1 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: Corporación Colectiva de Abogados Luis Carlos Pérez -CCALCP Demandado: La Nación – Ministerio de Minas y Energía y otros1 Tesis: En la providencia recurrida no se incurrió en un yerro al considerar que la fuente de vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda era la supuesta contaminación de los pozos o aljibes ubicados en la Vereda Pita de Limón en el Municipio de San Martín Cesar y las actividades hidrocarburíferas en el Pozo PicoPlata 1.

No es cierto que en el Pozo Picoplata 1 se desarrollaron actividades de fracking. No es cierto que, para la ejecución de actividades de exploración de hidrocarburos, las empresas demandadas no contaban con una licencia ambiental, si el permiso que les fue concedido por la Resolución No. 857 de 2014 no perdió vigencia con la suscripción del contrato adicional.

No prospera la objeción por error grave en contra de la experticia practicada de oficio el trámite de primera instancia, si no se demostró que las conclusiones eran deficientes. Es cierto que el Tribunal en la sentencia recurrida omitió definir la tacha relacionada con que los peritos hacían parte de un equipo de expositores que fue designado para la pedagogía sobre los beneficios del fracking, pero ello no enerva lo resuelto en primera instancia. No debe revocarse la sentencia apelada al no estudiar el dictamen pericial que allegó la demandante dentro del trámite de instancia, si este fue allegado fuera de las oportunidades probatorias.

No se vulneró el derecho a la moralidad administrativa si: (i) la ANH no emitió un acto formal para la cesión del contrato principal a las sociedades demandadas, (ii) no es 1 Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA, Corporación Autónoma Regional del Cesar – CORPOCESAR, Departamento del Cesar, Municipio de San Martín, Conocophillips Colombia Ventures LTD Sucursal Colombia y CNE OIL & GAS S.A. 2 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cierto que se hayan adelantado actividades de fracking, (iii) el Pozo Picoplata 1 sí contaba con una licencia ambiental para su funcionamiento como exploratorio, y (iv) no se acreditó ningún daño que obligara a la ANLA estuviera obligada a adelantar algún proceso ambiental sancionatorio en contra de las empresas demandadas.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Colectiva de Abogados Luis Carlos Pérez (en adelante CCALP) en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2020, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. El día 13 de marzo de 2017, la CCALP presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos en contra de la Nación – Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH), la Corporación Autónoma Regional del Cesar (en adelante Corpocesar), la Gobernación del Cesar, la Alcaldía de San Martin – Cesar y las sociedades Conocophillips Colombia Ventures LTDA sucursal Colombia (en adelante Conocophillips) y CNE OIL & GAS S.A., y solicitó el amparo de los derechos colectivos a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, a la seguridad pública, a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Posteriormente, en memorial del 8 de mayo de 2018, la parte actora reformó completamente el libelo introductorio, formulando las siguientes peticiones: “VI. PRETENSIONES Solicitamos proferir sentencia de acuerdo con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Conceder el amparo de los derechos colectivos al i) El goce de un ambiente sano, ii) la existencia del equilibrio ecológico y el mano y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, iii) La seguridad pública, iv) la salubridad públicas, v) la defensa del 3 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrimonio público, que se encuentran actualmente amenazados y muy próximos a ser vulnerados por parte de la totalidad de los demandados, si se continúa con la ejecución irregular del Contrato Adicional de Exploración y Producción, E&E Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos, suscrito el 02 de diciembre de 2015 entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH y la Unión Temporal conformada por Conocophillips Colombia Ventures LTDA Sucursal Colombia y CNE OIL & GAS S.A. SEGUNDA: Que se ampare el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual ha sido vulnerado por parte de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH- y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, con ocasión del desarrollo del Contrato Adicional de Exploración y Producción, E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos, suscrito el 02 de diciembre de 2015, entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH- y la Unión Temporal conformada por CONOCOPHILLIPS COLOMBIA VENTURES LTD SUCURSAL COLOMBIA y CNE OIL & GAS S.A. TERCERA: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se ordene la cesación de los efectos del contrato, por la evidente vulneración del derecho a la moralidad administrativa.

