1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00254-01 (4198-2017) Demandante: DAYSI ESPERANZA SILVA CIFUENTES Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada Ministerio de Salud y Protección Social, contra la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio del 27 de julio de 2012; ii) Oficio 1101000-164307 del 31 de julio de 2012; y iii) Oficio 2-2012-028647 del 6 de agosto de 2012, por medio de los cuales la Sociedad Alianza Fiduciaria S.A. – Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dieron respuesta a la petición elevada por la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes. 2.

Declarar que entre el Instituto de Seguros Sociales2 y la demandante se configuró una verdadera relación laboral, entre el 1.º de febrero de 1990 y el 1.º de agosto de 2003. 1 Folios 92 a 94, C1. 2 En adelante, ISS. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Declarar que al ceder el Instituto de Seguros Sociales, el contrato V.A. 017769 del 1.º de julio de 2003 a la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada, operó el fenómeno de la sustitución patronal. 4.

Declarar que entre la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada y la señora Silva Fuentes se configuró una verdadera relación laboral, a partir del 2 de agosto de 2003 y que solo fue reconocida por la entidad a partir del 18 de abril de 2005. 5. Declarar la ilegalidad de los convenios de trabajo asociado suscritos entre las Cooperativas de Trabajo Asociado «Serviclínicos» y «Prestadores de Servicios Profesionales», con la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes. 6.

Declarar que la interesada fue empleada pública de hecho desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 17 de abril de 2005, inicialmente en el cargo de Auxiliar Administrativa y posteriormente como Profesional Universitaria. 7. Declarar que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, desde la fecha de su ingreso hasta el momento de su retiro. 8.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a: i) pagar a la libelista el valor de los salarios dejados de cancelar desde su incorporación al ISS, conforme lo previsto en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial y en la normatividad aplicable a la rama ejecutiva del orden nacional, de acuerdo a los salarios devengados por las personas que ejercían las mismas funciones que la demandante en el ISS y en la extinta E.S.E. Antonio Nariño; ii) pagar a la convocante el valor de las prestaciones sociales y convencionales de acuerdo a las condiciones de su vinculación y de conformidad con lo indicado en el punto anterior; iii) pagar a la señora Silva Cifuentes la indemnización por despido injusto, prevista en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, vigente para la fecha de retiro y/o en los Decretos 921 de 2007 y 3870 de 2008, de acuerdo al salario devengado por la demandante en el cargo de profesional especializado, último cargo desempeñado en la E.S.E. Antonio Nariño; iv) pagar las costas y agencias en derecho. 9.

Disponer que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio de la interesada en el ISS y en la E.S.E. Antonio Nariño; reajustar las sumas de dinero reclamadas, conforme al IPC, entre las fechas en que se debieron pagar y la de ejecutoria de la sentencia y; ordenar dar cumplimiento a la providencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.

Fundamentos fácticos relevantes3 1. El ISS y la organización sindical de trabajadores de la Seguridad Social, Sintraseguridadsocial suscribieron las siguientes convenciones colectivas: 3 Folios 115 a 121, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Convención Colectiva para la vigencia 1.º de noviembre de 1996 a 31 de octubre de 1999, prorrogada en virtud de la ley y hasta el 31 de octubre de 2001. • Convención Colectiva de trabajo, para los años 2001 – 2004, prorrogada en virtud de la ley hasta la fecha. 2.

No obstante haberse escindido la vicepresidencia de Prestaciones de Servicios de Salud del ISS, y creado la E.S.E. Antonio Nariño, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 consagró el respeto por los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional de los servidores públicos sin modificación de la naturaleza del vínculo laboral. 3.

Como consecuencia de los fallos proferidos por la Corte Constitucional, la E.S.E. Antonio Nariño liquidada reconoció y pagó parcialmente a los funcionarios, los beneficios convencionales hasta el mes de octubre de 2004. 4. A partir del mes de noviembre de 2004, la entidad demandada desconoció la prórroga automática de la Convención Colectiva prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, al cesar de manera irregular el pago de las acreencias laborales convencionales. 5.

A través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño. 6. La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes fue contratada por el ISS a través de nombramiento provisional, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, desde el 1.º de febrero de 1990 y hasta el 29 de diciembre de 1994, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Santiago de Cali. 7.

A partir del 30 de diciembre de 1994 y hasta el 31 de julio de 2003, la demandante se desempeñó en el ISS como Profesional Universitario, a través de diferentes contratos de prestación de servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe, de la ciudad de Santiago de Cali. 8. El último contrato de prestación de servicios suscrito entre la interesada y el ISS, V.A. 017769 del 1.º de julio de 2003, fue cedido a la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada. 9.

La duración del contrato de prestación de servicios mencionado era de 5 meses, y a la fecha de su terminación la señora Silva Cifuentes continuó prestando sus servicios en la E.S.E. de manera continua e ininterrumpida, inicialmente a través de la Cooperativa Serviclínicos y posteriormente con la Cooperativa Prestadores de Servicios Profesionales – PSP. 10.

Por Resolución 2346 del 16 de marzo de 2005, la E.S.E. Antonio Nariño nombró provisionalmente a la demandante en el puesto de trabajo denominado Profesional Universitario, quien tomó posesión del cargo el 18 de abril del mismo año. 11. Mediante Resolución 3390 del 5 de junio de 2007, la E.S.E. nombró provisionalmente a la interesada en el empleo de Profesional Especializado, por un periodo de 6 meses. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

A través de Resolución 6201 del 5 de diciembre de 2007, se prorrogó el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Profesional Especializado. 13. La liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño fue aplazada por medio de diferentes decretos, hasta el 30 de septiembre de 2011, fecha en la cual se dio la liquidación definitiva de la empresa y, como consecuencia, la terminación del vínculo con la señora Silva Cifuentes. 14.

Al momento de la desvinculación la E.S.E. Antonio Nariño adeudaba a la convocante el reajuste de salarios, aportes a la seguridad social y todas las prestaciones sociales legales y convencionales, incluida la indemnización, con ocasión de la sustitución patronal generada con el ISS, por la cesión del contrato de prestación de servicios V.A. 017769 del 1.º de julio de 2003. 15.

La demandante elevó peticiones a las demandadas para el reconocimiento de sus derechos laborales, las cuales fueron resueltas de manera negativa a través de los actos administrativos demandados DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] al momento de contestación de la demanda la apoderada judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público formuló las excepciones de caducidad de la acción, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, y la Alianza Fiduciaria S.A. como administradora del PAR ESE Antonio Nariño formuló las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo, dichas excepciones no fueron formuladas como previas, razón por la cual, en el entendimiento de esta Judicatura, se diferirán al momento de la respectiva sentencia. De igual forma, el Ministerio de Salud y Protección Social al momento de contestar la demanda formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda, prescripción y caducidad, que al no haber sido propuestas como excepciones previas su resolución se difiere al momento de la 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 5 Folios 266 y 267, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia, a excepción de la inepta demanda que por encontrarse taxativamente enlistada en el artículo 97 del C. de P.C., se resuelve a continuación: […] Al respecto tiene el Despacho para manifestar que la excepción de inepta demanda fue propuesta porque el acto acusado según el Ministerio no comporta un verdadero acto administrativo, argumento este que no se comparte, habida cuenta de que la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes formuló derecho de petición ante el Ministerio de Salud y Protección Social el día 23 de julio de 2013 […] solicitando el reconocimiento de la sustitución patronal, el reconocimiento de la calidad de empleada pública y el beneficio de la convención colectiva de trabajo, solicitud que fue resuelta de fondo por la(sic) el referido Ministerio mediante el Oficio No. 1101000-164037 del 31 de julio de 2012 […].

Visto lo anterior es claro que la decisión adoptada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social es un verdadero acto administrativo que impide a la interesada continuar con el trámite administrativo, v por tanto dicho acto es susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción, además y con relación a los actos administrativos, que la jurisprudencia ha determinado que la inepta demanda se presenta cuando el acto administrativo no sea el que deba enjuiciarse o que el acto administrativo deba acumularse y demandarse con otros, por lo que no se declara probada la excepción de inepta demanda propuesta […]».

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] Así las cosas, y con base en los puntos de divergencia que se han podido evidenciar, el litigio se centra en el siguiente aspecto: Se contrae a establecer, si realmente existió contrato realidad y vinculación entre la parte demandante y las demandadas, resultando consecuencialmente establecer si están obligadas a pagar salarios y prestaciones sociales, y por tanto se encuentran viciados de nulidad los actos administrativos acusados.

