío de las actuaciones al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Valledupar para lo de su competencia. 1.5.4.
Nicolás Yepes Corrales, quien actualmente es Consejero de Estado e integrante de esta Subsección, se declaró impedido para conocer del asunto por haber fungido como agente del Ministerio Público dentro de este proceso y, en esa condición, rindió concepto12. Mediante decisión del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), la Sala de Subsección declaró fundado el impedimento, y lo apartó del conocimiento del asunto13. 9 F. 3257-3258, c. ppal. 10 F. 3259-3263, c. ppal. 11 F. 3244-3256, c. ppal. 12 F, 3271, c. ppal. 13 F. 3277-3278, c. ppal.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 II. CONSIDERACIONES 2.1. A partir de lo expuesto y, particularmente, de lo conceptuado por el Ministerio Público14, es necesario responder dos interrogantes previos a adoptar una decisión de fondo: 2.1.1. ¿Debe decretarse la nulidad procesal por falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues el contrato núm. 112 de 2006 contiene una cláusula compromisoria? 2.1.2.
¿Hay ineptitud sustantiva de la demanda al impugnar un supuesto acto ficto de liquidación unilateral del contrato cuando, en realidad, el departamento demandado sí profirió un acto definitivo que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto de la liquidación unilateral? 2.2. Sin que haya lugar a desplegar mayores consideraciones sobre el particular, la respuesta al primer problema jurídico planteado en precedencia es negativa, porque, para la fecha de presentación de la demanda, ya había entrado en vigor el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) 15, que en el parágrafo del artículo 21 determina que la “no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”.
Así, conforme a este marco normativo, el juez no puede adoptar decisiones oficiosas cuando en el caso16 obre un pacto arbitral17, sino que son las partes quienes 14 Aptado. 1.5.3. 15 Promulgada el 12 de julio de 2012. Conforme al artículo 119 de esta norma, el Estatuto empezaría “a regir tres (3) meses después de su promulgación”, y sólo sería aplicada “a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. 16 En este asunto, la cláusula compromisoria está contenida en la cláusula décima séptima: “CLAUSULA DECIMA SEPTIMA: CLAUSULA COMPROMISORIA: 17.1.
Las diferencias que se susciten en relación con la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, no resueltas de manera directa entre las partes podrán ser sometidas por las partes contratantes a decisión arbitral. (Tribunal de Arbitramento) Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica sobre la interpretación de este contrato o sobre la aplicación de cualquiera de sus cláusulas, las partes podrán someter dicha diferencia al procedimiento arbitral, de conformidad con el Artículo 68 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de Valledupar. El laudo arbitral será obligatorio para las partes. 17.2. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres árbitros abogados colombianos, designados de común acuerdo por las partes. La Parte convocante, previamente a la presentación de la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento, requerirá a la Parte convocada para que en el término de diez (10) días calendario designen de común acuerdo los árbitros. 17.3.
Si las partes no se pusieren de acuerdo con la designación de los árbitros dentro de dicho plazo, éstos serán designados, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Valledupar, de su lista de árbitros y deberá ser Abogado inscrito en dicha lista- 17.4. En caso de duda sobre la naturaleza de la discrepancia entre las partes se entenderá que ésta es de naturaleza jurídica, y por consiguiente será dirimida por arbitramento. 17.5.
El laudo del tribunal de arbitramento será emitido- con votación de mayoría de los árbitros, y será definitivo y obligatorio para las Partes y será ejecutable ante la jurisdicción de la República de Colombia. 17.6 El tribunal de arbitramento se regirá por las disposiciones de la presente Cláusula y por las disposiciones de la Ley 23 de 1.991, del Decreto 2279 de 1.989, la Ley 446 de 1.998 y Decreto 1818 de 1.998, incluida cualquier reforma que sufran dichas normas en un futuro.
PARAGRAFO: Queda claro que las cláusulas de terminación unilateral y caducidad, así como sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral”. (Negrillas originales del texto del contrato). 17 En el mismo sentido, la doctrina afirma: “El funcionario judicial no puede reconocer oficiosamente el pacto arbitral, pues si una parte demanda a otra y ésta no dice nada sobre el punto, renuncian de manera tácita al convenio celebrado y admiten que su controversia la resuelva el juez ordinario señalado para el respectivo caso; ahora bien, si el demandado no alega el pacto como excepción previa, posteriormente no podrá apoyarse en la misma causal para pedir nulidad de lo actuado, ya que ese silencio equivale a una tácita renuncia de aquel y saneamiento de la Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 deciden ―expresa o tácitamente― si cumplen o hacen cumplir la obligación inserta en el pacto arbitral de acuerdo con la ley18 de someter al conocimiento de árbitros la controversia que pretendan solucionar. 2.3.
En cuanto al segundo problema jurídico preliminar, la respuesta también es negativa por lo siguiente: 2.3.1. Según la demanda19, el Consorcio Arjona 2006 persigue la nulidad de cuatro actos administrativos contractuales: los dos primeros, relacionados con la declaración unilateral de incumplimiento contractual (Resoluciones 1850 y 3723 de 2010); la Resolución 9284 de 2011, que liquidó unilateralmente el contrato núm. 112 de 2006; y el acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo, porque el departamento demandado no habría desatado el recurso de reposición en contra de la Resolución 9284 de 2011.
Sin embargo, el departamento del Cesar sí se pronunció expresamente acerca de la reposición formulada por el contratista, mediante la Resolución 25 de 2012, que confirmó el acto impugnado20. 2.3.2. Con todo, esta imprecisión no tiene la trascendencia suficiente para impedir el pronunciamiento de fondo en el presente caso, en tanto: (i) no se probó que al Consorcio Arjona 2006 se le hubiera notificado la Resolución 25 de 2012 21, por cualquiera de los mecanismos previstos por la ley, ni siquiera mediante conducta concluyente, a través de su representante o de alguno de los consorciados, solo acreditó habérsela notificado a la aseguradora garante de las obligaciones del contrato22; y (ii) por la falta de notificación la Resolución 25 de 2012, esta no es oponible al consorcio demandante, como cortapisa de sus pretensiones23. eventual nulidad de falta de competencia”.
LÓPEZ BLANCO. Hernán Fabio. “Código General del Proceso – Parte General”. Dupré Editores. Bogotá D.C. 2016, p. 951. 18 Ley 1563 de 2012: “ARTÍCULO 3o. PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. […]”. 19 Aptdo. 1.1. 20 F. 1563-1567, c. 8. 21 Cabe advertir que los demandantes desconocieron la existencia de este acto incluso en la etapa de conciliación extrajudicial, tal como lo muestran las constancias expedidas por el Procurador 123 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cesar que declararon fallido dicho intento conciliatorio (F. 5-6, c. 9).
Al respecto, en el primero de los intentos, iniciado el 24 de mayo y declarado fallido el 17 de julio de 2012, efectuado por los señores Edison Rafael Cabas Díaz y Fredy Miguel Meza Daza, pretendieron “la cesación de los efectos del acto administrativo No.-1850 del 15 de junio de 2010 y del acto 3723 de 30 de agosto de 2010 por medio del cual confirmó el anterior.
Pero de igual manera cesar los efectos de la resolución No.- 009284 del 16 de diciembre de 2011 por medio del cual la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato No.- 112 de 2006”. En el segundo, formulado por la sociedad Calderón Ingenieros S.A. y el señor Luis Fernando Melo Ossa, entre el 8 de octubre y el 5 de diciembre de 2012, consta que tuvo por objeto lo siguiente: “La conciliación de la referencia tiene fundamento que la solicitud la cesación de los efectos del acto administrativo no. 1850 del 15 de junio de 2010 y del acto no. 3723 del 30 de agosto de 2010 por medio del cual se conformó el anterior, pero de igual manera cesar los efectos de la resolución no. 009284 del 16 de diciembre de 2011 por medio del cual la entidad contratante liquido unilateralmente el contrato no. 112 de 2006, los cuales deber ser recovados [sic] directamente por el Departamento del Cesar, por el agravio injustificado que han causado al contratista y por consiguiente, para liquidar de común acuerdo el contrato no. 112 de 2006 y para levantar la inscripción de la sanción impuesta del RUP de Edison Rafael Cabas Díaz y Freddy Miguel Meza Daza de la Cámara de Comercio; y obtener el pago de los dineros emanados por la ejecución del contrato de obra no. 112 celebrado entre los convocantes y el Departamento del Cesar”. 22 Ibidem. 23 En múltiples ocasiones, la jurisprudencia ha indicado que el efecto derivado de la falta de notificación de los actos administrativos no afecta su validez, sino su eficacia. Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Además, el artículo 163 del CPACA prevé que si acto el demandado fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron, pero, al ser inoponibles al demandante los actos confirmatorios cuando no le fueron notificados, la motivación de la confirmación no funge como sustento eficaz de la decisión contra este adoptada.
Lo contrario implicaría asumir su oponibilidad, sin que el destinatario de la decisión tuviera la oportunidad de controvertir los fundamentos en los que se fundó. 2.4. Por lo tanto, la Sala es competente para conocer del presente asunto24. Además, la Resolución25 009284 del 16 de diciembre de 2011, con la que el departamento liquidó unilateralmente el contrato de obra núm. 112 de 2006, fue recurrida en reposición por el Consorcio Arjona 2006 el veintinueve (29) de diciembre de dos mil once (2011)26, circunstancia por la cual el silencio administrativo negativo hubiera operado el primero (1°) de marzo dos mil doce (2012), de acuerdo con el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo27 ―aplicable según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887―, siendo así oportunamente presentada la demanda, dentro del término bienal fijado en el artículo 136.10.d), el diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014)28. 2.5.