En consecuencia, ordénese compulsar copias contra los funcionarios y particulares involucrados en las decisiones y actividades que dieron paso a la ejecución de actividades en yacimientos no convencionales sin la debida licencia ambiental. CUARTA: Se ordene la suspensión inmediata de toda obra o actividad en el área del Contrato Adicional del Exploración y Producción, E&P, Yacimientos No convencionales de Hidrocarburos, suscrito el 02 de diciembre de 2015, entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH – y la Unión temporal conformada por las empresas CONOCOPHILLIPS COLOMBIA VENTURES LTD SUCURSAL COLOMBIA, y CNE OIL & GAS S.A.S (CNEOG), de explotación de hidrocarburos mediante la técnica de fracturamiento hidráulico o “Fracking” en Yacimientos No convencionales en el Pozo Pico Plata 1, en el municipio de San Martín (Cesar), hasta tanto se tenga certeza de los daños que se generarán, se garantice que estos no ocurrirán y que se adopten las verificaciones correspondientes del cumplimiento de las obligaciones legales que les corresponden a cada uno de los accionados.

QUINTA: ORDENAR y ADOPTAR las demás medidas necesarias para la protección de los derechos colectivos amenazados y/o vulnerados por los accionados, para que tales derechos sean garantizados a las comunidades del área de influencia del proyecto. SEXTA: ORDENAR con cargo al Fondo de Derechos e Intereses Colectivo, el reconocimiento del pago de las pruebas periciales solicitadas con la demanda”2 1.2.

Como sustento fáctico de lo pedido, adujo lo siguiente: Mencionó que el 2 de junio de 2009, el Consorcio Energía Colombia S.A. – Cenercol y la ANH, suscribieron el Contrato No. 50 de Exploración y Producción de Yacimientos Convencionales y cuyo objeto es la realización del proyecto denominado como “Área 2 Visible a folios 1998 y 1999 del Cuaderno del Tribunal 4 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Perforación Exploratoria – APE VMM3” en los Municipios de Aguachica y San Martín – Cesar y Rionegro –Santander.

Dijo que, en el citado negocio jurídico, se determinó un cronograma mínimo exploratorio, cuya fase 1 estaba comprendida por un periodo de treinta y seis (36) meses para la ejecución de actividades de adquisición, procesamiento e interpretación de setenta y cinco kilómetros (75 km) de sísmica 2D y la perforación de un (1) pozo exploratorio A3.

Mientras que la fase 2 tenía el mismo lapso y en ésta se previó la perforación de dos (2) pozos adicionales. Expresó que, a través de la Resolución No. 413 de 2009 y del Otrosí No. 3, la ANH aprobó la cesión de dicho negocio jurídico a la sociedad Integral de Servicios Técnicos S.A. y posteriormente a Shell Exploration And Production Colombia GMBH (SEPC) Sucursal Colombia (en adelante Shell), respectivamente.

Agregó que en Resolución No. 20131410037111, la ANH aprobó la cesión del treinta por ciento (30 %) de los intereses derivados de dicho contrato a Conocophillips Sostuvo que, mediante Resolución 857 de 2014, se concedió una licencia ambiental para la exploración y producción de yacimientos convencionales a favor de dicho proyecto. Expuso que, a causa de las demoras en el cumplimiento del cronograma del contrato, Shell pidió la modificación de los compromisos exploratorios de la fase 1, remplazando el pozo exploratorio A3 por uno estratigráfico, esto es, el que se perfora con el fin de determinar las formaciones geológicas de una zona desconocida.

Indicó que el 5 de junio de 2015, la citada empresa solicitó la cesión total del anotado contrato a las sociedades Conocophillips y CNE OIL & GAS S.A. y que, a su vez, estás últimas pidieron la celebración de un negocio adicional para ejecutar actividades de exploración y explotación de yacimientos no convencionales. Agregó que, en virtud de lo previsto en el artículo 40.2. del Acuerdo No. 03 de 26 de marzo de 2014, las citadas empresas expresaron su decisión de renunciar a explorar y/o producir hidrocarburos derivados de los convencionales. 5 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que el 2 de diciembre de 2015 la ANH firmó un contrato adicional con estas últimas compañías y les advirtió que, para el desarrollo de actividades de exploración y explotación de yacimientos no convencionales, era necesario contar una licencia ambiental.

