Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Bonificación por compensación, Decreto 610 de 1998.

Inclusión de las cesantías en la base de liquidación de la bonificación. Incidencia de la prima especial del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Óscar Yezid Ibáñez Parra presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio S.G 2441 del 12 de junio de 2012 emitido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le 1 Radicó la demanda el 26 de noviembre de 2012. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra negó el ajuste de la remuneración como procurador judicial II desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 30 de marzo de 2012, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengara un magistrado de alta corte. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo que recibió como procurador judicial II (Decreto 4040 de 2004) y el 80% de lo que por todo concepto percibió un magistrado de alta corte (Decreto 610 de 1998) entre el 5 de mayo de 2010 y el 30 de marzo de 2012, que debe coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los congresistas; en forma indexada y con sus respectivos intereses moratorios; ii) la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se le pagaron en dicho periodo sobre un monto inferior; iii) condenar en costas a la demandada; y iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Óscar Yezid Ibáñez Parra se desempeñó como procurador judicial II, código 3PJ- EC, en la Procuraduría 127 Judicial II Administrativa de Bogotá desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 30 de marzo de 2012. 3.2. El «15 de mayo de 2012», solicitó a la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo que recibió como procurador judicial II y el 80% de lo que por todo concepto percibió un magistrado de alta corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998 y los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, la cual debe coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los congresistas según el Decreto 10 de 1993, que son sueldo básico, gastos de representación, cesantías, primas de localización y vivienda, de salud, de servicios, y de navidad. 3.3.

Mediante el Oficio S.G. 2441 del 12 de junio de 2012, la Procuraduría General de la Nación negó la anterior petición. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 55, 58, 150, 228, 277 y 280 de la Constitución Política; 1, 2, 15 y 16 de la Ley 4ª de 1992; los convenios 95, 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, capitulo III - Derechos Económicos, Sociales 3 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra y culturales; las leyes 22 de 1967, 10 de 1987, 63 de 1988; y el Decreto 610 de 1998. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. Con la expedición del acto administrativo demandado se desconoció la situación jurídica laboral del demandante, quien por haber prestado sus servicios como procurador judicial II era beneficiario del derecho irrenunciable y cierto de la bonificación por compensación creada en el Decreto 610 de 1998.

Si bien la entidad demandada no negó que el demandante tuviera derecho a su reclamación, pues se limitó a indicar que con la expedición del Decreto 1102 de 2012 se cumplió con lo ordenado en el Decreto 610 de 1998 a partir del 27 de enero de 2012, lo cierto es que tampoco lo ejecutó. 5.2. Desde el momento en que el demandante se vinculó como procurador judicial II estaba en vigencia el Decreto 610 de 1998, por ende, desde allí tenía derecho a devengar el 80% de la remuneración de un magistrado de alta corte y no el 70% como equivocadamente lo hizo la entidad; por ende, recibió una remuneración inferior a la fijada mensualmente por las leyes 10 de 1987 y 63 de 1988. 5.3.

Como el Decreto 610 de 1998 fijó el salario para algunos servidores públicos [entre ellos el del demandante] sobre el 80% de lo que devengaba un magistrado de alta corte, este porcentaje no podía ser desmejorado con posteriores regulaciones. 5.4. En el año 2004 se profirió el Decreto 4040 a través del cual se creó la bonificación de gestión judicial sobre el 70% de lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, el cual tuvo vigencia desde el 3 de diciembre de 2004 hasta que fue anulado mediante la sentencia del 14 de diciembre de 20114 proferida por el Consejo de Estado; sin embargo, con anterioridad a esta declaratoria de nulidad se vulneró al actor el derecho constitucional a la igualdad, ya que existía una diferencia salarial entre más de 250 magistrados auxiliares y de tribunal, 50 procuradores judiciales II y él, debido a que los primeros percibieron el 80% de lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, mientras que él recibió un porcentaje inferior, pues su salario estuvo mal liquidado por cuanto además no se tuvo en cuenta que los ingresos totales anuales de los congresistas y los magistrados de altas cortes debían ser idénticos5. 3 Folios 57 a 65. 4 Radicado 11001032500020050024401. 5 Referencia la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 4 de mayo de 2019 con radicado 25000232500020040520902 y la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 20 de marzo de 2008, expediente 2004-5190 4 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: 6.1. De acuerdo con la certificación expedida por el jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, Óscar Yezid Ibáñez Parra desempeñó el cargo de procurador judicial II 3PJ-EC en la Procuraduría 127 Judicial II Administrativa de Bogotá desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 29 de marzo de 2012, razón por la cual el régimen que le era aplicable era el establecido por el Decreto 4040 de 2004, toda vez que era el vigente a la fecha de su vinculación, lo que configuró una situación jurídica consolidada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de diciembre de 2011, es decir, que a partir del 27 de enero de 2012 se le pagó la bonificación por compensación. 6.2.