Pasando ahora al fondo de la controversia, encuentra la Sala que, de acuerdo con lo argumento por el consorcio demandante como fundamento de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, le compete dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿A partir de estudio íntegro de las pruebas pertinentes practicadas en este proceso, está acreditada la falsa motivación y/o el desconocimiento de normas superiores en los actos administrativos proferidos por el departamento del Cesar, en los cuales declaró el incumplimiento del Consorcio Arjona 2006 y liquidó unilateralmente el contrato de obra núm. 112 de 2006, en cuanto aquellas demuestran el incumplimiento del departamento o el desequilibrio económico del contrato con detrimento injustificado para el contratista? 2.5.1.
Para dar respuesta al problema jurídico referido en precedencia, resulta pertinente el análisis de los siguientes hechos: Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencias del 26 de septiembre de 1996. Rad. CE-SEC3- EXP1996-N2431; y del 20 de septiembre de 2007. Rad. 68001-23-15-000-2002-01016-02(29285-25934) 24 Además, porque la apelación fue interpuesta contra una sentencia de primera instancia, proferida por un Tribunal Administrativo, en el marco del medio de control de controversias contractuales derivado de un contrato celebrado por un Departamento, y por superar la cuantía para conocer del asunto toda vez que la cifra estimada de las pretensiones de la demanda $7.510.861.039,26) excede el tope legal de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la demanda $294.750.000), por ende, el proceso es de doble instancia. Ver: CPACA, artículos 150 y 152 numeral 4, y Ley 80 de 1993, artículos 2°, numeral 1, literal b); 75 y 77. 25 F. 383-397, c. 5. 26 F. 398-407, c. 5. 27 Al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera 28 F. 505-525, c. 5.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 2.5.1.1. El pliego de condiciones29 que antecedió al contrato de obra núm. 112 de 2006 contemplaba, en su numeral 1.5.3, que el contratista estaría encargado de la elaboración de los estudios y diseños definitivos de las obras de los tramos de vías que tenía por objeto la licitación, y sería responsable del cabal y oportuno cumplimiento de las condiciones técnicas, de acuerdo con el anexo técnico y las especificaciones generales del INVIAS30.
De la entrega en tiempo y calidad de este insumo por parte del Consorcio Arjona 2006 dependía su aprobación por el interventor y el ente territorial contratante, que daba paso al inicio de los trabajos de la etapa de construcción. 2.5.1.2. En la cláusula cuarta del contrato núm. 00112 del 19 de abril de 2006[31], estaba contemplada su ejecución en dos etapas, de las cuales la primera, con un plazo de dos (2) meses, sería destinada a la elaboración de los estudios y diseños; mientras que la segunda, con un término de once (11) meses, se dedicaría a la ejecución de la obra32. 2.5.1.3.
Con todo, el Consorcio Arjona 2006 incumplió el término pactado para la elaboración de los estudios y diseños que, a partir de la fecha del acta de inicio33 ―suscrita el catorce (14) de julio de dos mil seis (2006)― debían ser entregados el catorce (14) de septiembre de ese año, pues esta entrega tuvo lugar casi un año después, el nueve (9) de febrero de dos mil siete (2007)[34], con falencias evidenciadas por el interventor35, quien se lo comunicó a la Gobernación Departamental y al Director 29 F. 28-161, c. 9.
En formato digital: Archivo PDF: “112-2006-1”, en: CD: f. 1447, c. 8. 30 En la denominada “Información General del Proyecto”, se precisaba que: “El Contratista será responsable de los métodos y la forma en que lleva a cabo los procedimientos para intervenir la vía, pavimentación y/o repavimentación, siempre y cuando los mismos cumplan con el Régimen de Especificaciones Generales Aplicables – ANEXO TÉCNICO y con las normas vigentes, que le permitan obtener los resultados previstos en el Presente Pliego.
De igual forma, para llevar a cabo la intervención de la vía, el Contratista deberá cumplir con las obligaciones impuestas por el Plan de Manejo Ambiental y demás aspectos señalados en el ANEXO TÉCNICO. // Las especificaciones generales de las obras a ser ejecutadas se encuentran en el ANEXO TÉCNICO. El Contratista deberá elaborar los estudios y diseños y/o complementar los diseños existentes, para la ejecución [del proyecto] teniendo en cuenta que estos diseños siempre serán de responsabilidad exclusiva del Contratista.
Los diseños deberán ser aprobados por la Interventoría y avalados por la supervisión del DEPARTAMENTO. En cualquier caso, estos diseños deben ajustarse a los términos para la elaboración de diseños definitivos para construcción, contenidos en el Régimen de Especificaciones Generales Aplicables – ANEXO TÉCNICO, además de permitir el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo. // El Contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y de cualquier error contenido en los mismos.
En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del Contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajos su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el presente Pliego y en el Contrato. De estas adecuaciones o modificaciones, el Contratista dará noticia al Interventor, entregándole los documentos técnicos que correspondan, para su correspondiente aprobación. // El Contratista deberá ejecutar, dentro de los plazos y condiciones señalados en el Contrato de Obra, los Estudios y Diseños, Obras de: PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE TRAMOS DE LA VÍA QUE PERTENECE AL CORREDOR CUATRO VIENTOS-CHIMICHAGUA-EL BANCO […], con las especificaciones generales de construcción del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y las particulares del presente pliego consignadas en el ANEXO TÉCNICO”.
(Negrillas originales del texto citado). 31 F. 162-177, c. 9. 32 “CLAUSULA CUARTA: PLAZO: […] El plazo del presente Contrato es de TRECE (13) MESES, discriminados así: Dos (2) meses para la etapa de Estudios y Diseños y once (11) meses para la etapa de construcción, contados a partir de la firma del Acta de Iniciación de la obra contratada, la cual tendrá lugar dentro de los cinco (5) días siguientes a la entrega del anticipo”. 33 F. 215-217, c. 9. 34 F. 205-206, c. 9. 35 En el oficio núm. CM-CA/049/2007, el interventor advirtió al consorcio contratista que, tras la revisión del presupuesto final del contrato, encontró múltiples inconsistencias respecto de los precios y cantidades allí incluidos, del que cabe destacar la siguiente: “Respecto al Suministro y almacenamiento de cemento asfáltico de penetración 60-70 de este ítem debe suprimirse del presupuesto de obra presentado en el informe final de costos del proyecto, Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Territorial del Instituto Nacional de Vías36, lo cual fue ratificado en el testimonio rendido en este proceso por el entonces supervisor del contrato37; declaración que, si bien es sospechosa 38 por provenir de un funcionario de la Administración departamental, tienen eficacia probatoria39, porque el deponente, al tener a su cargo la supervisión del contrato núm. 112 de 2006, tuvo contacto directo con los hechos que refirió, no presentó contradicciones internas ni externas en su testimonio, en el que dio cuenta pormenorizada de lo acontecido, en concordancia con las demás pruebas prácticas en este proceso sobre la materia, mencionadas anteriormente. 2.5.1.4.
Aparte, no fue aportado al expediente elemento de convicción alguno que justifique el retraso del contratista en la entrega de los estudios y diseños de la obra. La inexplicada desatención de la obligación de entregar oportunamente los estudios y diseños de la obra, a cargo del contratista, supuso una prolongación de la primera fase de ejecución contractual, lo cual, a su vez, trastocó la programación dispuesta para la fase de construcción de las obras, como se advierte en los informes presentados, durante esta última etapa, por el interventor del contrato 40 y por funcionarios toda vez que el precio unitario del ITEM
3.3. CARPETA ASFÁLTICA MDC-2 ESPESOR CMS, incluye el M3 de mezcla asfáltica involucra todos los materiales necesarios para su elaboración y el equipo mínimo requerido para su transporte, colocación y compactación”. F. 207-208, c. 9 36 En oficio núm. CM-GOB-010-07 del 6 de marzo de 2007, el interventor reiteró lo mencionado en el oficio núm. CM-CA/049/2007, referido precedentemente.
F. 1780-1781, c. 3. 37 El ingeniero civil Hernando Augusto Cabrera Gutiérrez, quien en su testimonio (CD: F. 3153, c. 1) afirmó conocer del contrato núm. 112 de 2006 porque fue delegado por la administración del Departamento para supervisar la ejecución de dicha obra. En ese sentido, sostuvo que el contratista había incumplido la entrega oportuna de los estudios y diseños solicitados, y que inicialmente había entregado tomos incompletos y desfasados en el presupuesto, particularmente incrementados en los costos del “terraplén”.