Determinar si se presentó la figura de la sustitución patronal, en la relación laboral de la demandante, si es que existió entre el Instituto del Seguro Social y la ESE Antonio Nariño. Determinar si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto del Seguro Social y Sintraseguridadsocial.

De la anterior fijación del litigio se corre traslado a las partes: Parte demandante: hace énfasis en que el vínculo laboral es entre la demandante y el ISS y la ESE Antonio Nariño, las demandadas fueron vinculadas al proceso por virtud de que la referida ESE está liquidada. […] Parte demandada Ministerio de Hacienda: Solicita que se contemple una de las defensas del Ministerio de Hacienda, se refiere a que las demandadas ISS que está involucrada y que la ESE Antonio Nariño está extinguida, por lo que solicita que se determine si la demandante acudió o no al proceso de liquidación, ya que la demandante no aportó su vinculación ante el liquidador de la ESE Antonio Nariño, de igual forma, el agotamiento de la demandante ante el proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño. […]».

(Negrilla del texto original) 6 Folios 268 a 271, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 24 de mayo de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Tras relacionar el material probatorio recaudado, precisó que la demandante había estado vinculada reglamentariamente con el ISS desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 10 de junio de 1991, y del 1.º de diciembre de 1991 hasta el 30 de junio de 2003.

Así mismo, estuvo bajo una relación contractual con dicha entidad desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, y desde el 22 de diciembre de 2003 hasta el 17 de abril de 2005, a través de Serviclínicos para prestar el servicio a la E.S.E. Antonio Nariño. Por ultimo se vinculó reglamentariamente mediante un nombramiento en provisionalidad con la E.S.E. a través de la Resolución 2346 del 16 de marzo de 2005.

Con sustento en lo anterior, el a quo manifestó que se había evidenciado la prestación personal del servicio, así como la remuneración, y que la demandante estuvo prestando sus servicios de manera continua por el periodo señalado en precedencia, con una sola interrupción de 21 días. Frente al lapso comprendido entre el 22 de diciembre de 2003 y el 17 de abril de 2005, durante el cual la interesada prestó sus servicios mediante cooperativas de trabajo, el tribunal consideró que era una manera de disimular la relación laboral que en realidad existió entre la señora Silva Cifuentes y la E.S.E. Antonio Nariño. En lo que atañe a la subordinación, el juez de conocimiento consideró probado dicho elemento entre la demandante, el ISS y la E.S.E., de conformidad con las pruebas testimoniales recepcionadas y las documentales allegadas al expediente.

Dado que la demandante solicitó dentro de sus pretensiones que las condenas a que haya lugar se efectúen de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS periodo 2001-2004, el tribunal indicó que esta pretensión ha sido negada por el Consejo de Estado y la Corte Suprema para los trabajadores de planta, ya que de conformidad con lo consagrado en el Decreto 1750 de 2003, todos los servidores públicos del ISS al pasar sin solución de continuidad a las E.S.E.s, adquirieron un vínculo de empleados públicos, sin derecho a beneficios convencionales, aspecto que redunda en la pretensión de la demandante.

Así las cosas, concluyó que en el presente asunto se había demostrado la existencia de una relación laboral bajo la realización de contratos de prestación de servicios; y al revisar lo referente a la prescripción, sostuvo que la demandante culminó la prestación del servicio por vínculo contractual el 17 de abril de 2005, fecha en la cual fue nombrada provisionalmente por la E.S.E. mediante Resolución 2346 de 2005, por lo que la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales derivadas de la relación de trabajo, debía haber sido efectuada a más tardar el 18 de abril de 2008, de manera que hay lugar a declarar la prescripción, pues la petición la elevó el 24 de julio de 2012. 7 Folios 379 a 405, C1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo resaltó que, dicho fenómeno no opera frente a los aportes a seguridad social en pensión; así, a título de restablecimiento del derecho, dispuso reconocer y pagar los porcentajes de cotización correspondiente a pensiones, para lo cual la entidad deberá tomar durante el tiempo comprendido en el vínculo contractual (30 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2003 y del 22 de diciembre de 2003 al 17 de abril de 2005) el IBC pensional de la demandante, es decir, los honorarios pactados, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Por último, toda vez que el proceso de liquidación de la ES.E. Antonio Nariño culminó el 30 de septiembre de 2011, quien debe cumplir la decisión es Alianza Fiduciaria S.A. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: El tribunal de conocimiento pasó por alto que a través del Decreto 2752 del 4 de agosto de 2011 el Ministerio de la Protección Social asumió el pago del pasivo laboral de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, razón por la cual es jurídicamente posible condenar a dicho ente ministerial.

En lo que toca al reconocimiento de la relación laboral, sostuvo que, el juez de primera instancia consideró que la relación laboral de la demandante inició el 30 de diciembre de 1994 y tuvo solución de continuidad, lo cual es errado, pues la demandante prestó sus servicios de manera continua desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 30 de septiembre de 2011.

Así, si bien es cierto que la interesada prestó sus servicios a través de nombramientos en provisionalidad, contratos de prestación de servicios y cooperativas, en el expediente reposan los documentos que permiten advertir que no hubo interrupción, y que los periodos ignorados por el a quo fueron efectivamente laborados por la señora Silva Cifuentes, por lo que la declaración del contrato realidad debió comprender el tiempo laborado de forma provisional, el interregno entre el 1.º de febrero de 1990 y el 29 de diciembre de 1994, así como del 1.º al 21 de diciembre de 2003.

Adujo que se omitió declarar la sustitución patronal entre el ISS y la E.S.E. Antonio Nariño, pese a haberse demostrado que las entidades acordaron la cesión del contrato A.V. 017769 del 1.º de julio de 2003. Argumentó que, probada la continuidad de la relación laboral, así como la sustitución patronal, la demandante tiene derecho a que se le aplique la convención colectiva de trabajo hasta el mes de noviembre de 2004, lo cual le da acceso a las prestaciones extralegales reconocidas en la convención colectiva hasta su vigencia. En punto a la prescripción señaló que el tribunal había declarado probada la excepción bajo el entendido que la demandante debió presentar la demanda 8 Folios 436 a 453, C1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro de los 3 años siguientes a la culminación del servicio; sin embargo, dado que el contrato realidad se deriva de la continuidad del servicio, mal habría hecho la señora Silva Cifuentes en reclamar sus derechos antes de la terminación real y efectiva de la prestación del servicio.

Adicional a lo anterior, solo hasta el 26 de agosto de 2016, se unificó el criterio de la prescripción en 3 años, por lo que no es justo que se aplique en este caso dicha posición. Con sustento en lo anterior solicitó revocar parcialmente la sentencia recurrida por cuanto declaró la prescripción parcial para, en consecuencia, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

A su turno, la parte demandada Ministerio de Salud y Protección Social9 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Con la decisión del juez de primera instancia de condenar a la E.S.E. Antonio Nariño al pago de los aportes para pensión de la demandante, está creando una situación especial a su favor al darle categoría de funcionaria pública.

Manifestó que, desde el punto de vista formal, la relación entre la demandante y la E.S.E. mencionada, se encontraba circunscrita a contratos de prestación de servicios y no a una vinculación laboral, dependiente y subordinada. Así, recalcó que la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes no laboró para la E.S.E. Antonio Nariño, sino que suscribió diversos contratos regulados por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Resaltó que no se entiende como en la sentencia recurrida pueden ser declarados prescritos los derechos derivados de la relación laboral, pero no los que tienen que ver con los aportes a pensión, si su fuente es la misma, es decir, el contrato de trabajo. Finalmente indicó que si bien el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la defensa de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra de la extinta E.S.E. Antonio Nariño; el Patrimonio Autónomo de Remanentes y la Fiduprevisora S.A., corresponde al P.A.R. E.S.E. Antonio Nariño responder por eventuales condenas en su contra.

Luego de referenciar el Decreto 2752 de 2011, compilado por el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, señaló que es la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien asume los recursos para el pago de las obligaciones laborales a cargo de la multicitada E.S.E. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, o en su defecto, declarar la prescripción de todos los derechos reclamados por la demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 reiteró las solicitudes planteadas en el libelo introductorio, y en el escrito de alzada. 9 Folios 454 a 460, C1. 10 Folios 622 a 630, C1. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Ministerio de Hacienda y Crédito Público11 solicitó mantener incólume la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a dicho ente ministerial frente a las súplicas de la demanda y condenó al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño al pago de los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones.

Las demás partes demandadas, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 636 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, en atención a que la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante y una de las demandadas, el juez de segunda instancia puede resolver sin límites el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y por el Ministerio de Salud y Protección Social, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con el Instituto de Seguro Social, luego E.S.E. Antonio Nariño, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral, específicamente el de subordinación y dependencia continuada? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento de las garantías laborales consagradas en la convención colectiva, suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial? 4.