La bonificación por compensación no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, porque el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 610 de 1998 señaló que esta solo constituye factor salarial para efectos de determinar la pensión de vejez, invalidez y sobreviviente, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de alta corte. 6.3.

La competencia para fijar salarios y prestaciones para los servidores del Estado es exclusiva del gobierno en cabeza del presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme con los artículos 189, numeral 11 y 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia, es imposible que la Procuraduría pueda hacer reconocimientos laborales distintos a los señalados en las normas mencionadas. 6.4. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa, en relación con la reliquidación de las prestaciones sociales, toda vez que «el demandante no efectuó una solicitud en tal sentido»7. 6 Folios 114 a 124. 7 En audiencia inicial celebrada el 10 de junio de 2016, se negó esta excepción y al respecto se indicó lo siguiente: «visto el agotamiento de la vía gubernativa propuesto por el apoderado del actor ante la entidad, se evidencia que hubo el citado agotamiento en debida forma: (ver página 02 del expediente) mediante oficio 16 de mayo de 2012» (sic).

Folios 247 a 252. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, profirió sentencia el 31 de octubre de 2017, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO.- Declárese no probadas la excepción previa propuesta, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia. SEGUNDO.- Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 diciembre de 2004 y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016, por las razones expuestas.

TERCERO. - Declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el Oficio SG No. 2441 del 12 de junio de 2012 expedido por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se le negó a ÓSCAR YESID IBÁÑEZ PARRA el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación correctamente liquidada, prevista en el Decreto 610 de 1998 y 1239 del 2 de julio de 1998, en su condición de Procurador Judicial II, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. - Condénase a la NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a ÓSCAR YESID IBÁÑEZ PARRA, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, a partir del 5 de mayo de 2010, y hasta cuando en virtud de la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004, empezó a pagársele el mencionado porcentaje, con los correspondientes reajustes en las diferencias salariales y prestacionales, y la nivelación de la prima especial de servicios hasta el 29 de marzo de 2012, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, el Decreto 10 de 1993 y el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, según lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO. - En consecuencia, la NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, debe reconocer y pagar al demandante, la diferencia salarial y prestacional equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de una Alta Corte, que resulte del 70% que recibió y del 80% que debe recibir de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad. bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, desde el 5 de mayo de 2010, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra SEXTO.- Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el articulo 187 del C.P.A.C.A., tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva.

SÉPTIMO. - Condenar igualmente al pago de los intereses comerciales moratorios si dan los supuestos de hecho y de derecho, en los términos de los artículos 192 y 195 del mencionado código. OCTAVO.- Ordenase a la demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A. y las pautas dada por la sentencia constitucional C-188 de 1999.

NOVENO. - No condenar en costas, por las razones expuestas. DÉCIMO.- Expídase por secretaría y entréguese al demandante, copia de esta sentencia con la constancia de su notificación y ejecutoria, y de ser la primera en que presta merito ejecutivo» (sic). 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos8: 8.1. En virtud de la Ley 4ª de 1992, el gobierno nacional expidió los decretos 610 y 1239 de 1998 en los que estableció que el salario o retribución de los magistrados de tribunales y procuradores judiciales II sería el equivalente al 80% de lo que por todo concepto percibía un magistrado de alta corte. 8.2.

En atención al material probatorio allegado se tiene que el demandante se desempeñó como procurador judicial II desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 29 de marzo de 2012, razón por la que es destinatario de las leyes 10 de 1987 y 63 de 1998 y los decretos 610 y 1239 de 1998, que señalaron que la regulación mínima mensual del cargo de magistrado de tribunal, procurador judicial II y magistrado auxiliar de alta corte, entre otros, en ningún caso podía ser inferior al 80% de la remuneración total que devengaran los magistrados de alta corte, razón por la que ese derecho laboral entró a su patrimonio con la condición de ser adquirido e irrenunciable, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, norma que en el inciso final indicó que los derechos laborales no pueden ser menoscabados por normas posteriores. 8.3.