Anotó que, como las aludidas sociedades renunciaron a la ejecución de actividades en pozos convencionales, era claro que la licencia ambiental concedida a través de la Resolución 857 de 2014 no producía efectos y, por ende, debía ser pedida una nueva con estudios más rigurosos y especiales. No obstante, cuestionó que las anotadas sociedades continuaron usando el citado instrumento ambiental para el desarrollo de actividades en el Pozo Picoplata1 y que, incluso, la ANLA les cedió los derechos derivados de la misma a través de la Resolución No. 0123 del 8 de febrero de 2016.

Manifestó que, el 15 de diciembre de 2015, Conocophillips pidió la reclasificación del pozo Picoplata1 de estratigráfico a exploratorio A3, ello con el fin de cumplir con las obligaciones de la Fase 1 del programa exploratorio del contrato adicional, y que dicha petición fue aceptada por la ANH a través de Oficio 511-201600111 de 2016.

Alegó que esa circunstancia desconoce lo previsto en el artículo 10 de la Resolución 90341 que determinó que en los pozos estratigráficos no podían llevarse a cabo actividades que no sea el reconocimiento y muestreo de las columnas estratigráficas. Recalcó que la reclasificación del citado pozo se realizó con desconocimiento de las normas que sobre la materia ha expedido el Ministerio de Minas y Energía y sin que mediara una licencia ambiental.

Acotó que, en comunicación del 15 de diciembre de 2015, las empresas demandadas reconocieron que el objetivo principal del pozo Picoplata1 era el de probar la existencia y potencial hidrocarburífero de la formación La Luna en el bloque VMM-3, por lo que, a su juicio, el mismo siempre tuvo una finalidad exploratoria sobre yacimientos no convencionales.

Manifestó que el 16 de marzo de 2016 Conocophillips comunicó a la ANLA que estaba planificando iniciar con las actividades de pruebas de producción, sin que ello ameritara un plan de manejo ambiental (en adelante PMA), debido a que simplemente se trataban de labores de limpieza que no requerían de maquinaría ni del 6 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprovechamiento de recursos naturales.

Asimismo, le informó sobre la reclasificación del Pozo Picoplata1 de estratigráfico a exploratorio. Explicó que, como consecuencia de las denuncias y protestas realizadas por la comunidad de San Martin – Cesar, el día 13 de abril de 2016, la ANLA se vio obligada a advertirle a las compañías contratistas que debían dar cumplimiento a lo previsto en la licencia ambiental en lo relacionado a las actividades de limpieza y de monitoreo de la cementación a realizar en el Pozo Picoplata1, y, de igual forma, les comunicó que, si bien para las pruebas de estimulación hidráulica que se pretendían ejecutar en el citado pozo se utilizarían técnicas convencionales, no podía perderse de vista que dichos hidrocarburos se encontraban dentro de formación cretácea denominada como La Luna, cuyos atributos litológicos y composicionales se caracterizaban como una formación no convencional, tradicionalmente denominada como Lutita.

Aseguró que, como respuesta a lo anterior, en comunicación del 19 de abril de 2016, Conocophillips aseguró que únicamente iniciaría las actividades en el citado pozo cuando hubiere presentado el correspondiente PMA. Expuso que el 11 de agosto de 2016, Conocophillips pidió la modificación de la licencia ambiental, para el transporte de cinco mil (5000) mil barriles de agua a través de una tubería o manguera, para la realización de las pruebas de estimulación hidráulica.

Anotó que, ante la preocupación derivada por los posibles impactos ambientales que podrían ocasionarse por cuenta de la explotación de hidrocarburos a través de la técnica del fracking, la parte actora presentó una petición a la ANLA para que, en aplicación del principio de precaución, suspendiera el citado contrato adicional. No obstante, sostuvo que, en la respuesta dada por dicha autoridad ambiental, la misma reconoció que no tenía conocimientos sobre el fracking, por lo que pospuso adoptar una decisión en el caso en concreto, hasta cuando contratara expertos en esa materia.