Luego de 7 meses, hubo acuerdo en los mismos. Según relató: “Las dificultades de pronto y las discordias, no las discordias las diferencias justificadas que la interventoría tuvo a bien de realizarle contratista era que el proyecto que estaba planteando Consorcio Arjona se estaba presentando en una forma desproporcionada, o sea no tenía una justificación que teniendo ya unos estudios previos se estaba pretendiendo de pronto tener unos sobrecostos casi en un 110% del presupuesto oficial, cuando ya 4 o 5 contratistas nos habían presentado un proyecto ajustado que estaba en ejecución y no tenía antecedentes de que un contratista, que entre otro venía en mora en la entrega de los estudios y diseños, nos fuera a presentar después de 4 o 5 meses de atraso unos diseños en el cual nos estaba justificando un presupuesto que se sobrepasaba casi en un 110% del presupuesto contractual. […] si nosotros hubiésemos construido el diseño inicial presentado por Consorcio Arjona, no hubiéramos podido pasar por el corredor porque la altura del rasante [sic] entre un contrato empalmaba con el otro podía ser hasta de unos 50 metros, entonces íbamos a encontrar era una loma en un corredor correspondiente a Arjona por las sobredimensiones que se estaban colocando en esa estructura”. 38 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
“Artículo 217. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 39 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de noviembre de 2020, exp. 50688. 40 El 21 de marzo de 2007, el interventor se dirigió al Secretario de Infraestructura del departamento del Cesar para advertir lo siguiente: (i) de acuerdo con el programa de inversión vigente a la fecha, el contratista debía llevar un avance de 61,37%, con una inversión de $4.240.131.000.00, sin embargo, según sus cálculos, realmente tenía un avance de 12% que equivalía a una ejecución de $829.152.790,20, “presentando un retraso del 49.63% en relación con lo programado”;
(ii) el contratista había sido requerido en varias ocasiones para la presentación del plan de manejo del anticipo, sin que haya sido presentado por completo. Por ende, preveía: “[…] con certeza el incumplimiento del contratista en la fecha contractual, máxime cuando no acepta estar retrasado. Por esta razón solicita se tomen las medidas administrativas definitivas para iniciar el trámite de sanción contemplada en la CLAUSULA DÉCIMA NOVENA40 del contrato de la referencia” [oficio CM-GOB-011-07 del 21 de marzo de 2007 (F. 1-2, carpeta 1].
El 21 de junio de 2007, el interventor comunicó separadamente al Consorcio Arjona a 2006 y al Secretario de Infraestructura del Departamento que: (i) de acuerdo con el informe núm. 11 del contrato de interventoría, el “porcentaje de avance de obra del Consorcio”, durante el periodo analizado en el informe, era “del 2,27% que comparado con el 13,68% de la reprogramación presentada por el contratista para el decimoprimero mes [sic] es bajísimo, alcanzando niveles críticos”.
De acuerdo con el mismo documento, mientras en esa fecha el avance total del contrato debía ir en un 45%, el avance mostrado por el contratista era del 23,14%. Por estas razones, el interventor reiteró su sugerencia de aplicar las sanciones estipuladas [oficios CM-GOB-015-07 (f. 17, Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 territoriales del INVIAS41, lo cual consta además en las múltiples suspensiones y prórrogas a las que fue sometido el plazo del contrato, que serán aludidas más adelante42. 2.5.1.5.
Ahora, el trece (13) de agosto de dos mil siete (2007), las partes suscribieron un “ACTA DE INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA CONTRACTUAL”43, en la que acordaron que la cláusula cuarta del contrato núm. 112 de 2006, relativa al plazo de ejecución contractual44, sería “interpretada” en el siguiente sentido: “El Plazo del Contrato es de TRECE (13) MESES, discriminados así: Dos (2) meses para la etapa de estudios y diseños y once (11) meses para la etapa de construcción, contada esta última a partir de la fecha en que se haya producido la aprobación de los estudios y diseños” (mayúsculas, negrillas y cursivas originales del documento transcrito).
No obstante, conforme al tenor de este acuerdo de voluntades, los contratantes no prorrogaron expresamente el plazo de ejecución de las obligaciones a cargo del Consorcio Arjona 2006, que siguió siendo de trece (13) meses, pese a lo consignado posteriormente en actos modificatorios de los contratos de interventoría45 y de la misma obra46.
No habrían prorrogado así el plazo para la elaboración y entrega de los carpeta 2) y CM-CA/064/2007 (f. 19, carpeta 2) del 21 de junio de 2007]. El 28 de junio de 2007, dirigido al Consorcio Arjona 2006, el interventor resumió los incumplimientos que el contratista había tenido hasta entonces: la entrega completa de los estudios y diseños, enviada de manera inicialmente incompleta; la tramitación tardía de permisos ambientales; la falta de disponibilidad de maquinaria para iniciar las obras, que han confluido en una serie de retrasos [oficio CM-CA/067/2007 del 28 de junio de 2007 (f. 24-25, carpeta 2)].
Y, el 29 de junio de 2007, el interventor sostuvo, con fundamento en el pliego de condiciones, que los incumplimientos reiterados del consorcio y las justificaciones del contratista basadas en las condiciones climáticas no daban lugar a la prórroga. No obstante, la interventoría afirmó que: “[…] en vista del inminente incumplimiento de las actividades considera la posibilidad de sugerir al Departamento […] le conceda una prórroga de dos meses, en los plazos contractuales con el objetivo de que la comunidad adyacente al proyecto y el Departamento no se vean afectados por causa de este y finalmente se pueda cumplir con los objetos que se pretendieron lograr con la realización de estas obras si y solo sí siendo este el principal fin de la gestión” [CM-CA/068/2007 del 29 de junio de 2007 (f. 27-28, carpeta 2] 41 Mediante oficio núm. 0000580 del 4 de julio de 2007 (Archivo PDF “112-2006-2”, p. 65: En: CD: f. 1447, c. 8), dirigido al Gobernador encargado del Departamento del Cesar, el Director Territorial Cesar del INVIAS le comunicó lo siguiente: “Teniendo en cuenta los atrasos que presentan los contratos […] CONSORCIO ARJONA 2006 (52%) […] vemos con preocupación que a la fecha no se han tomado las medidas pertinentes en concordancia con los pliegos de condiciones y lo contractualmente establecido, así mismo se ha solicitado por parte de los contratistas e interventorías las adicciones [sic] a tres contratos sin que hasta este momento se haya dado respuesta alguna sobre el particular. || Al respecto, tenemos conocimiento que las Interventorías han informado sobre los comportamientos y atrasos en el desarrollo de los contratos, sin que hasta este momento se haya tomado medida alguna, por lo que atentamente me permito solicitarle de manera urgente, realicemos una reunión, con el fin de tratar estos temas y tomar las determinaciones que encaminen a la solución de todos estos inconvenientes para llevar a feliz término las obras y no perjudicar a la comunidad”. 42 Aptados. 1.2.5.6 y siguientes. 43 F. 213, c. 9. 44 Ut supra, aptado. 2.5.1.2, nota de pie de página núm. 35. 45 En particular, en los considerandos del acta de modificación bilateral en plazo (f. 256-259, c.9) núm. 1 al contrato de interventoría núm. 00137 de 2006 (f. 247-255, c. 9) se dijo que en “desarrollo de la ejecución del proyecto […] hubo necesidad de ampliar el tiempo del contrato de obras No. 112-2006, para el cual se requiere la continuidad y control de las actividades de interventoría” el acta de interpretación contractual suscrita en el contrato de obra ‘prorroga la fecha de vencimiento del contrato de obras, que estaba previsto para el Catorce (14) de Agosto de 2007, hasta el Catorce de Enero de 2008’”, razón por la que el contrato de interventoría debía prorrogarse en 60 días. 46 Según el acápite de datos generales del contrato plasmado en el acta de suspensión de obra núm. 1 del 24 de diciembre de 2007 (f. 229-231, c. 9), el plazo contractual era de ‘13 MESES’, pero igualmente había un ‘PLAZO ADICIONAL’ de ‘5 MESES’”.
En términos análogos, aparece en el acta de adición en plazo núm. 1 al contrato de obra 112 de 2006 del 1° de febrero de 2008 (f. 234-235, c. 9). Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 estudios y diseños de la obra, que siguió siendo de dos (2) meses. Por ende, el entendimiento que las partes dieron al término del contrato, a partir de este acuerdo interpretativo, no trastorna ni condona el incumplimiento del Consorcio Arjona 2006, por la prestación tardía47 de la obligación de entregar los estudios y diseños a su cargo, ni excusa los retrasos que ya experimentaba la construcción de la obra para el momento en el que fue suscrito el convenio interpretativo, de acuerdo con los informes del interventor y una comunicación del Director Territorial del INVÍAS, que habían dado lugar a la apertura del procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento del contrato núm. 112 de 200648. 2.5.1.6.
El veinticuatro (24) de diciembre de dos mil siete (2007), las partes pactaron la primera de las suspensiones49 del contrato núm. 112 de 2006, que se prolongó por veintiún (21) días, porque el único proveedor de mezcla asfáltica y base granular estaría inactivo por el periodo vacacional de fin e inicio de año 2007-2008; suspensión que no puede imputarse a la entidad demandada, en cuanto el contratista tenía el deber de planificar, desde la presentación de su oferta50, las condiciones de producción y adquisición de materiales, y prever los eventos previsibles en que el proveedor pausaría el suministro. 2.5.1.7.
Posteriormente, en acta del primero (1°) de febrero del dos mil ocho (2008), las partes prorrogaron el término de ejecución del contrato núm. 112 de 2006 en cinco (5) meses51. La razón de ese acuerdo fue la inclusión de mayores cantidades de obra que las propias partes detectaron; circunstancia que fue advertida por el consorcio contratista, quien solicitó tal prórroga.
Ese acuerdo incluyó una renuncia expresa del contratista a efectuar cualquier tipo de reclamación por mayor permanencia en obra y por los sobrecostos ocasionados con 47 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1613. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. […] Artículo 1614.
Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (subrayado añadido). 48 El 16 de julio de 2007, el departamento abrió indagación administrativa con el objeto de "determinar el posible incumplimiento del contrato de obra No. 112 de 2006” por parte del Consorcio, a partir de los informes de la interventoría, las actas de comité de obra, la correspondencia cruzada, y el programa de obra e inversiones (archivo PDF “112-2006-2”, p. 102-104: En: CD: f. 1447, c. 8). 49 F. 229-231, c. 9. 50 El pliego precisó, al referir el programa de ejecución de la obra, que: “El programa deberá identificar todos los ítems (actividades) que componen la obra, mostrar su orden y secuencia y la interdependencia que exista entre ellos. || Adicionalmente, el programa deberá incluir el reconocimiento de aquellos procesos de adquisición, traslado, montaje o fabricación de materiales o equipos que sean críticos para el desarrollo de los trabajos, así como también el periodo de construcción de las obras provisionales.
Asimismo, para la preparación de su programa, el contratista deberá tener en cuenta las especificaciones técnicas establecidas para la obra, las condiciones climáticas y topográficas de la región, las condiciones de producción y adquisición de materiales y la obtención de los permisos o autorizaciones que se requieran para el cruce de infraestructura. […] La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales así como los sitos de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del contratista y son requisito indispensable para que en calidad de constructor pueda iniciar las obras.
El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos” (subrayado añadido). 51 F. 234-235, c. 9. Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 el nuevo plazo pactado52.
Esta estipulación es un acto válido y vinculante para las partes, y de estricta observancia para el juez del contrato, pues ―como lo ha considerado la Sala53― la modificación del régimen de responsabilidad contractual es admitido en el ordenamiento colombiano, conforme a los artículos 1604 y 1731 del Código Civil, en cuanto no suponga una condonación del dolo futuro54, ni contravenga el derecho público55, las buenas costumbres o el orden público56, ni suponga una obligación sujeta a una condición meramente potestativa57; pacto que, en este asunto, involucró únicamente el interés particular del Consorcio Arjona 2006, por lo que se ajusta así a lo establecido en el artículo 15 del Código Civil58, y no fue planteada en términos genéricos ni recayó sobre hechos futuros e inciertos.
En ese orden de ideas, la renuncia expresamente planteada en los términos del acta de prórroga del plazo implica que las reclamaciones efectuadas por el contratista sobre supuestos sobrecostos ocasionados por la extensión de ese periodo de ejecución 59 pierdan fundamento jurídico60. 2.5.1.8. Entre el tres (3) de abril y el veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008), se produjo la segunda suspensión del contrato de obra ―con la suscripción del “acta de suspensión de obra No. 02”61― por un periodo de ochenta y uno (81) días calendario.
La razón de esta pausa en la ejecución contractual fue la suspensión pactada paralelamente del contrato de interventoría. En principio, los perjuicios que cause la suspensión de la interventoría no deberían ser soportados por el contratista de obra, cuyo vínculo tiene un carácter independiente y autónomo62 respecto del cumplimiento y ejecución del negocio que la entidad pública 52 “CLÁUSULA TERCERA: No obstante la adición en tiempo que se materializa en el presente contrato, el contratista manifiesta expresamente que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en obra ni costos adicionales que tengan como causa del plazo acordado en el presente contrato”. 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 4 de agosto de 2021, exp. 45004, aptado. 7.9. 54 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1522. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”. 55 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1519. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. 56 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1518. […] Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. 57 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1535. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. || Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. 58 “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”. 59 Oficio C-ARJ-2006-169 del 7 de abril de 2008: f. 3053-3056, c. 1. 60 En sentido análogo, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 18 de septiembre de 2023. Aptados. 59 a 60. Rad. 050012333000201500587 01 (62481), reiterada por la misma Subsección en sentencia del 17 de octubre de 2023. Rad. 50001233100020052053701 (67342). 61 F. 237-238, c. 9. 62 Respecto de esta cualidad en los contratos de interventoría, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2013. Rad. 76001-23-31-000-1999- 02622-01(24996); y Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Rad. 47001-23-31-000-2004-00066- 01(36626). Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 sostiene con el interventor de obra63.
Empero, no puede desconocerse que el contrato de obra está íntimamente relacionado con la interventoría, ante la exigencia legal de contar con la vigilancia provista por un interventor externo en los contratos de obra celebrados previa licitación pública64, razón por la cual la planeación de la interventoría y del contrato supervisado suele efectuarse de manera conjunta65.
Esto, traído al escenario de esta reclamación económica por la suspensión contractual implica que, en cuanto el contratista demandante debía demostrar que las causas de la parálisis temporal en la ejecución del contrato de obra le fueron completamente ajenas en cuanto ninguna relación guardaron con la entrega tardía y defectuosa de los estudios y diseños necesarios para empezar con las obras, y con los desfases en el cumplimiento de la ejecución de la obra. 2.5.1.9.
Al margen de lo anterior, en este punto es necesario analizar las reclamaciones elevadas por el contratista durante la suspensión núm. 2 del contrato, referida en el apartado precedente. En las dos reclamaciones presentadas en este lapso66-67, el Consorcio Arjona 2006 buscó el restablecimiento del desequilibrio contractual, porque los costos de los ítems de construcción se habrían incrementado entre la fecha de la oferta y la de la ejecución de la obra; circunstancia que atribuyó a las modificaciones introducidas y ordenes impartidas por la Administración. Agregó el consorcio, además, 63 En múltiples pronunciamientos jurisprudenciales ha sido sentado implícitamente el criterio de la autonomía, independencia y relativa separación entre los contratos de obra y de interventoría, particularmente en lo que atañe a su cumplimiento y duración, entre otros, en los siguientes: (i) “Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no debe imputarse al de interventoría, como si éste fuera obligado a la ejecución de la obra pública”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 1991. Rad. 5127. (ii) “En cuanto a la actividad de interventoría, si bien es cierto que ella está íntimamente ligada a la de la construcción, como quiera que tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato, no lo es menos que el interventor no es quien ejecuta la obra y ello de suyo descarta la existencia de un mismo riesgo”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 24 de febrero de 1995. Rad. 3142. (iii) “[…] la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Rad. 25000-23-26-000-2000- 00732-01(24266). (iv) “[…] al margen de que el contratista vigilado incurra en incumplimiento, ello no se traduce en que por esta circunstancia la labor de la interventoría automáticamente adolezca del mismo reproche o que ese hecho pueda entenderse o equipararse como una desatención de las obligaciones contraídas en el marco de este vínculo negocial. || No puede perderse de vista que la tarea del interventor se centra en realizar el seguimiento técnico, financiero y jurídico del contrato sobre el que recae su objeto, mas no en asegurarlo, como si se tratara de un contrato de garantía; por manera que la gestión del interventor puede considerarse cabalmente satisfecha cuando este formula correctivos, informa a la entidad acerca de hechos de incumplimiento del contrato inspeccionado que darían lugar a la imposición de sanciones, rechaza o se abstiene de recibir las obras, bienes o servicios prestados, cuando estos no cumplan con los requisitos preestablecidos, eventos en los cuales su trabajo debe ser recompensado”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023. Rad. 250002326000202100490 01 (69492). 64 LEY 80 DE 1993. Artículo 32, inciso segundo: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación […], la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”. 65 “[S]e ha reconocido que el contrato de interventoría está vinculado estrechamente al de obra no solo porque el interventor debe supervisar el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas, sino porque la extensión en el plazo de uno tiene incidencia en la extensión en el contrato de obra del otro […]”: CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Rad. 23001233100020100051501 (49184). 66 F, 3053-3056, c. 1. 67 F. 240-247, c. 9. Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 una súplica basada en la inclusión de un ítem, que lo sería la carpeta asfáltica MDC- 2, cuyo precio unitario ―dijo― no habría sido previsto en la propuesta del Consorcio Arjona 2006, ocasionándole traumatismos en la ejecución contractual, porque este sería el insumo más costoso de la obra.
Respecto del reconocimiento de sobrecostos por la mezcla asfáltica MDC-2, está probado que este tipo de mezcla sí fue incluido en el pliego de condiciones68; y que el Consorcio Arjona 2006 incluyó dicho ítem en su propuesta69, como puede apreciarse en las siguientes imágenes: (i) En el punto 3.3 del presupuesto general de obra: (ii) En el análisis de precios unitarios, el ítem 3.3, denominado “Carpeta esfáltica [sic] MDC 2 Espesor 7 cms”, fue incorporado a la propuesta así: 68 Según el numeral 1.5.3.1. del pliego de condiciones, las “obras a realizar” comprendían: ““… la estructura del pavimento que se va a ejecutar de acuerdo con el resultado de los Estudios y Diseños, desde la conformación de la subrasante hasta la rasante, que comprende el interfase [sic] granular – subbase, base granular o estructuras equivalentes- más la estructura de la carpeta. // Estructuras para carpetas y sobre carpetas: Sólo se admitirán en Concreto Asfáltico (Mezcla Densa en Caliente MDC-2). // […] La estructura estará acompañada de una serie de elementos básicos, definidos para cada Grupo en los Diseños, así: terraplén perfilado de banca existente, Box Coulvert, Filtros longitudinales, alcantarillas, cunetas revestidas, descoles, señalización – horizontal y vertical y defensas de protección.”. 69 Sólo fue aportado un fragmento de la propuesta presentada por el Consorcio.