Conforme con lo dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de mayo de 20169, el auxilio de cesantías hace parte de los ingresos laborales de los congresistas y como tal, debe tenerse en cuenta para la determinación del 8 Folios 279 a 286. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia del 18 de mayo de 2016, radicado 25000-23-25-000-2010-00246-02(0845-2015), C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta.

Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 2016, Rad. 05001-23-31-000-2003-01220-01(0239-2014), M.P. William Hernández Gómez. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra valor de la prima de servicios regulada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, lo que a su vez resulta relevante para establecer los valores que se deben incluir para fijar la bonificación por compensación. 8.4.

La bonificación por compensación sí constituye salario, por tanto, deben reliquidarse los salarios devengados por el accionante mientras laboró como procurador judicial II, esto es, desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 29 de marzo de 2012, bajo el entendido de que debe incluirse en las prestaciones y todo lo que recibió como contraprestación por los servicios prestados.

Para la liquidación de la bonificación por compensación deben tenerse en cuenta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, primas de localización y vivienda, de salud, de servicios, y de navidad, y las cesantías. 8.5. El accionante es destinatario del Decreto 610 y 1239 de 1998 y, por tanto, no se puede afectar su derecho a la bonificación por compensación y aplicar el Decreto 4040 de 2004 o dar validez a otro acto jurídico como la transacción, conciliación o renuncia, esto por estar cobijado por el derecho al trabajo y los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad.

Por tanto, el acto acusado está viciado de nulidad por desconocer el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, los principios de igualdad entre iguales, progresividad y prohibición de la regresividad y el de prevalencia del derecho sustancial. 1.4. El recurso de apelación 9. La Procuraduría General de la Nación presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente10: 9.1.

El acto acusado fue proferido en atención a los requisitos de validez y legalidad, se ajustó a las normas que prevén el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. El salario y emolumentos reconocidos al demandante se acompasan con la normatividad expedida por el gobierno nacional, por ende, no existió vulneración al derecho al trabajo. 9.2.

Las cesantías no deben incluirse como factor a efectos de liquidar la bonificación por compensación, por cuanto estas no se pueden entender como un ingreso laboral de carácter permanente. Tampoco se deben tener en cuenta los ingresos percibidos por los congresistas. 9.3. El legislador al crear la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4ª 10 Folios 292 a 299. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra de 1992 dispuso en el artículo 2 del Decreto 10 de 1993 que «para establecer la prima especial de servicios prevista en [ese] Decreto, se entiende que los ingresos laborales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad».

Así, el legislador determinó que los componentes de la prima especial solo son los de carácter permanente, con excepción de la prima de navidad. 9.4. Por tratarse del núcleo esencial del debate, es fundamental hacer la distinción de si se trata de un factor salarial o una prestación social, pues pese a que se ha venido considerando que finalmente todo es un ingreso laboral, el legislador destacó como característica común de los factores salariales que son sumas que «habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios» y es lo que se denomina un ingreso laboral permanente. 9.5.

El Departamento Administrativo de la Función Pública en el Oficio 2009EE10401 del 6 de octubre de 2009 indicó que «para calcular esta diferencia no es posible tener en cuenta las sumas de dinero que por todo concepto de cesantías causen los Magistrados de Altas Cortes, ni los Congresistas, porque aquellas no constituyen un ingreso efectivo para ninguno de los beneficiarios de esta prestación social, en tanto no se perciben anualmente, ni son percibidas anualmente por el empleado, pues estas son consignadas directamente por el empleador en un fondo de Cesantías, sin entrar a formar parte del patrimonio de los trabajadores».

En atención a lo anterior, dentro de la liquidación de la bonificación por compensación del actor no debe incluirse el monto correspondiente a las cesantías devengadas por los magistrados de alta corte. 9.6. Para el reconocimiento salarial y prestacional de los funcionarios de la Procuraduría, la entidad debe ceñirse a las instrucciones que sobre la materia imparta el gobierno nacional.