Dijo que, en cumplimiento de su función de advertencia, la Contraloría General de la República, en oficio del 2 de diciembre de 2016, encontró hallazgos con incidencia disciplinaria, en razón a que no existían términos de referencia ambiental específicos para la fase de explotación y producción de yacimientos no convencionales, por lo que 7 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recomendó a la ANH abstenerse de suscribir negocios para explotaciones de esa naturaleza.

Acotó que, para la construcción del Pozo Picoplata1, se perforaron dieciséis mil cuatrocientos seis (16.406) pies; y que, dada esa profundidad, se habían alcanzado yacimientos no convencionales, pese a que las empresas contratistas no tenían autorización para ello. Agregó que, aunque las entidades accionadas han manifestado en distintas ocasiones que no han desarrollado técnicas convencionales en el citado pozo, lo cierto era que la actividad de fracking no dependía del tipo de técnica empleada sino de la clase de la roca en la que el hidrocarburo se ubica.

Expuso que la Oficina de Asuntos Ambientales y Sociales del Ministerio de Minas y Energía reconoció que, para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, se usan cerca de quince mil (15000) a dieciocho mil (18000) metros cúbicos de agua, mientras que en convencionales solo se emplean tres mil (3000). 1.2.1. Arguyó que lo anterior implica una vulneración del derecho colectivo al goce de un ambiente sano, pues existe una considerable incertidumbre científica sobre los alcances y riesgos que pueden producirse por la realización de actividades de fracking, así como sus potenciales daños al medio ambiente y la salud humana.

Anotó que en países como Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, se ha podido evidenciar que dichas prácticas generaban riesgos e impactos que podrían ser considerados como considerables e irreversibles, tales como: (i) la contaminación del agua y el aire, (ii) el aumento de la sismicidad, (iii) la erosión y contaminación de los suelos, y (iv) la deforestación y degradación del hábitat, circunstancias que han llevado a que Francia, Australia, Irlanda o Bulgaria prohíban dicha actividad.

Sostuvo que, pese al desconocimiento sobre esa clase de explotación, el Estado colombiano ha desplegado diversas acciones dirigidas a permitir la explotación de yacimientos no convencionales a través de la técnica de Fracking, ello en contravía del principio de precaución. Así, expuso que la ANLA y ANH han habilitado proyectos de esa naturaleza en un contexto de incertidumbre normativa y en un claro desconocimiento de los compuestos o mezclas que se usarán para esos efectos, como dio cuenta la Contraloría General de la República en su informe de 2012. 8 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Añadió que para la ejecución del contrato adicional era necesario que mediara la expedición de una licencia ambiental, pero que Conocophillips y CNE OIL & GAS han desarrollado dicha actividad sin el respectivo instrumento que las autorice y sin que se prevengan, mitiguen o controlen los daños que eventualmente puedan producirse en el Pozo Picoplata1. 1.2.2.

En relación con el derecho colectivo a la seguridad pública, alegó que, ante las protestas que han realizado los habitantes del Municipio de San Martin, la respuesta de las autoridades competentes ha sido desmedida, violenta, abusiva y represiva. Reprochó que la Alcaldía de ese ente territorial, en Resolución 0674 de 2016, habilitó al Escuadrón Móvil Antidisturbios (en adelante ESMAD) a restablecer la movilidad de la vía de Cuatro Bocas y que, posteriormente, en el Decreto 142 de ese año, ordenó ley seca y toque de queda.

Tras aludir al alcance de los derechos de reunión y de protesta pacífica, indicó que la Defensoría del Pueblo en su Informe de Riesgo No 040-16AI del 28 de noviembre de 2016, señaló que el Municipio de San Martín se encuentra en una zona de alto riesgo, en razón a que las organizaciones sociales y especialmente las campesinas, han sido objeto de amenazas, hostigamientos y agresiones. 1.2.3.

Sobre el derecho colectivo a la seguridad pública, alegó que las actividades de fracking implicaban millones de litros de agua contaminada, lo que afectaría el uso de dicho líquido para el consumo humano, la agricultura, la crianza de ganado, entre otras. Expuso que esas actividades tienen potencial para generar problemas respiratorios a la comunidad y que, inclusive, podría haber casos de nacimiento de bebés con bajo peso y con defectos congénitos.