En Archivo PDF: “112-2006-1”, p. 240-285, en: CD: f. 1447, c. 8. Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Bajo estas premisas, no le asistiría razón al demandante sobre sus súplicas atinentes a este ítem porque, contrario a lo que alega, este material sí fue incluido y exigido desde la fase precontractual, y era deber del contratista ser diligente al presentar en su propuesta un análisis de precios unitarios completo y adecuado a lo exigido por los trabajos; razón por la cual es responsable por los errores e imprecisiones en los que haya incurrido en estos aspectos de la formulación de la oferta, de acuerdo con el contenido del pliego de condiciones70.
Con todo, si se comprendiera que, como lo expresó el Consorcio Arjona 200671 y lo conceptuó un funcionario del departamento del Cesar ajeno a la gestión contractual72, 70 Según este documento, en el análisis de precios unitarios (APU), el contratista debía “diligenciar para cada uno de los ítems enunciados” en el respectivo formulario el APU, que debía incluir los costos directos e indirectos.
Además, el pliego indicó: “Para cada ítem de pago se deberá efectuar el análisis de precios unitarios correspondientes. Para el estudio de los precios unitarios se deberá obtener la información de los costos básicos como equipos, materiales y mano de obra, teniendo en cuenta además los factores de producción y las condiciones de la zona como régimen de lluvias, acceso a los sitios de trabajo, sistema de explotación y producción de los agregados pétreos y todos aquellos factores que puedan incidir en los precios unitarios de los diferentes ítems. // Se deberá hacer el análisis para cada uno de los ítems de la lista de precios unitarios, los cuales servirán como base de análisis para la aprobación de precios no previstos. || Cualquier inconveniente que se presente durante la ejecución del contrato, debido a una mala elaboración de los análisis de precios unitarios será responsabilidad exclusiva del contratista y del interventor, quienes por tal causa incurrirán en incumplimiento grave de sus respectivas responsabilidades y se harán acreedores a las sanciones contractuales correspondientes y deberán asumir los sobre costos [sic] y demás consecuencias que por ello se generen”. 71 F. 461-463, c. 3. 72 El 12 de noviembre de 2008, un funcionario adscrito a la Oficina Jurídica del Departamento respondió un oficio del Consorcio referido al ítem de cemento asfáltico: ““Es cierto, que en el presupuesto oficial del proceso licitatorio que dio lugar a la celebración del contrato de obra de la referencia, no se incluyó el Ítem de cemento Asfáltico que de acuerdo a las especificaciones generales de construcción de carreteras adoptadas mediante Resolución No. 008068 del 19 de Diciembre de 1996, emanada de la dirección General de INVIAS. // Sin embargo, es deber de la supervisión del contrato revisar el valor establecido en el presupuesto oficial para el Ítem No. 3.3 Carpeta asfáltica MDC - 2 espesor 7 CMS, para poder determinar si efectivamente no se incluyó el precio del cemento asfáltico en dicha actividad. // Pues si bien es cierto, el proponente y hoy contratista debió estructurar y presentar su propuesta de acuerdo con los parámetros establecidos por la entidad contratante en los pliegos de condiciones y sus anexos, no es menos cierto que por la omisión de relacionar la actividad en cuestión el Departamento pueda incurrir en un detrimento patrimonial en el evento de reconocer un valor mayor cuando el mismo pudo haberse considerado en el antes mencionado Ítem No. 3.3 Carpeta asfáltica MDC - 2 espesor 7 CMS. // Así entonces, si bien la decisión es Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 la petición estaba referida a la composición del ítem correspondiente a la carpeta asfáltica MDC-2 como discrepante con la exigida en las especificaciones del INVIAS ―complementarias a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones―, tal referencia residiría en una afirmación del propio demandante y huérfana de prueba en este contencioso, porque ni siquiera fueron aportadas al expediente las especificaciones técnicas del INVIAS aplicables al contrato núm. 112 de 200673.
No pasa por alto la Sala, por demás, que durante la vigencia del contrato núm. 112 de 2006 la Administración departamental accedió, reconoció y pagó la actualización y el ajuste de los precios74-75-76, conforme a lo previsto el pliego de condiciones77. Por lo tanto, el demandante debía demostrar que las sumas pagadas por el departamento contratante no absorbieron los sobrecostos que adujo haber pagado por los jurídica los fundamentos que la soportan son de orden técnico, por lo tanto se debe esperar a que el funcionario encargado de la supervisión se pronuncie al respecto, para poder tomar una decisión.”. 73 En el CD que obra a folio 571 del cuaderno 4 fue aportado, en soporte electrónico, copia de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras vigentes para mayo de 2013, fecha posterior a la de la ejecución del contrato.
De otra parte, fue aportado un fragmento (f. 465-495, c.3) en el que aparecen los artículos 400-7 y 450-7 del documento de Especificaciones Generales de Construcción, pero no es claro si pertenece a la versión vigente a la fecha de celebración del contrato. 74 El 21 de octubre de 2008, las partes del contrato suscribieron siete actas de ajuste y actualización de precios (f. 267-273, c. 5.) por $129.311.717,26 (núm. 1); $123.003.273,24 (núm. 2); $100.480.257,00 (núm. 3); $71.834.834 (núm. 4); $131.556.907 (núm. 5); $136.899.634 (núm. 6): y $109.199.177 (núm. 7).
Todas estas actas sumaron un total de $802.285.799,50, monto que contó con concepto favorable de la Secretaría de Infraestructura del Departamento [f. 287-289, c. 5. (sin fecha)], y que fue pagado de acuerdo al Comprobante de Egreso núm. 11194 del 31 de diciembre de 2008 (F. 290, c. 5). Posteriormente, mediante el “ACTA DE AJUSTE ECONÓMICO AL VALOR DEL CONTRATO DE OBRA No. 112 DE 2006” del 19 de diciembre de 2008 (Archivo PDF “112-2006-5”, p. 33: En: CD: f. 1447, c. 8.) se tasó el valor a ajustar en $802.285.799,50 que “fue determinado con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP y que se encuentran consignados en las respectivas actas de ajustes de precios 1,2,3,4,5,6 y 7 suscritas por el contratista, la interventoría, el supervisor y el Secretario de Infraestructura del Departamento”. 75 De otra parte, el Departamento emitió: (i) registro presupuestal núm. 2011 del 12 de mayo de 2009 (f. 304, c.5), por valor de $867.771.220,00 para “AMPARAR COMPROMISOS EN PAVIMENTACIÓN Y/O REPARACIÓN DE TRAMOS VÍA DEL CORREDOR CUATROVIENTOS CHIMICHAGUA”;
(ii) certificado de disponibilidad presupuestal núm. 1549 del 15 de mayo de 2009 por valor de $194.664.990,00 para el “PAGO ACTAS AJUSTE PRECIOS No 8 Y FINA DE AJUSTE DE PRECIOS No 1,2,3,4, AL CONTRATO No 112-2006 CUYO OBJETO ES LA PAVIMENTACIÓN CORREDOR CUATRO VIENTOS – CHIMICHAGUA – EL BANCO”; (iii) comprobantes de egreso núm. 3307 y 3308 del 20 de mayo de 2009 (f. 306-307, c. 5.), por $372.385.997,50 y $85.011.204,06 respectivamente;
(iv) comprobante de egreso núm. 10239 del 11 de noviembre de 2009 (f. 309, c. 5), por valor de $194.664.989. 76 Por último, mediante el “ACTA DE AJUSTE ECONÓMICO AL VALOR DEL CONTRATO DE OBRA No. 112 DE 2006” del 6 de octubre de 2009 (Archivo PDF “112-2006-5”, p. 196-197: En: CD: f. 1447, c. 8.), las partes convinieron lo siguiente: “PRIMERO: OBJETO: ajustar el valor del contrato No.112 de 2006.
SEGUNDO: VALOR DEL AJUSTE: De acuerdo con las actas de ajuste 1,2,3,4 y 8 anexas al presente documento, el valor del ajuste asciende a la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($194.664.989,76), TERCERO: FORMA DE PAGO: El 100% del valor del ajuste del contrato se pagará previa expedición del registro presupuestal correspondiente.
CUARTO: La suma de dinero con la que el DEPARTAMENTO queda obligado a ajustar el valor del contrato de obra No 112 de 2006, se tomara del rubro 03-3- 52535531-21 denominado Rehabilitación, mantenimiento y/o adecuación de vías terciarias en el Departamento, según certificado de disponibilidad presupuestal No. 1549 de fecha 15 de Mayo de 2009, expedido por el coordinador general de presupuesto.
QUINTO: A través de los ajustes de precios suscritos entre entidad y contratista, se restablece la economía del contrato de obra, sin que haya lugar a reclamaciones extrajudiciales o judiciales por parte del contratista, por conceptos distintos a los aquí ventilados. El presente acuerdo tiene efectos de cosa juzgada”. 77 “5.19 AJUSTE DE PRECIOS // Los precios serán actualizados para cada Ítem, cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP correspondiente al período comprendido entre la fecha de cierre de la licitación y los doce meses siguientes, y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del Contrato.
Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente, sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron haber sido ejecutados. Las anualidades se entienden como períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación”.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 incrementos en precios, hecho que, sin embargo, tampoco fue comprobado en este litigio. 2.5.1.10. Posteriormente, mediante acto “modificatorio al contrato de obra No. 0112”78 del 4 de agosto de 2008, las partes reformaron la modalidad de pago del precio contractual, para que fuera cancelado con base en actas de hitos contractuales de un (1) kilómetro de obras; modificación que, de acuerdo con lo considerado, buscó paliar los inconvenientes que venía presentando el Consorcio Arjona 2006, debido al flujo de caja del contrato, generado con la forma de pago acogida en su propuesta, para conseguir así la ejecución cabal de la obra contratada. 2.5.1.11.
El trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008), a través del “acta de adición en plazo No. 2 al contrato de obra No. 112”79, las partes convinieron prorrogar el plazo de ejecución contractual en dos (2) meses más, atendiendo a que, según el consorcio contratista, se presentaba un “paro camionero”, además de una ola invernal y dificultades en la puesta de operación de la planta de asfalto, que afectaron la ejecución de las obras, sin que esto pueda imputársele al departamento contratante, pues no fue así acreditado en este proceso.
Por lo demás, esta adición también contiene una renuncia a reclamar por mayor permanencia y costos adicionales derivados de esta prórroga 80, sin que esta renuncia sea inválida, conforme a lo considerado al tratar la cláusula de renuncia contenida en la primera acta extensiva del término de ejecución81, pues no fue planteada en términos genéricos ni recayó sobre hechos futuros e inciertos. 2.5.1.12.
Posteriormente, durante veintisiete (27) días que trascurrieron entre el dieciséis (16) de octubre y el once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), las partes suspendieron nuevamente la ejecución del contrato núm. 112 de 2006[82- 83], por circunstancias climáticas. Como lo ha expresado la jurisprudencia84, este fenómeno natural, como supuesto de desequilibrio económico, supone la acreditación de que la pluviosidad fue anormal y extraordinaria; circunstancias que ni siquiera fue alegadas por el contratista ni, menos aún, probadas en este proceso. 2.5.1.13.
Durante los ciento veintisiete (127) días que discurrieron entre el veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008) y el veintisiete (27) de marzo de 2009, fue 78 Archivo PDF “112-2006-3”, p. 3-6: En: CD: f. 1447, c. 8. 79 F. 262-263, c. 9. 80 “CLAUSULA CUARTA: No obstante la adición en tiempo que se materializa en el presente contrato, el contratista manifiesta expresamente que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en la obra ni costos adicionales que tengan como causa la adición del plazo acordado en el presente documento.”. 81 Aptado. 2.5.1.7. 82 Acta de suspensión: F. 264-265, c. 5. 83 Acta de reinicio: F. 275-277, c. 5. 84 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 16 de febrero de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043); del 8 de noviembre de 2007. Rad. 13001233100020000144501 (32966); Subsección B. Sentencia del 19 de junio de 2013. Rad. 70001233100019970707501 (22640); y Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Rad. 200012331000201100046 01 (45762).
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 suspendido nuevamente el contrato 85 - 86, por la “[l]iquidación del contrato de interventoría” y la “suscripción de nuevo contrato de interventoría para la terminación de la obra, además de que el invierno sigue afectando en la región donde se desarrolla el objeto del contrato”.
Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, el principio de planeación no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento sustantivo. No obstante, este principio se desprende de los artículos 2, 209, y 339 a 353 de la Constitución Política, así como del numeral 6 del artículo 25, los numerales 7 y 11 a 14 del artículo 25, y del numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993; y del artículo 12 de la Ley 1150 de 200787.
De acuerdo con el principio de planeación, la Administración debe adelantar, con la debida antelación, las gestiones necesarias para conseguir que el objetivo de la contratación se cumpla sin dilaciones, escollos ni situaciones indefinidas o inciertas que hubieran podido prevenirse, con el estudio diligente de las necesidades del servicio, de las opciones para satisfacerlas, de las especificaciones de los bienes o de los trabajos que tiene por objeto, de la disponibilidad de recursos para su ejecución, y de los permisos, autorizaciones o licencias requeridos88.
Si bien, este principio tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, se refleja con mayor importancia en su ejecución, pues es este el momento en el que las omisiones de la Administración generan graves consecuencias; razón por la cual su desconocimiento ha sido considerado como un supuesto de incumplimiento contractual, de acuerdo con el postulado de la buena fe89.
En la jurisprudencia administrativa, el desconocimiento del principio de planeación se ha desprendido de circunstancias como: (i) la omisión de estudios de suelos, de impacto ambiental y de la adquisición de los predios necesarios para ejecutar las obras contratadas90; (ii) la inviabilidad técnica del diseño entregado, que impidió el pago del precio al contratista por la ausencia de los recursos que finalmente fueron necesarios91;
(iii) la omisión de la apropiación y disponibilidad de los recursos para respaldar el pago de las obligaciones contraídas92; y (iv) la ausencia de estudios técnicos para determinar con claridad la viabilidad y conveniencia de las obras contratadas93. 85 Acta de suspensión: F. 282-284, c. 5. 86 Acta de reinicio: F. 298-300, c. 5. 87 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 8031;
Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 51489. 88 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 14287; de 29 de agosto de 2007, exp. 15469; de 5 de junio de 2008, exp. 8031; Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 51489. 89 Ibidem. 90 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 14287. 91 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15469. 92 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2022, exp. 55214. 93 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, exp. 43055.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Se ha desestimado, por otra parte, la transgresión al principio de planeación cuando no “pudiera evidenciarse”, desde la fase precontractual, que pudieran presentarse inconvenientes sobre el derecho de dominio y las condiciones urbanísticas del terreno en el que se desarrollarían los trabajos, que imposibilitarían posteriormente la ejecución del contrato94.
Y es que, como “mandatos de optimización” que son los principios ―como el de planeación― estos “ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas”95. Por ello, en el control judicial de la observancia de los principios, en el que se impone la adopción de una posición conforme a un criterio ético destilado de un contexto histórico y cultural al que se ciñó la voluntad soberana del constituyente y del legislador, la interpretación de los principios debe atender a ese contexto del que emana, así como a las consecuencias prácticas de su aplicación, para satisfacer las expectativas del soberano o del legislador96.
Sin embargo, no se acreditó, en este proceso, que hubiera sido posible prever, desde la fase precontractual, que bajo las circunstancias fácticas y jurídicas que tuvieron lugar en ese contexto fuera posible evitar que el contrato de interventoría del contrato de obra núm. 112 de 2006 fuera liquidado, siendo así necesaria la suscripción de un nuevo contrato con el mismo objeto, evitándose así la suspensión del contrato de obra en cuestión. Al ignorare así las razones que llevaron a la liquidación del contrato de interventoría (que dio lugar a la suspensión del contrato de obra) existe únicamente un indicio contingente97 de que el desconocimiento del principio de planeación hubiera traído consigo la suspensión del contrato de obra entre el (21) de noviembre de dos mil ocho (2008) y el veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009); indicio que decae, aún más, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo considerado anteriormente en esta providencia, las prórrogas del plazo de ejecución del contrato de obra núm. 112 de 2006, que alteraron la duración inicialmente prevista de la interventoría, no son atribuibles al ente contratante. 94 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2015, exp. 51489. 95 ALEXY, Robert, “Sobre la Estructura de los Principios Jurídicos”, en Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios, traducción de Jorge Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 93-137. 96 ZEGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, traducción de Marina Gascón, Editorial Trotta, 10ª edición, Madrid, 2011, pp. 109-111 y 116-129. 97 “Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso.
Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto.
Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata. […] La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinar si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar.[…] Tal y como lo advirtió el Ministerio Público en esta instancia, este tipo de probanza exige el establecimiento de una conexión con una característica fáctica, de modo que ésta se vincula con una regla de experiencia y de ahí se deriva la conclusión esperada (Döhring).
Y en el sub lite, los hechos indicadores enunciados no permiten, con el auxilio de la experiencia, deducir la existencia fáctica que se pretende esclarecer por vía de este tipo de prueba”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 9286. En el mismo sentido: sentencias del 2 de mayo de 2007 exp. 15700; y del 10 de marzo de 2011, exp. 18722.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Aparte, respecto del segundo motivo expuesto, basta remitir a lo expresado precedentemente sobre la misma circunstancia climática. 2.5.1.14. Dentro del término de esta última suspensión, las partes redujeron el alcance de las obras en seis (6) kilómetros, a través del acto “modificatorio al contrato de obra No. 0112”98 del dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008).
De acuerdo con las consideraciones de esta acta 99, el contratista renunció a la ejecución del tramo suprimido, y su propuesta fue aceptada por la entidad y el interventor, en procura de terminar las obras. Esta renuncia, no cuestionada como expresión genuina de voluntad, constituye un acto válido de disposición de derechos, conforme al artículo 15 del Código Civil, sin que sugiera siquiera la configuración de un incumplimiento o la ocurrencia de un desbalance de la ecuación económica contractual en desmedro del contratista. 2.5.1.15.
Posteriormente, las partes nuevamente suspendieron el plazo de ejecución del contrato núm. 112 de 2006 durante doscientos treinta y nueve (239) días, entre el tres (3) de abril y el veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009)100-101, en razón de “inconvenientes de tipo administrativo” relacionados con la “parte financiera” del negocio.