Así pues, en ninguna norma se estipuló que la liquidación de los procuradores judiciales II debe efectuarse conforme lo percibido por los congresistas, pues de ser así el juicio de reproche del demandante no podría estar dirigido a quien ejecuta el cumplimiento del derecho, sino a quien fijó tanto el monto como los parámetros que han de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la bonificación. Para el reconocimiento de la bonificación del demandante se tuvo como referencia el régimen de la Rama Judicial, específicamente, lo percibido por todo concepto por los magistrados de alta corte, como lo estipula la ley, marco que la Procuraduría no puede desconocer. 9.7.

El régimen salarial de la rama judicial y de los congresistas es un sistema distinto al que se ha establecido para la Procuraduría General de la Nación, por lo que el demandante no puede pretender que esta asuma facultades que no le han sido conferidas. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 10. El demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda11. 11. La Procuraduría General de la Nación12 resaltó que la bonificación por compensación no es factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, pero sí lo es para la liquidación de las pensiones de vejez e invalidez total o parcial, tal como lo indicó el Departamento Administrativo de la Función Pública13 y el Consejo de Estado.

Además, señaló lo siguiente14: 11.1. De acceder a la pretensión del demandante de reliquidar la bonificación por compensación, se desbordaría el tope del 80% de lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, de manera tal que cualquier variación, adición o reconocimiento adicional a lo ya pagado implicaría el desconocimiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado. 11.2.

Para la liquidación de la bonificación por compensación se debe sumar la totalidad de los ingresos del magistrado de alta corte en el año, esto es, las 12 remuneraciones mensuales integradas por la asignación básica, los gastos de representación y la prima especial (según los decretos salariales respectivos) más las prestaciones sociales, luego, sobre el monto total hallado se liquida el porcentaje del 80%, lo que permite evidenciar el valor de referencia hasta el que se deben igualar los ingresos del procurador judicial II. 1.6.

El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia15. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia16, se circunscriben a 11 Samai, índice 46. 12 Samai, índice 47. 13 Concepto No. 20186000056351 del 20 de febrero de 2018. 14 Consejo de Estado, sentencia del 18 de julio de 2018, Radicado 47001233100020110007202 (2107-2015). 15 Así se desprende del informe secretarial del 27 de julio de 2023.

Cuaderno principal, folio 346. 16 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por 10 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra establecer lo siguiente: ¿si la entidad demandada puede omitir el pago de la diferencia de la bonificación por compensación sobre el porcentaje ordenado en la norma que la creó (Decreto 610 de 1998) con fundamento en que esta fue liquidada de conformidad con los decretos expedidos por el gobierno nacional y que no habían sido declarados nulos para la fecha de la prestación del servicio?; ii) ¿si las cesantías de los magistrados de alta corte deben incluirse como factor a efectos de liquidar la bonificación por compensación al demandante? iii) ¿si debe tenerse en cuenta para la reliquidación de la bonificación por compensación lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable también a los ingresos percibidos por los congresistas? y iv) ¿desde cuándo opera el término de prescripción de ese derecho? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La bonificación por compensación 14. El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 15.

En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 16.

Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.

Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 17.

Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199817, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 18. Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199818, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual19. 19.

No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266820; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 20. Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200421 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación 17 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 18 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 19 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 20 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 21 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».

En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199422. 21. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 21.1.

Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 21.2. Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 22.

Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. 23.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201123 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 22 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.

La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 23 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 24.

Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos24 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 25.

Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».

De acuerdo con lo anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 26.

En sentencia del 18 de mayo de 2016, la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad 24 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 27.

De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 28.

Por otro lado, analizó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en virtud del cual advirtió que el régimen de la prima especial de servicios allí contenida no hizo distinción entre salario y prestaciones sociales, pues aludió únicamente a ingresos laborales totales; de acuerdo con lo cual, concluyó que el auxilio de cesantías debía ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los servidores mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tendrían derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 29.

Además, precisó que este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encontraban sujetos al Decreto 610 de 1998, pues esta norma previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% «de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado» para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 200325, no existían razones para que se hiciera «abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» (sic). 25 Que declaró inexequible el aparte del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que aludía a que esta prima no tendría carácter salarial. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 30.

En ese sentido, concluyó que «e[ra] necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por [concepto de prima especial], y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación». 31. Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores26, hasta llegar al Decreto 1102 de 201227, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 32.

Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.2.2.

La incidencia de la prima especial de servicios prevista en la Ley 4ª de 1992 en la bonificación por compensación 33. La Ley 4ª de 1992 creó una prima especial para servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar, de la Fiscalía General de la Nación y los agentes del ministerio público. Al respecto, previó lo siguiente: Artículo 15.

Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial28, que sumada a los demás ingresos 26 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 27 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 28 Aparte tachado [sin carácter salarial] declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, conjuez ponente Ligia Galvis Ortiz.

Lo anterior por cuanto 16 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública». 34.

En desarrollo de esta norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 10 de 199329, en cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a «la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella»; y señaló además que para establecerla «se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad» [artículo 2]. 35.

Con la creación de esta prima especial se buscó equiparar los derechos percibidos por los servidores señalados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 a lo que por todo concepto devengaran los congresistas. 36. Valga recordar que la prima especial tiene incidencia en la determinación de la bonificación por compensación, en tanto el Decreto 610 de 1998 previó que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales debía igualar inicialmente al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.

Caso en concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 37.1. El 16 de mayo del 201230, Óscar Yezid Ibáñez Parra solicitó ante el procurador general de la nación el pago del salario que debía percibir como procurador judicial II, código 3 PJ en la Procuraduría 127 Judicial II Administrativa de Bogotá, desde el la Ley 332 de 1996 que le otorgó carácter salarial a la prima especial de servicios para los servidores señalados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y otros más, sin tener en cuenta a los previstos en el artículo 15, para quienes se conservó el carácter no salarial de dicha prima, lo que produjo una inconstitucionalidad sobreviniente.

Además, en el fallo se estableció lo siguiente: «La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, servidores contemplados en el artículo 15 de la ley 4a de 1992. 3.

La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados». 29 «por el cual se regula la prima especial de servicios». 30 Folio 2. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 5 de mayo de 2010 hasta el 30 de marzo de 2012, en los términos establecidos en los decretos 610 y 1239 de 1998. 37.2.

Mediante el Oficio S.G. 2441 del 12 de junio de 201231, la Procuraduría General de la Nación negó la anterior solicitud, por cuanto el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo en diciembre de 2011 y el Decreto 1102 de 2012 que posteriormente expidió el gobierno nacional que modificó la bonificación por compensación, no estableció efecto alguno con retroactividad que permitiera acceder a la reliquidación pretendida en los periodos reclamados. 37.3.

Mediante la certificación del 4 de marzo de 201432, expedida por jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación se señaló que el demandante desempeñó el cargo de procurador 127 judicial II administrativo de Bogotá, código 3PJ-EC desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 29 de marzo de 2012, inclusive. 2.3.1.

Análisis sustancial del caso concreto 38. Ahora bien, a efectos de abordar el problema jurídico planteado, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar al demandante el 80% mensual de lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, incluyendo las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, la bonificación por servicios y las diferencias adeudadas «por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, a partir del 5 de mayo de 2010, y hasta cuando en virtud de la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004, empezó a pagársele el mencionado porcentaje, con los correspondientes reajustes en las diferencias salariales y prestacionales, y la nivelación de la prima especial de servicios hasta el 29 de marzo de 2012», de conformidad con el Decreto 610 de 1998, el Decreto 10 de 1993 y el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. 39.

En contra de esta decisión la parte demandada presentó recurso de apelación en el que i) insistió en la legalidad del acto acusado; ii) señaló que no era procedente que se incluyeran las cesantías dentro de la liquidación de la bonificación por compensación por no ser un ingreso laboral de carácter permanente; y iii) cuestionó que se tuviera en cuenta para la reliquidación de la bonificación por compensación 31 Folios 3 y 4. 32 Folio 130. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, equiparable también a los ingresos percibidos por los congresistas. 40.

A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe señalar que tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión el Decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación equivalente [inicialmente] al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de las altas cortes, el cual aumentaría en un 80% para el año 2001. 41.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 4040 de 2004 en virtud del cual se creó la bonificación de gestión judicial, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, sería incompatible con la bonificación por compensación; esto explica que el aludido decreto reconoció la existencia de ambos regímenes pues insistió en que el servidor que devengara la bonificación por compensación no podría percibir la de gestión judicial.

Además, de su contenido no se extrae derogatoria alguna del Decreto 610. 42. De acuerdo con lo anterior, la primera conclusión a la que se llega es que el Decreto 610 de 1998 no perdió vigencia, pues no fue derogado por el Decreto 4040, sino que coexistía con este. 43. Ahora bien, tal y como se señaló en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, los beneficiarios de la bonificación por compensación eran aquellos servidores destinatarios del Decreto 610, es decir, aquellos que se vincularon en los cargos señalados en esa norma; cuya disposición otorgaba un derecho laboral, mínimo e irrenunciable, que no podía ser soslayado con la expedición de esa disposición posterior. 44.