¿Le asiste el derecho a la convocante al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en los Decretos 921 y 922 de 2007 o en el Decreto 3870 de 2008? 11 Folios 634 a 635 Vto., C1. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. ¿En el presente caso, quién es el llamado a responder por las condenas que surjan con ocasión de la declaratoria de la existencia de una relación laboral encubierta? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales,13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,16 por lo que de no 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 7918 de 1988 y el artículo 3 del Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 18 «Artículo 3°.

Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4°. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con, el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. [ ] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Titulo XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 30. de la presente Ley, se hará teniendo, en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican19 en: • Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. • Multiactivas: ion las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. • Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional20 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: 'No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25)." En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 19 Arts. 61 a 64 Ley 79/88. 20 C-211 de 2000. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general ( ) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley’. Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Sobre el particular, el legislador dispuso una serie de prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, como son: «Artículo 7o.

Prohibiciones. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

Luego entonces, esta Sala considera que en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia continuada.

Primer problema jurídico ¿La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada con el Instituto de Seguro Social, luego E.S.E. Antonio Nariño, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral, específicamente el de la subordinación y dependencia continuada? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, desde el 1.º de febrero de 1990 al 1.º de agosto de 2003; así como con la E.S.E. Antonio Nariño, hoy liquidada, a partir del 2 de agosto de 2003.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes, pero por los periodos comprendidos entre el 30 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2003, y entre el 22 de diciembre de 2003 y el 17 de abril de 2005, pues en el tiempo restante la demandante estuvo bajo una vinculación legal y reglamentaria.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el caso de la señora Silva Cifuentes no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes, pues el vínculo entre la interesada y la E.S.E. Antonio Nariño, se encontraba 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunscrito a contratos de prestación de servicios y no a uno dependiente o subordinado.

De igual forma, en gracia de discusión adujo que, no es procedente el reconocimiento y pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le hubiese correspondido como empleador, por el lapso en el que se acreditó la configuración de la relación laboral encubierta o subyacente. A su turno, la interesada recurrió en lo pertinente la sentencia de primera instancia al considerar que, el juez de conocimiento erró al determinar que la relación laboral inició el 30 de diciembre de 1994 y que tuvo solución de continuidad, pues en el plenario se encuentra acreditado que prestó sus servicios de manera ininterrumpida desde el 1.º de febrero de 1990 hasta el 30 de septiembre de 2011, por lo que la declaración judicial debió comprender el tiempo laborado de forma provisional, esto es, el interregno entre el 1.º de febrero de 1990 y el 29 de diciembre de 1994, así como del 1.º al 21 de diciembre de 2003.

Finalmente cuestionó que para efectos prestacionales no se haya tenido en cuenta la existencia de una sola relación laboral, comprendida entre febrero de 1990 y septiembre de 2011. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes prestó sus servicios al ISS y luego a la E.S.E. Antonio Nariño, de la siguiente manera: Vinculación legal y reglamentaria (ISS y ESE Antonio Nariño) N.º de contrato u orden Periodo21 Objeto Folio No aplica 01/02/90 30/12/94 Cargo: Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 13.

Nombramiento provisional ISS 13, C1. No aplica 18/04/05 30/09/11 Nombramiento como empleado público en el cargo de profesional especializado, Código 2028, Grado 19 46, C1. Vinculación contractual directa (ISS y ESE Antonio Nariño) N.º de contrato u orden Periodo22 Honorarios Objeto Folio 04-05-00640- 94 30/12/94 29/06/95 $641.300 Profesional Universitario 44 y 45, C1; 287 a 288, Anexo 2. 04-05-078R- 95 30/06/95 29/12/95 $757.000 Profesional Universitario 44 y 45, C1; 279 a 280, Anexo 2. 21 Conforme se desprende de la certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la IPS Clínica Rafael Uríbe Uríbe, Seguro Social, el 25 de junio de 2003; así como del Formato No. 1 Certificado de Información Laboral expedido por el Seguro Social en Liquidación el 12 de diciembre de 2012 (fl. 74, C1.). 22 Según consta en la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional de Valle del Cauca, Seguro Social, el 28 de febrero de 2006. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 04-05-213R- 95 30/12/95 29/06/96 $757.000 Profesional Universitario 44 y 45, C1; 269 a 270, Anexo 2. 04-05-652R- 96 30/06/96 29/10/96 $757.000 Profesional Universitario 44 y 45, C1; 254 a 256, Anexo 2. 04-05-1334R- 96 30/10/96 28/02/97 897.045 Profesional Universitario 44 y 45, C1; 243 a 245, Anexo 2. 04-05-1932R- 97 01/03/97 31/08/97 $897.045 Profesional Universitario 44 y 45, C1; 232 a 234, Anexo 2. 04-05-2783-97 01/09/97 31/03/98 $1.080.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 216 a 218, Anexo 2. 04-05-1191-98 01/04/98 30/06/98 $1.264.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 198 a 200, Anexo 2. 04-05-1897-98 01/07/98 30/11/98 $1.264.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 188 a 190, Anexo 2. 04-05-2176-98 01/12/98 31/03/99 $1.264.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 178 a 180, Anexo 2. 04-05-137-99 01/04/99 30/06/99 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 169 a 171, Anexo 2. 04-05-675-99 01/07/99 30/09/99 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1, 160 a 162, Anexo 2. 04-05-966-99 01/10/99 31/01/00 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 152 a 154, Anexo 2. 4051825 01/02/00 31/05/00 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 144 a 146, Anexo 2. 04-05-111 01/06/00 30/09/00 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 129 a 131, Anexo 2. 04-05-36 01/10/00 31/01/01 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 122 a 124, Anexo 2. 04-05-887 01/02/01 31/05/01 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 108 a 110, Anexo 2. 04-05-424 01/06/01 30/09/01 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 100 a 102, Anexo 2. 04-05-467 03/10/01 31/10/01 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 92 a 94, Anexo 2. 04-05-426 02/11/01 14/12/01 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 87 a 89, Anexo 2. 04-05-448 16/12/01 28/02/02 $1.454.000 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 76 a 78, Anexo 2. 04-05-441 01/03/02 15/04/03 $1.541.240 Profesional Universitario Contadora 44 y 45, C1; 67 a 69, Anexo 2.

VA-004299 16/04/03 30/06/03 $1.541.240 Contador Público 44 y 45, C1; 44 a 47, Anexo 2. V.A.017769/03 01/07/03 30/11/03 $7.706.200 1. Efectuar las notas a los estados financieros y velar por su presentación oportuna. 2. Velar por la calidad y oportunidad de la información contable. 3. Coordinar con todas las áreas el flujo y los soportes de la información contable. 4.

Atender instructivos y requerimientos adelantados por el nivel nacional, relacionados con la información contable. 5. Asistir a eventos y actividades relacionadas con la conciliación de cifras y partidas entre las diferentes áreas. 6. Aplicar los conocimientos profesionales en el área de cuentas y colaborar en la formulación y ejecución de programas. 7.

Recomendar y proponer acciones encaminadas a la optimización de los recursos disponibles. 8. Establecer y evaluar los controles existentes para el adecuado manejo de cuentas por pagar. 9. Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera. 10. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (Propiedad 5 y 6, C1. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Industrial y Derechos de Autor). 11.

Contribuir al manejo racional de los recursos físicos y materiales del servicio. 12. Cumplir con los aspectos éticos legales que rigen el ejercicio profesional. 13. Ejercer su profesión dentro del Estado de la Técnica reconocida, con Moral y Ética. 14. Mantener comunicación efectiva y permanente con el equipo interdisciplinario. 15.

Participar en los grupos de trabajo del Departamento o servicio. 16. Participar en los procesos de facturación. 17. Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la Administración; responsabilizarse del inventario que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asunto que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO – CLÍNICA RAFAEL URÍBE URÍBE – VALLE.

Vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado N.º de contrato u orden Periodo Objeto Folio No aplica 22/12/0323 a 31/01/04 Coordinadora del área de contabilidad Serviclínicos 21 a 26, C1. No aplica 01/02/0424 a 28/02/04 Jefe del área de contabilidad Serviclínicos 27, C1. No aplica 01/03/04 a 31/03/04 Jefe del área de contabilidad Serviclínicos 28, C1.