No especificaron, sin embargo, en qué consistieron dichos “inconvenientes”, ni se acreditó que obedecieran a circunstancias ajenas al contratista. Así, nuevamente, la parte actora no satisfizo la carga de probar que esa circunstancia generadora de suspensión le fuera ajena. Con todo, sí está demostrado que, durante el lapso de esta suspensión, el departamento del Cesar hizo movimientos presupuestales y trasladó al contratista los 98 En: Archivo PDF “112-2006-5”, p. 19-20: En: CD: f. 1447, c. 8. 99 “c) Que una Vez elaborados por el contratista los estudios y diseños del tramo a intervenir, se pudo establecer, que los recursos descritos […] solo alcanzaban para intervenir siete (7) kilómetros de vía, lo cual quedó definido mediante el acta modificatoria suscrita entre las partes. d).
Que en dicha acta se definió el alcance final del proyecto el cual quedó comprendido entre el PR23+800 al PR30+800. e). Que a la fecha solo se ha intervenido la longitud del tramo definida en el acta modificatoria suscrita entre las partes. f). Que Mediante oficio No. C-ARJ-2006-153 de fecha 30 de enero de 2008, el Representante Legal del CONSORCIO ARJONA 2006, manifestó lo siguiente: "En atención al proceso que estamos adelantando en relación al contrato del asunto me permito expresarle la voluntad y decisión del CONSORCIO ARJONA 2006, de renunciar a intervenir en el tramo delimitado por el PR 30+800 AL PR 36+800, comprendido dentro del objeto del contrato mencionado, el cual va desde el PR 23+800 AL PR 36+800 TRAMO II: SAN JOSE YE DE ARJONA KO+000 AL K 58+840; por tanto desde este momento la Gobernación de Cesar cuenta con libertad contractual de nuestra parte para actuar en dicho tramo (PR 30+800 AL PR 36+800 TRAMO II: SAN JOSE YE DE ARJONA K 0+000 AL K 58+840)" g) Que Mediante oficio CM-CA/000/2008 del 20 de febrero de 2008, el […] Director de Interventoría, manifestó lo siguiente: " En atención al oficio C-ARJ- 2008-153 del Consorcio Arjona donde manifiesta la liberación de los 6 Kms comprendido entre el PR 30+800 AL PR 36+800 ésta interventoría, considera afortunada y necesaria esta determinación para que el Departamento del Cesar tenga la oportunidad de licitar este tramo y así la comunidad adyacente al proyecto no se vea afectada por la demora en culminar esta obra" h).
Que De conformidad con el artículo 1602 del Código Civil "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. i). Que en virtud del anterior principio, al ser el contrato un acuerdo de voluntades, el consentimiento constituye su esencia; concepción que no escapa al contrato estatal, al cual también se aplica la regla que es consensual […]”. 100 Acta de suspensión: F. 301-303, c. 5. 101 Acta de reinicio: F. 310-312, c. 5.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 recursos 102 convenidos en el acta de ajuste económico 103 suscrita el seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009), con el propósito explícito de mantener la ecuación económica del contrato, en razón de lo cual se pactó la renuncia del contratista a efectuar reclamaciones sobre la base de que, mediante el “ajuste de precios”, se restableció “la economía del contrato”, y que dicha convención tenía efectos de cosa juzgada104.
Al margen de la orfandad probatoria en relación con las circunstancias determinantes de la suspensión en comento, es necesario decir, respecto de la anotación suscrita por el representante legal al lado de su firma manuscrita105, que aquella no afecta la eficacia del acuerdo suscrito, pues esta no indica que la voluntad del consorcio demandante para suscribir este acuerdo hubiera estado viciada, sino que se reservó el derecho genérico a reclamar.
Además, esta anotación no echa por tierra el acuerdo con efectos de cosa juzgada alcanzado por las partes para reestablecer la economía del contrato con el ajuste de precios estipulado en esta oportunidad, sino que, en línea con lo convenido en la cláusula quinta de esta convención modificatoria106-107, solo habría lugar a reclamaciones del contratista por aspectos diferentes a los allí convenidos, que dieron lugar a esta suspensión del plazo de ejecución del contrato núm. 112 de 2006.
Esta es la interpretación que emana de la naturaleza108 del acuerdo que alcanzaron con el acta de ajuste económico suscrita el seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009), en la que el departamento del Cesar y el Consocio Arjona 2006, el cual comporta una transacción109, pues no supuso una mera renuncia, sino un pacto con el que, con efectos de cosa juzgada, las partes contratantes obtuvieron certeza sobre un aspecto dudoso de la relación jurídica, como lo el equilibrio económico del contrato, con un 102 El 21 de octubre de 2008, las partes del contrato suscribieron siete actas de ajuste y actualización de precios.
Ut supra aptado. 2.5.1.9, nota de pie de página 85. 103 Ut supra aptado. 2.5.1.9, nota de pie de página 87. 104 En el acta, se convino lo siguiente: “PRIMERO: OBJETO: ajustar el valor del contrato No.112 de 2006.
SEGUNDO: VALOR DEL AJUSTE: De acuerdo con las actas de ajuste 1,2,3,4 y 8 anexas al presente documento, el valor del ajuste asciende a la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($194.664.989,76), TERCERO: FORMA DE PAGO: El 100% del valor del ajuste del contrato se pagará previa expedición del registro presupuestal correspondiente.
CUARTO: La suma de dinero con la que el DEPARTEMENTO queda obligado a ajustar el valor del contrato de obra No 112 de 2006, se tomara del rubro 03- 3- 52535531-21 denominado Rehabilitación, mantenimiento y/o adecuación de vías terciarias en el Departamento, según certificado de disponibilidad presupuestal No. 1549 de fecha 15 de Mayo de 2009, expedido por el coordinador general de presupuesto.
QUINTO: A través de los ajustes de precios suscritos entre entidad y contratista, se restablece la economía del contrato de obra, sin que haya lugar a reclamaciones extrajudiciales o judiciales por parte del contratista, por conceptos distintos a los aquí ventilados. El presente acuerdo tiene efectos de cosa juzgada”. 105 Pese a lo pactado en el cuerpo del acta, el representante legal del Consorcio consignó en manuscrito la siguiente anotación: “NOTA: DECLARO que NO Renuncio a Reclamar mis derechos judicial y extrajudicialmente”. 106 Nota de pie de página 104. 107 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. […]”. 108 CÓDIGO CIVIL. “Artículo1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 109 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto de 24 de abril de 2024, exp. 70521.
Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 ajuste de precios por un monto de $194.664.989,76, que serían pagados en cuando fuera expedido el registro presupuestal correspondiente. 2.5.2. En suma, en el presente proceso judicial, el actor no demostró ninguno de los supuestos fácticos y jurídicos que, en su parecer, desvirtuarían la presunción de legalidad de las Resoluciones 1850[ 110 ] y 3723 de 2010 [ 111 ], que declararon el incumplimiento contractual del Consorcio Arjona 2006112; tampoco logró su cometido 110 De acuerdo con la motivación del acto, no era cierto que la entidad haya dejado de proporcionarle al contratista todos los medios necesarios para que ejecutara la obra como lo afirmó la defensa del Consorcio, porque utilizó todas las herramientas jurídicas, administrativas y financieras para desarrollar el objeto contractual de manera idónea y oportuna, mediante las adiciones, modificaciones, suspensiones e interpretaciones, incluso “a sabiendas que la causa del no cumplimiento del plazo pactado era del responsabilidad del contratista”.
En particular, sostuvo que la suspensión de la obra, y sus consecuencias adversas, fueron originadas en el retraso del contratista en la entrega de diseños. Agregó que la “dificultad en el pago de algunas actas de obras facturadas por el contratista” se debió a cesiones de crédito hechas por el contratista. En torno al insumo de cemento asfáltico, la Resolución indica que este sí estuvo contemplado en el presupuesto de la licitación pública que antecedió al contrato, tal como lo advirtieron la administración departamental y el interventor.
F. 335-347, c. 5. 111 El Departamento del Cesar sostuvo que no le asistía razón al consorcio contratista, porque: (i) además de ser improcedente la figura del silencio administrativo positivo en ese evento, aun cuando se hubiese concedido el plazo adicional que solicitó, la obra no se habría completado, toda vez que “el atraso es de orden económico ya que el contratista no cuenta con músculo financiero que le permita inyectar recursos a la obra”;
(ii) los estudios y diseños eran una actividad que le correspondía al contratista, y la extensión en el plazo de entrega se debió a los “ajustes que el contratista debía realizar sobre los estudios que elaboró, los cuales iban siendo entregados parcialmente a la Interventoría, generando por tanto un retraso en el inicio de la obra física y un incumplimiento de su obligación”, que generó la interpretación de la cláusula de plazo para “garantizar el término pactado para ejecutar la obra física”;
(iii) las suspensiones del contrato no fueron responsabilidad del Departamento, por el contrario la entidad fue “diligente y ha hecho el mayor esfuerzo para que el contratista ejecutara la obra contratada”, y si “se presentaron inconvenientes administrativos con la disponibilidad y el registro presupuestal fue por los distintos cambios de vigencia a que fue sometido el contrato, por el retraso en la ejecución de las obligaciones del contratista, prueba de ello es el tiempo que demoraron los estudios y diseños (7 meses)”;
(iv) la mezcla de cemento asfáltico sí estaba definida en el anexo técnico, y el contratista no podía pretender aplicar las especificaciones del INVIAS cuando el anexo técnico prevalecía sobre estas, además, era “potestativo y de responsabilidad del contratista la forma de elaborar el análisis de precios Unitarios y de incluir y/o excluir componentes del mismo, según conveniencia”.