En efecto, si se tiene en cuenta que los destinatarios del Decreto 4040 de 2004, son los mismos del Decreto 610 de 1998, resulta evidente que para una misma categoría de servidores se establecieron 2 regímenes pues unos gozaron del derecho a una bonificación por compensación equivalente al 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes y el otro una bonificación de gestión judicial que correspondía al 70% de lo devengado por esos altos servidores. 45.

Así pues, los servidores que se acogieron al Decreto 4040 de 2004, quienes para obtener inmediatamente el pago del 70% indicado, debían desistir de las pretensiones de las demandas que habían instaurado en procura de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, se encontraban en una situación de desigualdad manifiesta entre iguales, fundado en el consentimiento otorgado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 46.

Así, en casos como el que se analiza, esta corporación no puede desamparar al trabajador de sus derechos y garantías fundamentales. Esta consideración se desprende de la lectura del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y como mínimos fundamentales reconoce la igualdad de oportunidades para los trabajadores, que en este caso se vio afectado como consecuencia de la existencia de 2 regímenes para igual grupo de servidores y con diferencias sustanciales que afectaban el salario. 47.

Así ocurrió en punto de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, que se encuentra íntimamente relacionada con la vulneración del derecho a la igualdad tantas veces referida, pues se creó una situación de discriminación entre pares; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que se vio afectada con las disposiciones contenidas en el Decreto 4040 al que se vieron impulsados los trabajadores a acogerse; y, finalmente, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, pues la situación fáctica de estos trabajadores pone en evidencia que aun cuando formalmente desistieron de las pretensiones en las demandas interpuestas con el fin de reclamar la bonificación por compensación o suscribieron contratos de transacción con el fin de precaver litigios futuros en torno a dicho emolumento, la realidad evidenció que se trató de una situación que los puso en un plano de desventaja o desigualdad frente a otros trabajadores que se encontraban en similares o exactas condiciones de ingreso, permanencia y funciones, pero que, por no haberse acogido a este decreto, mantuvieron un ingreso salarial superior. 48.

Estas disposiciones de orden constitucional encuentran respaldo también en los convenios internacionales debidamente ratificados. Al efecto, es necesario remitirse a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)33 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización34, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 49.

En igual sentido, el «[p]rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana 33 Aprobada el 11 de abril de 1919. 34 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»35 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Así lo establece el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales36; y sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas37. 50.

Aunado a lo expuesto, el artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el derecho al salario es irrenunciable y que no se puede ceder en todo ni en parte, a título gratuito ni oneroso. En igual sentido lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al sostener que «la irrenunciabilidad del salario constituye una garantía mínima laboral que tiene un efecto protectivo del ingreso del trabajador para su subsistencia y la de su familia, por ejemplo, para evitar que ante problemas económicos de la empresa, el trabajador decidiese -por un acto de solidaridad con su empleador- renunciar a todo o parte de su salario por un tiempo determinado.

Sin embargo, el adquirir créditos, para honrar su pago mediante la modalidad de libranzas, no se compadece con el alcance del verbo “renunciar” contenido en el artículo 53 de la Constitución»38. 51. De esta manera, debe entenderse que aun cuando los trabajadores que eran beneficiarios de las prerrogativas del Decreto 610, pero que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 se acogieron a sus disposiciones como consecuencia de haber desistido de las acciones judiciales en las que pretendían el reconocimiento de la bonificación por compensación o celebraron contratos de 35 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 36 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 37 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 38 Corte Constitucional C-032 de 2018 21 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra transacción con igual fin, convinieron en actos ineficaces por ser irrenunciables e intransigibles, lo que les permite el acceso a su disfrute. 52.

Ahora, si bien al expediente no se aportó un certificado de los factores salariales percibidos en los periodos reclamados o un documento que permita evidenciar si el demandante se acogió al Decreto 4040 y, en consecuencia, recibió la bonificación de gestión judicial, o en su lugar, si percibió la bonificación por compensación reclamada y a cuánto ascendía el valor de su salario, lo cierto es que tal desigualdad se demostró con los fundamentos del oficio demandado.