No aplica 04/08/03 a 12/04 Jefe del área de contabilidad Serviclínicos 31, C1. No aplica 09/11/04 a 30/11/04 Profesional Especializado - Contadora Serviclínicos 31, C1. No aplica 01/12/04 a 31/12/04 Profesional Especializado - Contadora Serviclínicos 32, C1. No aplica 01/01/05 a 31/01/05 Profesional Especializado - Contadora Serviclínicos 39, C1.

No aplica 01/02/05 a 28/02/05 Profesional Especializado - Contadora Serviclínicos 40, C1. No aplica 01/03/05 a 31/03/05 Profesional Especializado - Contadora PSP 42, C1. No aplica 01/04/05 a 17/04/05 Profesional Especializado - Contadora PSP 43, C1. La anterior relación probatoria permite colegir que entre el 1.º de febrero de 1990 y el 30 de septiembre de 2011, la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes prestó sus servicios profesionales como contadora al ISS y posteriormente a la E.S.E. Antonio Nariño, mediante diferentes tipos de vinculaciones sin solución de continuidad.

Sobre la vinculación legal y reglamentaria Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, 23 Según consta en la certificación expedida por la Jefe de la División Financiera de la E.S.E. Antonio Nariño, y en la cuenta de cobro remitida a dicha entidad por la demandante, a, Seguro Social, el 28 de febrero de 2006. 24 Conforme se desprende de la certificación emitida por el Director Administrativo de Serviclínicos CTA, el 11 de mayo de 2004.

Así mismo es de anotar, que de folios 33 a 38 del cuaderno principal, obran los comprobantes de pago emitidos por Serviclínicos, para los meses de febrero a diciembre de 2008, como retribución de los servicios de la asociada Daysi Esperanza Silva Cifuentes, a la E.S.E. Antonio Nariño, de conformidad con el Convenio de Trabajo Asociado suscrito el 2 de febrero de 2004 (fl. 29, C1.) 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Respecto de la primera de aquellas, el referido artículo 122 previó que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. […]».

De lo que se sigue que solo se puede hablar de empleo público cuando el mismo se encuentra creado en la planta de personal de la respectiva entidad; se definan de manera específica sus funciones; y se disponga el rubro correspondiente en el presupuesto, pues en lo que atañe a la titularidad para ejercerlo, ésta únicamente se adquiere una vez se haya efectuado el acto de posesión que es el momento en el cual se inviste al servidor público de autoridad en los términos del artículo en cita, esto es, para cumplir los preceptos constitucionales y desempeñar las funciones asignadas al cargo.

A su turno, el artículo 125 ibídem, contempló las formas en que procede la vinculación con la administración pública así: «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes […]». Ahora, si bien es cierto la vinculación legal y reglamentaria de un empleado público con el Estado no comporta un contrato de trabajo propiamente dicho, por cuanto éstos se predican de la relación surgida entre éste último y los trabajadores oficiales, de dicha vinculación sí surge una relación laboral que para los precisos efectos salariales y prestacionales ubica a la entidad pública en el extremo empleador, con la carga de responder por los salarios y prestaciones que devienen del ejercicio funcional de un cargo público creado, que tiene funciones definidas y al que se le ha asignado un rubro presupuestal.

Así, por expreso mandato constitucional del artículo 150 superior, numeral 19, literal e), la determinación integral del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador, de manera que al mediar nombramiento para el ejercicio funcional de un cargo, por alguna de las formas previamente establecidas en la Constitución, se entiende que la administración cumple con el imperativo legal de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, conforme a los lineamientos normativos que rigen la materia.

La relación probatoria efectuada en el cuadro que antecede permite concluir que, la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes laboró para el ISS y la E.S.E. Antonio Nariño bajo diferentes modalidades de vinculación a saber: Legal y reglamentaria Del 1.º de febrero de 1990 al 30 de diciembre de 1994 Contractual Del 30 de diciembre de 1994 al 17 de abril de 2005 Legal y reglamentaria Del 18 de abril de 2005 al 30 de septiembre de 2011 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo que se sigue que para efectos de la petición encaminada a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente, y el consecuente reconocimiento de las prestaciones sociales a que haya lugar, el periodo que debe ser observado es aquel durante el cual estuvo vinculada contractualmente con la entidad, mediante contratos de prestación de servicios y a través de intermediación o tercerización laboral.

Lo anterior por cuanto, se reitera, la vinculación legal y reglamentaria, acreditada como se encuentra, comprende el reconocimiento de una relación laboral, en donde el extremo empleador es el Estado, quien en cumplimiento de sus deberes legales efectúa los pagos salariales y prestacionales que la ley dispone. Así, acceder al reconocimiento de una relación laboral por el periodo referenciado en el libelo, comprendería desconocer que la demandante estuvo amparada por las prerrogativas laborales que comporta el nombramiento en un cargo público, y el reconocimiento de una doble erogación a favor de la misma, que no tiene sustento normativo.

Se tiene entonces que, para los precisos efectos de este pronunciamiento, el lapso respecto del cual deberá evaluarse la configuración de la subordinación y dependencia continuada, corresponde al transcurrido entre el 30 de diciembre de 1994 y el 17 de abril de 2005. Sobre la sustitución patronal del ISS a la E.S.E. Antonio Nariño La figura jurídica de la sustitución patronal ha sido comúnmente regulada por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé en su artículo 67 dicho fenómeno como «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios».

Si bien esta figura se ha considerado como de aplicación exclusiva del derecho privado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en anteriores oportunidades que la misma no resulta ajena a entidades de derecho público25: «[…]. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver una consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía sobre la sustitución patronal originada en la escisión de Interconexión Eléctrica S.A. - ISA, señaló lo siguiente: «[ ] Ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, Consejero Ponente.

Doctor Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación 27001-23-33-000-2013-00234-01(0711-15). 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos.

"Toda sustitución patronal supone identidad de empresa" (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). [ ]» 29. Igualmente, la subsección homologa de esta Sala de decisión en recientes pronunciamientos ha reiterado la anterior postura jurisprudencial y ha señalado que a efectos de que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones, a saber: «i) el cambio de un patrono a otro; ii) la continuidad del objeto social de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo.» 30.

Así mismo, la Sección Segunda en sus Subsecciones A y B ha considerado que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios, y la prolongación de los servicios del empleado o trabajador a través del mismo contrato de trabajo. […]».

(Subrayas del texto original y negrillas de la Sala) Así, del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 «por el cual se escinde el instituto de seguros sociales y se crean unas empresas sociales del estado», se desprende el reconocimiento del fenómeno de la sustitución patronal del ISS a las E.S.E.s al prever que: «ARTÍCULO

17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad». (Subraya la Subsección) Por virtud del artículo 23 del Decreto 1750 de 2003 que dispuso que, en materia de contratación de bienes y servicios, las Empresas Sociales del Estado a la que se refiere dicha norma se subrogan en los contratos que haya celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se encuentren actualmente vigentes, cuyo objeto sea ejecutar obras o suministrar bienes o servicios, el ISS cedió a la E.S.E. Antonio Nariño el contrato de prestación de servicios profesionales V.A. 017769 de 2003, celebrado con la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes, a partir del 1.º de julio de dicha anualidad26. 26 Folio 10, C1. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El devenir normativo y jurisprudencial en cita, recalca la existencia de un contrato de trabajo vigente, que no se suspende, modifica o extingue con ocasión de la sustitución patronal.

A su turno, el artículo 17 transcrito, hace referencia a la calidad de servidores públicos que ostentan las personas que, previamente vinculados al ISS, en los términos allí descritos, quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad a la planta de personal, en este caso, de la E.S.E Antonio Nariño. Partiendo del hecho previamente señalado de que al momento en que se escindió el ISS, la señora Silva Cifuentes se encontraba prestando sus servicios como profesional en contaduría al amparo del contrato de prestación de servicios V.A. 017769 de 2003, que fue cedido a la E.S.E., resulta claro que la demandante no acreditaba la calidad de servidora pública o trabajadora oficial, a efectos de predicarse que sobre las condiciones del empleador se presentó la sustitución patronal, como se desprende de los lineamientos normativos arriba mencionados.

Se recuerda que aun cuando se demuestren los elementos de un contrato realidad, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.

Aunado a ello, no puede perderse de vista la naturaleza constitutiva de la sentencia que declara la existencia de una relación laboral, por lo que no puede predicarse que la persona beneficiaria de tal declaración haya ostentado la calidad de empleado público, o que las condiciones necesariamente derivadas de la relación laboral puedan retrotraerse en el tiempo, a efectos de reconocer un derecho no surgido en el ámbito jurídico, para la época en que se reclama.