F. 349-372, c. 5; y en archivo PDF: “112-2006-5”, p. 412-435: En: CD: f. 1447, c. 8. 112 De acuerdo con la motivación de la Resolución 1850 de 2010, no era cierto que la entidad haya dejado de proporcionarle al contratista todos los medios necesarios para que ejecutara la obra como lo afirmó la defensa del Consorcio, porque utilizó todas las herramientas jurídicas, administrativas y financieras para desarrollar el objeto contractual de manera idónea y oportuna, mediante las adiciones, modificaciones, suspensiones e interpretaciones, incluso “a sabiendas que la causa del no cumplimiento del plazo pactado era del responsabilidad del contratista”.
En particular, sostuvo que la suspensión de la obra, y sus consecuencias adversas, fueron originadas en el retraso del contratista en la entrega de diseños. Además, aseveró que la “dificultad en el pago de algunas actas de obras facturadas por el contratista” se debió a cesiones de crédito hechas por el contratista. En torno al insumo de cemento asfáltico, la Resolución indica que este sí estuvo contemplado en el presupuesto de la licitación pública que antecedió al contrato, tal como lo advirtieron la administración departamental y el interventor.
En suma, el Departamento halló configurado el incumplimiento del contratista por cuanto este se “comprometió con el Departamento a ejecutar de manera idónea y oportuna el objeto del contrato, sin que esto se hiciera realidad”. Con todo, razonó que, al haber concluido el plazo de ejecución y encontrarse dentro del plazo de liquidación del contrato, no era posible declarar en ese momento la caducidad del contrato de acuerdo con la posición jurisprudencial que así lo impedía. Por su parte, en la Resolución 3723 de 2010, el Departamento refutó la defensa del contratista porque: (i) además de ser improcedente la figura del silencio administrativo positivo en ese evento, aun cuando se hubiese concedido el plazo adicional que solicitó, la obra no se habría completado, toda vez que “el atraso es de orden económico ya que el contratista no cuenta con músculo financiero que le permita inyectar recursos a la obra”;
(ii) los estudios y diseños eran una actividad que le correspondía al contratista, y la extensión en el plazo de entrega se debió a los “ajustes que el contratista debía realizar sobre los estudios que elaboró, los cuales iban siendo entregados parcialmente a la Interventoría, generando por tanto un retraso en el inicio de la obra física y un incumplimiento de su obligación”, que generó la interpretación de la cláusula de plazo para “garantizar el término pactado para ejecutar la obra física”;
(iii) las suspensiones del contrato no fueron responsabilidad del Departamento, por el contrario la entidad fue “diligente y ha hecho el mayor esfuerzo para que el contratista ejecutara la obra contratada”, y si “se presentaron inconvenientes administrativos con la disponibilidad y el registro presupuestal fue por los distintos cambios de vigencia a que fue sometido el contrato, por el retraso en la ejecución de las obligaciones del contratista, prueba de ello es el tiempo que demoraron los estudios y diseños (7 meses)”;
(iv) la mezcla de cemento asfáltico sí estaba definida en el anexo técnico, y el contratista no podía pretender aplicar las especificaciones del INVIAS Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 respecto de las Resoluciones 9284 de 2011[113] y 000025 de 2012 [114], que liquidaron unilateralmente el contrato núm. 112 de 2006.
En el sub judice, el demandante no honró la carga115 que le asistía de probar que el departamento contratante hubiera infringido alguna de sus obligaciones contractuales. Por el contrario, a partir de las pruebas practicadas en este se advierte que la propia demandante incumplió el negocio jurídico, particularmente con la entrega de los estudios y diseños, y la entrega incompleta de las obras que no fue desmentida por la actora; circunstancias que la hacen desmerecedora de cualquier pretensión derivada del supuesto desconocimiento de lo pactado que atribuyó a su contraparte 116.
Además, en las convenciones modificatorias suscritas durante la ejecución del contrato núm. 112 de 2006, el Consorcio Arjona 2006 renunció expresamente, en múltiples ocasiones, a efectuar reclamaciones económicas derivadas de las modificaciones del contrato; y la entidad reconoció y pagó sumas de dinero con el propósito explícito de mantener el equilibrio económico del contrato.
En ese orden de ideas, tampoco está demostrada la ruptura del equilibrio financiero del contrato, derivado de circunstancias ajenas a la demandante, e irresistibles en su impacto y magnitud. Por todo lo anterior, no le asiste razón a la apelante en su censura a la sentencia de primera instancia. Nótese que si el fallo tomó en consideración lo dicho por los testigos cuando el anexo técnico prevalecía sobre estas, además, era “potestativo y de responsabilidad del contratista la forma de elaborar el análisis de precios Unitarios y de incluir y/o excluir componentes del mismo, según conveniencia”. 113 En cuya parte resolutiva dispuso, en lo pertinente, lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Liquídese unilateralmente el Contrato de Obra N° 112 de 2006, celebrado entre el DEPARTAMENTO DEL CESAR y el CONSORCIO ARJONA 2006, […] cuyo objeto fue: PAVIMENTACION Y/O REPAVIMENTACION DE TRAMOS DE LA VIA QUE PERTENECE AL CORREDOR CUATRO VIENTOS-CHIMICHAGUA-EL BANCO (INCLUIDO ESTUDIOS Y DISEÑO).
GRUPO III DEL PR23+800 AL PR30+800, TRAMO II: SAN JOSE - YE DE ARJONA KO+000 AL K58 +840, de conformidad con lo establecido en la parte considerativa de esta resolución. || ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénese al CONSORCIO ARJONA 2006, identificado con el NIT. 900.075. 077-3, y a su garante la compañía de seguros CONFIANZA, reintegrar al tesoro departamental, la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOS PESOS CON SESENTA CENTABOS [sic] PESOS [sic] ($249.049.702.60) por concepto de anticipo no amortizado y la suma CIEN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON TRES CENTAVOS ($100.860.266,3), correspondiente al 10% del valor de la obra dejada de ejecutar incluido los costos indirectos, a título de indemnización anticipada de perjuicios por el incumplimiento del convenio, según resolución departamental No. 1850 del 15 de junio de 2010. […]. || ARTÍCULO TERCERO: Ordénese al CONSORCIO ARJONA 2006, identificado con el NIT. 900.075. 077-3, a reintegrar al Departamento del Cesar a título de perjuicio sufrido a causa del incumplimiento del contratita [sic] por los perjuicios no cubiertos por la garantía de cumplimiento y que ascienden a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS CON UN CENTAVO ($235.340.621,1). || ARTICULO CUARTO: El anticipo deberá ser reintegrado al Departamento más los intereses moratorios legales vigentes desde el momento del recibo definitivo de las obras a la fecha en que se haga el reembolso. […]”.
F. 383-397, c. 5. 114 Mediante la cual el departamento del Cesar decidió los recursos de reposición en el sentido de “no reponer la resolución 009284 del 16 de diciembre de 2011”114. En relación con los argumentos del Consorcio Arjona 2006, la Administración: (i) reiteró los argumentos para declarar el incumplimiento contractual del contratista;
(ii) afirmó que contaba con competencia para liquidar unilateralmente el contrato; (iii) dijo que las extensiones del plazo causadas por la mora en entregar los diseños no podían causar consecuencias económicas en contra de la entidad; (iv) reiteró su posición acerca del ítem de cemento asfáltico, esto es, que este sí estaba previsto en los documentos precontractuales y;
(v) negó las reclamaciones económicas planteadas por el contratista F. 1563-1567, c. 8. 115 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. “Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]”. 116 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 16 de diciembre de 2022.
Rad. 25000-23-36-000-2012-00519-01 (53421). Aptdo. 6.4.4.3. Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 Óscar Alberto López Núñez 117 y Hernando Augusto Cabrera Gutiérrez 118 como fundamento de la denegación de las pretensiones, es porque las versiones son creíbles y veraces a la luz de la sana crítica, en cuanto contienen información congruente con lo que revelaron los demás medios de prueba.
En ese sentido, la providencia apelada fue en todo coherente con lo demostrado en el plenario. III. COSTAS 3.1. Como este proceso fue iniciado en vigencia del Código General del Proceso119, es decir, luego del primero (1°) de enero de dos mil catorce (2014), la condena en costas será tratada bajo sus reglas. Conforme al artículo 365, numeral 8 de dicha codificación: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Según el CGP, la condena en costas procede contra la “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (CGP, artículo 365 núm. 1). 3.2. Siguiendo lo preceptuado en el artículo 366 del CGP, las expensas y demás costas son tasadas por la Secretaría de esta Corporación (núm. 1), mientras que las agencias en derecho son fijadas en este pronunciamiento de conformidad con el Acuerdo No. 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que inició este proceso, y que fija las tarifas para las agencias en derecho.
Para la segunda instancia en procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el límite determinado va “[h]asta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 3.3. Con fundamento en este marco normativo, la Sala reconocerá el pago de agencias en derecho a favor del departamento del Cesar equivalentes al 0,2% del monto de las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia a 117 CD: F. 3146, c. 1. 118 CD: F. 3153, c. 1. 119 Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). Radicado: 20001-23-31-000-2014-00052-01 (58641) Demandante: Consorcio Arjona 2006 favor de la entidad demandada. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente al 0,2% de las pretensiones de la demanda, a favor del Departamento del Cesar.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF SCMG / GB