En efecto, en el acto administrativo acusado, la entidad indicó que el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo en diciembre de 2011 y el Decreto 1102 de 2012 que posteriormente expidió el gobierno nacional que modificó la bonificación por compensación, no estableció efecto alguno con retroactividad que permitiera acceder a la reliquidación pretendida en los periodos reclamados; de manera que el periodo comprendido entre el 5 de mayo de 2010 y el 26 de enero de 2012, quedó sujeto a las directrices de la Dirección General de Presupuesto Nacional, es decir, que por el momento se mantendría el reconocimiento de la bonificación de gestión judicial conforme con el Decreto 4040 de 2004.

Por lo que es posible concluir que en efecto la diferencia entre ambas bonificaciones sí se dio en el caso concreto. 53. De acuerdo con lo anterior, corresponde otorgarle vigencia a los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 relativos a la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, analizados en precedencia. 54.

Ahora bien, en cuanto a si deben incluirse o no las cesantías, debe recordarse que el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 201639, señaló que «[l]as cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado40 en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto 39 Expediente 25000-23-25-000-2010-00246-02(0845-15) M.P. Jorge Iván Acuña Arrieta. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia de 4 de mayo de 2009, radicado 2004-05209, M.P., Luis Fernando Velandia Rodríguez.

Igualmente, la Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-681 de 6 de agosto de 2003, M.P Ligia Galvis Ortiz. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra devengan los congresistas. Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» [Se resalta]. 55.

Posteriormente, en sentencia del 2 de septiembre de 201941 esta corporación también indicó que «[l]a bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas» [Se resalta]. 56.

Recientemente, en sentencia 7 de diciembre de 202142, igualmente manifestó esta corporación que «es pacífica la jurisprudencia sobre el alcance del beneficio económico laboral de la bonificación por compensación, regulado en el Decreto 610 de 1998, no solo frente a las preceptivas del Decreto 4040 de 2004 sino también respecto de la inclusión en la base de liquidación de la bonificación por compensación de la prima especial de servicios, teniendo en cuenta para ello las cesantías de los congresistas». [Se resalta]. 57.

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha concluido en forma pacífica que el auxilio de las cesantías es un emolumento que sí debe ser tenido en cuenta para calcular la bonificación por compensación. Esta consideración se desprende de la lectura de la norma de creación. En efecto, el Decreto 610 de 1998 establece lo siguiente: «[c]réase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2 del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes» [Se resalta]. 58. Así pues, se destaca como característica esencial que la bonificación «sumada a 41 Expediente 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18), M.P. Carmen Anaya De Castellanos. 42 expediente 050012331000-2012-00729-02 (N.I. 1136-2017), M.P. Henry Joya Pineda. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales» debe igualar el 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de alta corte, lo que impone concluir que el auxilio de cesantía es un concepto a considerar al momento de liquidar el valor de la bonificación reclamada.

En efecto, no puede desconocerse que desde su creación las cesantías han sido concebidas como un auxilio económico para quienes terminan su vínculo laboral por retiro del servicio; de manera que corresponde a una prestación a la que tienen derecho todos los trabajadores y, por tanto, debe ser incluida como un concepto percibido anualmente por los magistrados de alta corte. 59.

Valga precisar que si bien el Decreto 10 de 1993 dispuso que para establecer la prima especial de servicios prevista en ese decreto, se entendía que «los ingresos laborales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad», lo cierto es que esa disposición en nada se opone a la consideración según la cual para calcular la bonificación por compensación debe tenerse en cuenta las cesantías, pues nótese que la norma aludida reguló la prima especial de servicios, en tanto que, se insiste, la norma creadora de la bonificación, no hizo distinción alguna entre los conceptos de ingresos de carácter permanente, prestación social o salario, sino que se limitó a indicar que esta permitiría igualar en un porcentaje lo que por todo concepto devengaran los magistrados de alta corte. 60.

Es así que resulta indiferente [como lo pretende la entidad recurrente] que el legislador haya determinado que los componentes de la prima especial de servicios fueran solo los de carácter permanente, con excepción de la prima de navidad, pues lo que aquí se está reconociendo no es la prima especial de servicios sino la bonificación por compensación. 61.

Así las cosas, el monto que se paga por bonificación por compensación corresponde a la diferencia entre los ingresos anuales del magistrado de alta corte y los ingresos anuales de magistrado de tribunal y demás cargos equivalentes, entre ellos el de procurador judicial II, el cual se calcula al tomar todos los conceptos que componen los ingresos totales anuales de estos servidores, incluido el auxilio de las cesantías. 62.