Así, de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo encubierto, bajo las condiciones fácticas en que la demandante prestó sus servicios, no podría declararse la sustitución patronal por ella solicitada en el libelo y en el recurso de apelación. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 1994 y 2005 como contadora al servicio del ISS y de la E.S.E. Antonio Nariño, de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

Igualmente, consta en el expediente oficio del 17 de marzo de 2003, por medio del cual el Gerente del ISS informa al Presidente de dicha institución, la necesidad de la contratación de un profesional en contaduría con la siguiente apreciación: «Contratista capaz, idóneo y con experiencia. – De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º del Decreto 2170 de 2002, el contrato de la referencia debe ser celebrado con una persona natural que demuestre capacidad, idoneidad y experiencia […].

Para estos efectos y con el fin de garantizar la escogencia objetiva 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del contratista, se han consultado los archivos de la entidad, y se encuentra que estas características las reúne SILVA CIFUENTES DAYSI ESPERANZA, […]»27. En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba.

Se recuerda, además, que fue debidamente acreditado el desarrollo de actividades por parte de la interesada en la E.S.E., por intermedio de las Cooperativas de Trabajo Asociado Serviclínicos y Prestadores de Servicios Profesionales, de cuyas certificaciones se extraen las calidades profesionales requeridas para la prestación del servicio como contadora, a favor de la entidad. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios.

Así mismo, se encuentra demostrado con la certificación expedida por el Departamento de Recursos Humanos Seccional Valle del Cauca del ISS, en donde se relaciona el valor de los honorarios mensuales percibidos, los cuales equivalen a las estipulaciones contenidas en los contratos de prestación de servicios. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST28, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. 27 Folios 55 y 56, Anexo 2. 28 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»29 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran los elementos de juicio suficientes para la determinación de los elementos que configuran la relación laboral; y que, de otro lado, la interesada desarrolló actividades en el marco de contratos de prestación de servicios avalados por la ley y usados por las entidades para el cumplimiento de los fines estatales.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial allegada al plenario30.

En primer lugar, se tiene que tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como Alianza Fiduciaria S.A., solicitaron el interrogatorio de parte de la demandante, el cual se recepcionó en audiencia de pruebas del 11 de marzo de 201431, en los términos que a continuación se resumen: La señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes manifestó que, durante el periodo comprendido entre el 1.º de febrero de 1990 y el 29 de diciembre de 1994, el ISS le canceló derechos convencionales.

Sostuvo que en el año 1994 le liquidaron el contrato y le reconocieron prestaciones sociales bajo la norma que era aplicable para el momento, de acuerdo a lo reglado para el Seguro Social y la Clínica Rafael Uribe y agregó que, en el instante en que se dio por terminado el último contrato de prestación de servicios, al 30 de noviembre de 29 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 30 Folios 278 a 280, C1 31 Folios 322 a 330, C1. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003, la Gerente de la E.S.E. Antonio Nariño ordenó por escrito que todos los vinculados a través de este tipo de contratos, fueran trasladados bajo la modalidad de cooperativa, en forma consecutiva hasta marzo de 2005.

Señaló que fue vinculada a partir de marzo de 2005 en la planta de la entidad, en provisionalidad, con cargo inicial de profesional, y en 2007, nivelada como profesional especializado, hasta el 30 de septiembre de 2011, fecha en la que se dio por finalizada la vinculación. Argumentó que se desempeñó en el mismo cargo, como coordinadora contable, con diferencia de que debía ejecutar las actividades en la regional E.S.E. Antonio Nariño. Declaró que tuvo personal a su cargo, esto es, los contadores de toda la regional, en total 16 contadores, y un grupo de contabilidad en la ES.E., para un total de 20 personas bajo su dirección. Adujo no haberse afiliado al sindicato Sintraseguridadsocial, pero que se entendía acogida indirectamente por la convención. Mas adelante resaltó que, de conformidad con la jornada laboral, que le había sido informada por escrito, la misma era de 8:00 am a 12:30 pm y de 1:45 pm a 5:30 o 6:00 pm.

Referenció que entre marzo de 2005 y hasta la fecha de retiro, no le efectuaron descuentos sindicales, pues desde ese momento la convención esta interrumpida. La parte demandante solicitó a su turno, la recepción de los testimonios de los señores Patricia Salinas Ávila, Rafael Guillermo Echeverry Trujillo y Rolando Soto Gutiérrez, mismos que fueron decretados y debidamente citados a comparecer en la etapa procesal pertinente.

En lo que atañe a la declaración de la señora Patricia Salinas Ávila, se tiene que la misma depuso de manera sucinta sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, de la siguiente manera: Precisó conocer a la demandante por razón de haber prestado sus servicios en el área de recursos humanos en el ISS.

Manifestó haber trabajado en dicha entidad desde 1988 hasta 2011. Agregó que para la fecha en la que la interesada ingresó a la entidad, esto es, 1990, la deponente ya se encontraba vinculada; y que la señora Silva Cifuentes siempre prestó sus servicios en el área financiera. Puntualizó que cuando la demandante llegó a la institución, fue a través de un contrato en provisionalidad como auxiliar de servicios administrativos.

Seguidamente, recalcó que estuvo como jefe de contabilidad, y posteriormente pasó a la E.S.E Antonio Nariño cuando se extinguió el ISS en 2003. Declaró que cumplía un horario, incluso informado por escrito; que laboraba de 8:00 am a 12:30 pm, y que regresaba de 1:45 pm a 5:00 pm, que era el horario del área administrativa. Indicó que el cumplimiento de dicho horario se hacía de lunes a viernes, pero que a veces debía asistir los domingos y festivos por tratarse del área financiera.

Arguyó que, la demandante acataba órdenes de los jefes inmediatos. Adujo tener entendido que la señora Silva Cifuentes tenía todas las garantías laborales, por cuanto ingresó en provisionalidad; que cuando cambió de modalidad cree que continuó gozando de las mismas garantías. Por ultimo, precisó que al estar en el área de recursos humanos sabía del horario que cumplía la convocante, pues de allí se impartía. Por su parte, el señor Rafael Guillermo Echeverry Trujillo señaló que conocía a la señora Silva Cifuentes por cuanto trabajó en el ISS en 1987, como coordinador de referencia y contrareferencia en la Clínica Rafael Uríbe Uríbe.

Recordó que durante la vinculación de la demandante con el ISS, había tenido el cargo de auxiliar administrativa; que luego de la escisión todo el personal 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pasó a la E.S.E. Antonio Nariño; y que algunas de las áreas, como aquella a la cual pertenecía la interesada, fueron trasladas a la E.S.E., en la parte administrativa.

Dijo que en el ISS había gente de planta y otros vinculados por cooperativa, de lo cual manifestó creer que la convocante había estado por cooperativa y por contratación civil. Referente al horario, reseñó que la clínica tenía una jornada especial para la gente de planta y para los de contratación, sostuvo que ella cumplía dicho horario, y que, en muchas ocasiones, dependiendo de las necesidades del servicio, la citaban a trabajar en días no hábiles como los fines de semana, dominicales y festivos.

Señaló que la demandante tenía un jefe inmediato encargado de darle las instrucciones, dependiendo del área donde estaba que era el área administrativa y financiera. Puntualizó que creía que sí había subordinación porque la señora Silva Cifuentes seguía las instrucciones de un jefe inmediato, en tanto ella no llegaba a hacer sus cosas de manera independiente, es decir, tenía un jefe al cual debía rendirle informe sobre su desempeño y gestión. Sostuvo creer que había estado vinculada por contratación civil, que era lo que se usaba en ese momento en el Seguro Social; y que, mas adelante no sabía qué otro proceso se había adelantado para su vinculación. Resaltó que también estuvo vinculada por cooperativa; y que no conocía las funciones por ella ejecutadas, pese a lo cual si podía dar fe de que era coordinadora.

A su turno el señor Rolando Soto Gutiérrez indicó que conoce a la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes desde el año 1992, en el que ingresó a trabajar en el ISS. Narró que inicialmente estuvo vinculada con nombramiento provisional hasta 1994, después tuvo contratos de prestación de servicios en contaduría hasta 2003, cuando se dio la escisión, y de ahí, pasó a la E.S.E. Antonio Nariño; luego de vencidos los contratos de prestación de servicios, le hicieron contratos a través de cooperativas, al cabo de los cuales la vincularon como profesional en contaduría en la E.S.E. Rememoró dichas circunstancias, en tanto estuvo asignado a la parte administrativa, puntualmente a la oficina de contratación civil, de manera que tenía acceso a dicha información. En cuanto al horario, reiteró que todos los trabajadores debían cumplirlo, inclusive los de contratación civil, de conformidad con lo definido por el ISS para la atención de sus usuarios, el cual era de todos los días, es decir de lunes a domingo.

Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso. En primer lugar, encuentra coincidente la Subsección lo aducido por los testimonios arriba referenciados, en lo que atañe a las condiciones en que se efectuó la vinculación de la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes, en el periodo comprendido entre diciembre de 1994 y abril de 2005, esto es, mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS, y con posterior intermediación de cooperativas asociadas de trabajo, con la E.S.E. Antonio Nariño. Idénticas situaciones fácticas fueron declaradas por la demandante en el interrogatorio de parte efectuado a instancias del a quo; y encuentran asidero adicional en la relación probatoria efectuada en el cuadro que antecede, en donde se visualizan los contratos de prestación de servicios suscritos por la 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesada con el ISS, la cesión del último de aquellos a la E.S.E Antonio Nariño, y los acuerdos bilaterales firmados entre la convocante y las cooperativas de trabajo asociado Serviclínicos y Prestadores de Servicios Profesionales.

De la anterior valoración probatoria deviene también la continuidad en la prestación del servicio contratado como contadora, por parte de la demandante, pues no se visualizan interrupciones ostensibles que den cuenta de la temporalidad del servicio requerido a la señora Silva Cifuentes. Por el contrario, demuestran la constante necesidad de contar con su soporte y apoyo profesional en el área financiera y de contabilidad del ISS, y posteriormente la E.S.E. Antonio Nariño, como pasa a explicarse en detalle.

Si bien de los contratos adjuntos al Anexo 2 del expediente, se desprende de manera genérica como objeto contractual de los mismos, la prestación de servicios profesionales como contador, y algunas de las obligaciones impuestas al desempeño de dicha labor, del último de estos contratos, esto es, el A.V. 017769 firmado por el ISS con la demandante, y posteriormente cedido a la E.S.E. Antonio Nariño, es posible identificar el siguiente componente obligacional: «1.

Efectuar las notas a los estados financieros y velar por su presentación oportuna. 2. Velar por la calidad y oportunidad de la información contable. 3. Coordinar con todas las áreas el flujo y los soportes de la información contable. 4. Atender instructivos y requerimientos adelantados por el nivel nacional, relacionados con la información contable. 5.

Asistir a eventos y actividades relacionadas con la conciliación de cifras y partidas entre las diferentes áreas. 6. Aplicar los conocimientos profesionales en el área de cuentas y colaborar en la formulación y ejecución de programas. 7. Recomendar y proponer acciones encaminadas a la optimización de los recursos disponibles. 8. Establecer y evaluar los controles existentes para el adecuado manejo de cuentas por pagar. 9.

Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera. 10. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (Propiedad Industrial y Derechos de Autor). 11. Contribuir al manejo racional de los recursos físicos y materiales del servicio. 12.

Cumplir con los aspectos éticos legales que rigen el ejercicio profesional. 13. Ejercer su profesión dentro del Estado de la Técnica reconocida, con Moral y Ética. 14. Mantener comunicación efectiva y permanente con el equipo interdisciplinario. 15. Participar en los grupos de trabajo del Departamento o servicio. 16. Participar en los procesos de facturación. 17.

Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la Administración; responsabilizarse del inventario que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asunto que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO – CLÍNICA RAFAEL URÍBE URÍBE – VALLE.» Se advierte entonces que varias de las actividades allí relacionadas comprenden en alto grado el acatamiento de instrucciones y directrices por razón de la labor desempeñada por la demandante, esto es, el desarrollo de funciones necesarias para el ejercicio misional de la entidad como lo es el soporte y seguimiento contable y financiero del ISS, posteriormente de la E.S.E. Antonio Nariño, en tanto le fue exigida la atención de instructivos y 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requerimientos adelantados por el nivel nacional relacionados con la información contable, la asistencia a eventos y actividades concernientes a la conciliación de cifras y partidas presupuestales, y la coordinación de este tipo de información con las diferentes áreas de la institución. Así mismo, desvelan las declaraciones la importancia de las actividades desplegadas por la interesada al indicar, que la misma ostentaba un cargo de coordinación y que bajo su dirección tenía un número considerable de personas que gestionaban las labores contables en otras dependencias de la regional.

La justificación remitida por el Gerente del ISS al presidente de la entidad, mediante oficio del 17 de marzo de 200332, por medio del cual informa la necesidad de la contratación, permite aseverar que la presencia de personal con las calidades profesionales de la señora Silva Cifuentes, no eran de carácter circunstancial, sino que tenían génesis en la propia necesidad funcional para aquel momento del ISS: «Ante el alto nivel de retiros y jubilación de PROF.

UNIV-CONTADOR, no se cuenta con el personal suficiente en la planta de cargos para brindar una atención con oportunidad y calidad, por lo que se hace necesario contratar los servicios profesionales de PROF. UNIV-CONTADOR.» Misma necesidad que se transfirió a la E.S.E. Antonio Nariño, luego de la escisión del Seguro Social, y que se evidencia en la cesión efectuada al contrato de prestación de servicios A.V. 017769 de 2003, y en el oficio dirigido al Director de la Unidad Hospitalaria Clínica Rafael Uribe Uribe, el 21 de julio de 2003, por parte de la Gerente Regional de la E.S.E., en donde refiere que: «Conocedor que la E.S.E. Antonio Nariño está organizando los equipos de trabajo y siendo para este caso específico el del área financiera, y considerando que los procesos de presupuesto, cuentas por pagar, tesorería y la consolidación de los estados financieros se manejarán directamente en la División Financiera de la E.S.E. Me permito solicitarle, teniendo en cuenta el gran desempeño y sentido de organización, los siguientes funcionarios para que inicien sus labores en las instalaciones provisionales de la E.S.E. Antonio Nariño […].

DEISY ESPERANZA SILVA […]»33. Ahora, en punto al cumplimiento de horarios, reiteran los declarantes que la convocante asistía de manera regular a la entidad para la prestación del servicio, específicamente de lunes a viernes, y eventualmente sábados, dominicales y festivos, en un horario de 8:00 am a 12:30 pm y de 1:45 pm a 5:00 pm. A folio 226 del Anexo 2, consta Oficio CRUU-DRH-CC.397 del 25 de junio de 1997, en el cual el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Clínica Rafael Uribe Uribe le informa a la demandante, la autorización para asistir a un seminario sobre el manejo de las Áreas Financieras a realizarse en la ciudad de Manizales.

Ello, aunado a que no se cuestionó por las partes demandadas el cumplimiento de horario en los términos descritos, permiten corroborar la supeditación a los mismos, y a las directrices que se emitieran al respecto por el superior jerárquico. En lo que toca a la existencia de un jefe inmediato, no encuentra la Sala cuestionamiento hecho por la contraparte, frente a lo manifestado por los deponentes al indicar que la entidad estaba organizada por jefaturas y 32 Folios 55 y 56, Anexo 2. 33 Folio 16, C1. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co direcciones y que, en consecuencia, las actividades desarrolladas por la señora Silva Cifuentes se encontraban enmarcadas por las disposiciones del jefe o director del área correspondiente.

Finalmente, se observa que el suministro de implementos o materiales requeridos para la prestación del servicio contratado, era asumido por el ISS, y luego por la E.S.E., y que para el cumplimiento de sus labores debía portar «escarapela» o carnet, pues no de otra forma se le hubiese requerido en oficio del 19 de noviembre de 2003, la devolución de tales implementos con ocasión de la terminación del contrato de prestación de servicios V.A. 17769 de 2003.

Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora Silva Cifuentes se encontraban dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con el ISS, y de lo corroborado en los acuerdos bilaterales firmados con las cooperativas de trabajo asociado, por la E.S.E Antonio Nariño, la libelista debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de ambas entidades, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos.

Por otra parte, en sentencia C-171 de 2012, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades, así: «(viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)» De acuerdo con lo anterior, la facultad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud mediante la contratación de terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando: i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad; ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o; iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

En ese orden de ideas, no podían el ISS y la E.S.E. Antonio Nariño justificar la vinculación permanente de personal bajo la modalidad de contratos por prestación de servicios o por intermediación de terceros, al amparo del cumplimiento de su deber constitucional en la prestación del servicio de salud, o de su situación financiera que, de otro lado, debe ser estructurada y planeada de conformidad con los lineamientos legales, sin que se transgredan prerrogativas de rango superior, como lo son las garantías laborales.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran el contrato realidad, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes y el ISS por el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 1994 y el 1.º de julio de 2003, así como con la E.S.E. Antonio Nariño, por el lapso transcurrido entre el 2 de julio de 2003 y el 17 de abril de 2005.

Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que, si bien entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, sí transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo contractual y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196834 y 102 del Decreto 1848 de 196935 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad36: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 34 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 35 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 36 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción del vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202137, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa con el ISS, y a través de cooperativas de trabajo asociado con la E.S.E. Antonio Nariño en el lapso comprendido entre el 30 de diciembre de 1994 y el 17 de abril de 2005. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes prestó sus servicios como contadora al ISS y a la E.S.E. Antonio Nariño, durante el tiempo transcurrido entre el 1.º de febrero de 1990 y el 17 de abril de 2005, petición que se hizo extensiva al 30 de septiembre de 2011, de conformidad con los planteamientos del recurso de apelación. A su turno, la entidad demandada solicitó en su escrito de alzada, verificar lo concerniente a la figura de prescripción de los derechos prestacionales que pudiesen surgir, con ocasión de la eventual declaratoria de la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes, específicamente en lo que atañe a los derechos pensionales.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se recuerda que, de conformidad con lo expuesto en acápite anterior, el periodo respecto del cual se comprobó la configuración de los elementos constitutivos del contrato realidad, corresponde al transcurrido entre el 30 de diciembre de 1994 y el 17 de abril de 2005, de manera que es en relación con éste, que se procede a efectuar el análisis pertinente.

Se tiene entonces que, la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 17 de abril de 2005. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue remitida a la Fiduciaria Alianza S.A. - Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño38; al Ministerio de Salud y Protección Social39, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público40, el 23 de julio de 201241.

Así, por tratarse de una vinculación contractual interrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado bajo dicha modalidad, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último tiempo de vinculación contractual (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 30 de diciembre de 1994 y el 17 de abril de 2005), corrió hasta el 17 de abril de 2008, por lo que debe entenderse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado al haber transcurrido más de tres años entre la finalización del último contrato y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 23 de julio de 2012.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso son el ISS y la E.S.E Antonio Nariño.42. 38 Folios 47 a 50, C1. 39 Folios 51 a 54, C1. 40 Folios 55 a 58, C1. 41 Folio 173, C1. 42 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales43; ii) el principio in dubio pro operario44; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad45 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad46.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 30 de diciembre de 1994 y el 17 de abril de 2005, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercer problema jurídico medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)42, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 43 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 44 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 45 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 46 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento de las garantías laborales consagradas en la convención colectiva, suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: toda vez que la sentencia que declara la existencia de una relación laboral encubierta tiene carácter constitutivo, y que para la época en que la convención colectiva cuya aplicación se reclama tuvo su vigencia, la demandante se encontraba vinculada contractualmente y por intermedio de cooperativas de trabajo, la misma no tiene derecho a que se amparen las solicitudes contenidas en el libelo petitorio, conforme pasa a explicarse: Sobre los derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL Al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, la Corte Constitucional definió que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo se aplicarían a los trabajadores oficiales que por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes empresas sociales del Estado que se crearon.

Más adelante, y de conformidad con los pronunciamientos emitidos sobre el particular por esta Corporación se determinó, que la convención suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial, no tenía una aplicación extensiva en el tiempo, sino que su vigencia se limitó al 31 de octubre de 2004. Lo anterior encuentra sustento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, al examinar la constitucionalidad de los artículos 16 y 18 del referido Decreto 1750, en donde en punto a los derechos adquiridos, señaló: «[…] son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

A este respecto la Corte dijo: La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador. […] En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, […].

No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]».

(Subrayas fuera del texto original) A su turno la sentencia C-349 de 2004, al analizar el alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del aludido decreto, precisó: «Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. […] Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos».

(Subraya la Subsección) De lo anterior se colige que el derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir, que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica, y que por ende no puede ser sustraído a su titular, comoquiera que le fue reconocido legítimamente. En otras palabras, este derecho es la ventaja cuya conservación está garantizada en favor del sujeto beneficiario del derecho, bien por una acción o una excepción. Sobre el particular, la Subsección B de esta corporación, en proveído del 1.º de octubre de 2009 precisó que, los efectos de la mencionada convención a los trabajadores oficiales, incorporados mediante el Decreto 1750 de 2003 sin solución de continuidad a las distintas Empresas Sociales del Estado en calidad de empleados públicos, se extienden hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, así: «[…], la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos trabajadores que, sin haya solución de continuidad, pasan a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41647 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas 47 La citada norma establece: «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”48. […] De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos se puede acudir a la denuncia de la convención, por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. […]».

La posición anteriormente transcrita fue unificada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, como a continuación se muestra: «[…] se concluye que, si bien los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas, los trabajadores oficiales otrora pertenecientes a la Vicepresidencia de salud del ISS que eran beneficiarios de la convención colectiva vigente hasta el año 2004, no perdieron las ventajas que esta convención les reconocía por el simple hecho de que su vínculo con la administración cambió, ya que dichas ventajas y prebendas constituían derechos adquiridos que debían ser respetados por sus nuevos empleadores, por el tiempo en que fue pactada la convención. Estas son las razones por las cuales la Sala Plena de la Corte constitucional concluye que la convención celebrada entre el ISS y sus trabajadores oficiales pertenecientes a la vicepresidencia de salud estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, no obstante haber desaparecido el ISS en el 2003 por virtud del tantas veces mencionado decreto ley 750 de 2003 (SIC). tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.» Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005. 48 Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 1.º de julio de 2009, Radicado: 2007-1355. 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales. No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos –artículo 58-, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004.

Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones: 1) Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad.

Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos –los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.” –negrillas ausentes en texto original- 2) La desaparición de una de las partes de la relación laboral –el empleador- impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral.

En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente –con base en una supuesta renovación automática- los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir. 3) El argumento anterior cobra aun más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador –es decir las ESEs- no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva.

No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores. […]». A efectos de resolver los planteamientos expuestos por la demandante en el recurso de apelación encaminados a que se le reconozcan las prerrogativas amparadas por la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, hace falta entonces acudir a los lineamientos jurisprudenciales aludidos en líneas precedentes, específicamente en lo que atañe a las calidades de trabajador oficial que debía de ostentar la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes previa escisión del ISS, y creación de la E.S.E Antonio Nariño. 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se recuerda pues que, de conformidad con lo probado en el plenario, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios con el ISS, durante el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 1994 y el 1.º de julio de 2003, y con la E.S.E entre el 2.º de julio de 2003 y el 30 de noviembre de 2003, así como a través de cooperativas de trabajo asociado, entre el 22 de diciembre de 2003 y el 17 de abril de 2005.

Así mismo, se encuentra demostrado que mediante Resolución 2346 del 16 de marzo de 200549, la señora Silva Cifuentes fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 14, y que tomó posesión del mismo el 18 de abril del mismo año50. El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, Convención Colectiva de Trabajo, cuya vigencia corresponde al período comprendido entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 200451.

De lo anterior se sigue que no hay lugar a acceder al reconocimiento reclamado en tanto, para la época en que la convención colectiva previamente referenciada fue suscrita (31 de octubre de 2001) y tuvo su vigencia, (artículo 2.º, entre el 1.º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004), la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes se encontraba vinculada mediante contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado, por lo que no podía predicarse su condición de trabajadora oficial en los términos ampliamente descritos, y en consecuencia, su derecho a los beneficios derivados de la convención. Se reitera que la sentencia por medio de la cual se declara la existencia de una relación laboral encubierta, tiene carácter constitutivo y, en esa medida no puede alegarse la existencia de un derecho adquirido en los términos previamente desarrollados, que por demás, solo pueden ser alegados por quienes para la época de la escisión del ISS ostentaran la calidad de trabajadores oficiales, y solo hasta el término de su vigencia, que se recuerda fue hasta el 31 de octubre de 2004, fecha para la cual la interesada aún no había sido nombrada en provisionalidad, con las características propias de una empleada pública.

Finalmente, en gracia de discusión, de considerar que los emolumentos deprecados, derivados de la convención colectiva de trabajo cuya aplicación, reconocimiento y pago pretende la demandante sí le fueran adjudicables, la Sala estima que, en virtud de lo dispuesto en el problema jurídico anterior, sobre los mismos operó la prescripción extintiva del derecho.

Cuarto problema jurídico ¿Le asiste el derecho a la convocante al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en los Decretos 921 y 922 de 2007 o en el Decreto 3870 de 2008? 49 Folio 366, Anexo 3. 50 Folio 373, Anexo 3. 51 Folios 537 a 563, Anexo 3. 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: en atención a las disposiciones que sobre la supresión de cargos estipuló el Decreto 3870 de 2008, con ocasión del proceso liquidatorio de la E.S.E. Antonio Nariño, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización reclamada, por cuanto no fue incorporada de manera automática como empleada pública a la entidad, y su vinculación legal y reglamentaria se dio con posterioridad al 26 de junio de 2003.