Ahora bien, la entidad cuestionó que se tuviera en cuenta para la reliquidación de la bonificación por compensación lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, equiparable también a los ingresos percibidos por los congresistas. 63. Al respecto, esta Sala advierte que fue la Ley 4ª de 1992 (artículo 15) la que equiparó los ingresos laborales de los magistrados de altas cortes con los percibidos 24 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra en su totalidad por los miembros del congreso al crear una prima especial de servicios que cumpliera tal propósito; y, en desarrollo de esta norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 10 de 1993 por el cual dispuso que esa prima debía corresponder a «la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella» [Se resalta]. 64.

De manera que, contrario a lo señalado por el recurrente, entre los magistrados de alta corte y congresistas debe existir igual remuneración por expresa disposición legal; lo que a su vez, permite entender la incidencia de esta afirmación en la pretensión del demandante relativa a la reliquidación y pago de la bonificación por compensación, pues no puede perderse de vista que la diferencia reclamada se funda en una disposición legal que permite que el servidor perciba un emolumento [la bonificación] cuya liquidación se calcula sobre la base de lo devengado por los magistrados de alta corte. 65.

No obstante, a efectos de otorgar claridad a la orden que se impartirá, la sala modificará la sentencia proferida por el tribunal con el fin de señalar que: i) la entidad demandada solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación; y ii) la bonificación por compensación sumada a las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con los ingresos de los congresistas.

De esta manera, la entidad deberá descontar lo que ya le haya pagado al demandante en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004. 66. Finalmente, se advierte que el 16 de mayo de 2012 Óscar Yezid Ibáñez Parra solicitó el pago de la diferencia por concepto de bonificación por compensación desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 30 de marzo de 2012, lo que impone considerar que la reclamación se presentó en tiempo y, por lo tanto, no operó el fenómeno de la prescripción. 67.

Con todo, se modificará la sentencia apelada en el entendido que el reconocimiento de la bonificación reclamada tendrá como límite temporal final la fecha en la que la demandada haya dado cumplimiento a las disposiciones del Decreto 1102 de 2012. 2.4. Costas 68. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 25 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 69.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 70. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43. 71.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 72. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 73. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Óscar Yezid Ibáñez Parra tiene derecho al reconocimiento y el pago del reajuste del 10% correspondiente a la diferencia entre la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004 desde el 5 de mayo de 2010 hasta la fecha en la que la demandada haya dado cumplimiento a las disposiciones del Decreto 1102 de 2012, siempre y cuando sumada a las demás prestaciones percibidas no supere el 80% de lo que por todo concepto devengaba un magistrado de alta corte, equiparable con los ingresos de los congresistas.

De esta manera, la entidad deberá descontar lo que ya le haya pagado al demandante en virtud de lo dispuesto en los decretos 4040 de 2004 y 1102 de 2012. 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra 74.

Con fundamento en las anteriores afirmaciones, se modificará la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 5° de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el cual quedará así: Quinto. En consecuencia, condenar a la nación, Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar al demandante la diferencia salarial y prestacional equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devengaba como salario mensual un magistrado de una alta corte, que resulte del 70% que recibió y del 80% que debía recibir por bonificación por compensación, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los magistrados de alta corte, equiparable con lo de los congresistas incluido el auxilio de cesantías, desde el 5 de mayo de 2010 hasta la fecha en la que la demandada haya dado cumplimiento a las disposiciones del Decreto 1102 de 2012, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Para efectos de lo anterior, advertir que i) la entidad demandada solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación; y ii) la bonificación por compensación sumada a las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con los ingresos de los congresistas.

De esta manera, la entidad deberá descontar lo que ya le haya pagado al demandante en virtud de lo dispuesto en los decretos 4040 de 2004 y 1102 de 2012. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 31 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Óscar Yezid Ibáñez Parra en contra de la nación, Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. Reconocer personería al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán identificado con cédula de ciudadanía 13.511.867 de Bucaramanga y tarjeta profesional 123.757 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Procuraduría General de la Nación conforme con el poder y anexos visibles en el índice 47 de Samai. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01326-02 (4242-2019) Demandante: Óscar Yezid Ibáñez Parra Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMOR/MFS