El Decreto 921 del 22 de marzo de 2007 por medio del cual se aprobó la modificación de la estructura de la E.S.E Antonio Nariño, previó en su artículo 13, «la tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la modificación de la planta de personal, […]».

A su turno, el Decreto 922 del mismo mes y año aprobó la modificación de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. Mediante el Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008, el Gobierno Nacional dispuso la supresión de la referida E.S.E. y ordenó su liquidación en un plazo de dos años contados a partir de la vigencia de dicho decreto, periodo que podía ser prorrogado.

Según los elementos probatorios obrantes en el plenario y debidamente valorados, la demandante continuó vinculada legal y reglamentariamente con la E.S.E. Antonio Nariño hasta el 30 de septiembre de 2011, fecha en la cual, por virtud del Decreto 3870 de 2008, se suprimió el cargo por ella desempeñado, por lo que en principio, las disposiciones contenidas en el Decreto 921 de 2007, no le son aplicables a las condiciones fácticas de la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes, quien con posterioridad a la reestructuración de la entidad, siguió prestando sus servicios en el cargo para el que fue nombrada en provisionalidad, de conformidad con las certificaciones laborales relacionadas en el cuadro que antecede, y las declaraciones recepcionadas en la etapa probatoria; de manera que el análisis respectivo debe efectuarse a la luz del multicitado Decreto 3870.

Se tiene entonces que el artículo 14 de la norma en comento, previó la «tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, […]».

Seguidamente el parágrafo 3.º de dicho canon, contempló una restricción al reconocimiento de la indemnización en los siguientes términos: «[…] Parágrafo 3º. Esta indemnización no aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003 a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, creada mediante el Decreto-ley 1750 de 2003. […]».

En ese orden de ideas, la situación fáctica y jurídica de la demandante no comprende los elementos necesarios para que proceda el reconocimiento de la indemnización reclamada, pues no solo no fue incorporada de manera 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co automática como empleada pública a la E.S.E Antonio Nariño, por no haber tenido una vinculación legal y reglamentaria previa a la escisión del ISS, sino que fue nombrada en provisionalidad en los cargos de profesional universitario52 y profesional especializado53, con posterioridad al 26 de junio de 2003.

Quinto problema jurídico ¿Quién es el llamado a responder por las condenas que surjan con ocasión de la declaratoria de la existencia de una relación laboral encubierta? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el Otrosí No. 11 al contrato de Fiducia Mercantil No. 013 de 2010, quien debe asumir las condenas que surja con ocasión de la declaratoria de la existencia de una relación laboral es el Ministerio de Salud y Protección Social.

La Empresa Social del Estado Antonio Nariño fue creada mediante el Decreto Ley 1750 del 2003, como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social. A través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso su supresión y liquidación, en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud, y en su artículo 4 se indicó que el liquidador sería la Alianza Fiduciaria SA, quien debería suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Ahora bien, y en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para tal finalidad, el 4 de agosto de 2011 se expidió el Decreto 2752 que en su artículo primero y parágrafo, señaló: «Artículo 1º.

En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales. […] La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud.

Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 52 Folios 366 y 373, Anexo 3. 53 Folios 390 y 391, y 401 a 403, Anexo 3. 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes.» Así las cosas, es del caso resaltar, respecto a la asunción de obligaciones pendientes de la E.S.E., que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las E.S.E., se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el Decreto 414 de 2001 en su artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 prevé que: «En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad.

Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas.» A su vez, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, dispuso: «Artículo 35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones.

Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican.

La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.» (Negrilla y subrayas fuera de texto) Teniendo en cuenta lo indicado, y como la E.S.E. Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinta y la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la Fiduprevisora S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta entidad la que en principio tendría el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la E.S.E., los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, entidad que en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos.

Precisado lo anterior, en lo concerniente a la figura de la fiducia es dable destacar que el Código de Comercio establece que los bienes constituidos en el correspondiente fideicomiso, no forman parte de la garantía general de acreedores de la entidad fiduciaria y que el patrimonio constituido en fiducia, únicamente garantiza las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Adicionalmente, es de destacar que el mismo código en su artículo 1233 establece que los bienes que constituyen los bienes en fideicomiso se mantienen separados del resto del activo fiduciario y forman un patrimonio autónomo destinado a cumplir con la finalidad de la fiducia. En ese orden de ideas, la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada E.S.E. Antonio Nariño, estaría únicamente obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ante el vació normativo aún existente, corresponde entonces verificar las disposiciones contenidas en el contrato de fiducia mercantil No. 013 del 30 de noviembre de 2010. 46 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con las facultades contenidas en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el liquidador de la E.S.E. Antonio Nariño suscribió contrato de fiducia mercantil No. 013 de 2010, con la sociedad Alianza Fiduciaria S.A, en virtud del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño, cuyo objeto contractual consiste en la administración del patrimonio autónomo a integrarse, con los activos monetarios y no monetarios, que le transfirió la E.S.E. al cierre del proceso liquidatorio, a efectos de realizar los pagos con cargo a dichos recursos, administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidos por la liquidación de la mencionada Empresa Social del Estado.

Posteriormente, el 30 de junio de 2015, mediante Otrosí No. 9, la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., cede a la Fiduciaria La Previsora S.A., el contrato de Fiducia Mercantil No. 013 de 2010, con la autorización y aceptación del Ministerio de Salud y Protección Social. Con la expedición del Otrosí No. 11, se prorrogó por cinco (5) meses el término de duración del contrato de fiducia mercantil, es decir, hasta el 28 de febrero de 2017, y por virtud del mismo la Fiduciaria La Previsora S.A., quedó exonerada «del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre de proceso liquidatorio que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., procesos que se entregarán a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones. […]».

De conformidad con lo anterior, observa la Sala que de folios 610 a 611 del expediente, obra solicitud de desvinculación procesal de la Fiduciaria La Previsora S.A. y, asimismo de vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social. Al respecto se tiene que, el libelo introductorio54 estuvo dirigido, entre otros, contra este ente ministerial, el auto admisorio55 de la demanda dispuso su notificación, y el mismo se hizo parte al dar contestación56 dentro de la oportunidad procesal, por lo que se encuentra debidamente vinculado.

Ahora, de la exoneración referenciada por la Fiduciaria Previsora S.A., no puede extraerse que el pago de las condenas o la amortización patrimonial de las mismas, haya sido igualmente trasladada al Ministerio de Salud y Protección Social, sino que la transferencia hecha a dicha entidad con ocasión del último otrosí, solo refiere a temas de administración y gestión judicial.

Con todo, no puede la Subsección desconocer que la prórroga efectuada mediante el Otrosí No. 11 al contrato de fiducia mercantil 013, consistente en ampliar sus efectos hasta el 28 de febrero de 2017, se encuentra vencida al momento en que se emite el presente pronunciamiento, por lo que debe entenderse que dicho contrato dejó de surtir efectos jurídicos, y el deber 54 Folio 91, C1. 55 Folios 137 y 138, C1. 56 Folioa 150 a 165, C1. 47 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual de La Previsora S.A. de ejercer la supervisión y vigilancia de los procesos, ha cesado; en esa medida, y de conformidad con lo previamente expuesto, quien continúa como titular de la obligación es el Ministerio de Salud y Protección Social.

Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección revocará parcialmente el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social.

Así mismo, modificará el ordinal quinto el cual quedará de la siguiente manera: «Quinto: a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensiones, para lo cual deberá tomar durante el tiempo comprendido en el vínculo contractual (30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, y entre el 22 de diciembre de 2003 hasta el 17 de abril de 2005), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.» Finalmente, confirmará en todo lo demás la providencia recurrida.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201657 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 57 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 48 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP58, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a ninguna de las partes, toda vez que los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, Nación – Ministerio de Salud y Protección social no prosperaron, y la actuación de los intervinientes en etapa de alegaciones de segunda instancia, aconteció como materialización de su derecho de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el ordinal primero de la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Daysi Esperanza Silva Cifuentes en contra de la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social;

Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y Sociedad Alianza Fiduciaria S.A., Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño, en el sentido de declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social. Segundo: Modificar el ordinal quinto de la sentencia recurrida, el cual queda de la siguiente manera: «Quinto: a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensiones, para lo cual deberá tomar durante el tiempo comprendido en el vínculo contractual (30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, y entre el 22 de diciembre de 2003 hasta el 17 de abril 58 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 49 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2005), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.» Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