Igualmente, recalcó que pueden ocasionarse terremotos por la inyección de grandes cantidades de desechos tóxicos denominados como sumideros. 1.2.4. Respecto al derecho a la moralidad administrativa, advirtió que las entidades accionadas actuaron en contravía del ordenamiento jurídico con la suscripción del Contrato Adicional. 9 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.4.1.

Así, a la ANH le reprochó que hubiere aprobado la viabilidad del anotado negocio, sin que existiera un proceso formal de cesión de los derechos del contrato principal a las empresas accionadas, por lo que, a su juicio, se contravino la cláusula número 75 del Contrato principal que exigía para esos efectos, contar con una autorización previa escrita por parte de la anotada agencia. En cuanto a la reclasificación del Pozo Picoplata1, cuando ya había sido perforado, cuestionó que no se garantizó que se atendieran los estándares propios de uno exploratorio, de manera que no era posible asegurar que durante las tareas de estimulación hidráulica no ocurrieran fracturamientos, razón por la que se vulneró lo dispuesto en las Resoluciones 181495 de 2009 y 90341 de 2014, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía. 1.2.4.2.

Respecto de la ANLA, le atribuyó una infracción al principio de legalidad, al no adoptar medidas conducentes o sancionatorias en contra de las empresas contratistas, para que se abstengan de continuar realizando actividades derivadas del contrato de producción de yacimientos no convencionales sin contar un permiso ambiental y sin identificar los impactos y las medidas para su mitigación. 1.2.4.3.

A la Alcaldía de San Martín, a la Gobernación del Departamento del Cesar y a Corpocesar, les cuestionó que, pese a tener funciones de control y vigilancia de los recursos ambientales, se han limitado a la socialización del proyecto, ignorando las graves denuncias elevadas por la comunidad en contra de este. 1.2.5. De la vulneración del derecho al patrimonio público, expresó que, pese a que la Contraloría General de la República en advertencia del 7 de septiembre de 2012, advirtió sobre los impactos negativos del desarrollo de la actividad de Fracking, fue suscrito el Contrato Adicional en el que se pretenden ejecutar actividades en yacimientos no convencionales sin ceñirse a instrumentos ambientales que minimicen la afectación a los recursos naturales y sin actividades preventivas o de seguimiento.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 10 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. A través de providencia del 22 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander dispuso la admisión de la demanda de la referencia y ordenó la notificación de los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la ANH, la ANLA, Corpocesar, el Departamento del Cesar, los Municipios de San Martín y Aguachica – Cesar y de Puerto Wilches - Santander, la Corporación Autónoma Regional para la defensa de la Meseta de Bucaramanga (en adelante CDMB) y las empresas Conocophillips y CNE OIL & GAS S.A. 2.2.

Por memorial del 28 de junio de 2017, la ANLA contestó la demanda en los siguientes términos3: 2.2.1. Propuso la excepción de inepta demanda por la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA en concordancia con el artículo 161 ibidem, debido a que no se solicitó a las entidades accionadas que adoptaran las medidas necesarias para proteger los derechos o intereses colectivos que supuestamente habían sido amenazados. 2.2.2.

Expuso que esa entidad carecía de legitimación material en la causa por pasiva para intervenir en el presente asunto, debido a que no se había acreditado la afectación o daño que se imputaba en la demanda y a que su actuar había sido acorde con el ordenamiento jurídico. Frente a la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 857 de 2014, aseveró que, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el numeral 8 del artículo 2.2.2.3.9.1. del Decreto 1076 de 2015, ha efectuado diversas actividades de control y seguimiento y que, producto de ellas, ha podido constatar que las empresas beneficiarias han dado cumplimiento a dicho instrumento ambiental.

Mencionó que en distintas oportunidades ha advertido a las sociedades contratistas que no cuentan con autorización para desarrollar actividades de exploración o explotación de yacimientos no convencionales y que, si la ANH suscribió un contrato en ese sentido, esa responsabilidad era atribuible de forma exclusiva a esa agencia. 3 Visible a folios 240 a 267 del Cuaderno del Tribunal 11 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que en el Informe de Cumplimiento Ambiental No.1 de 2016 se dejó constancia que no se había construido infraestructura que permitiera evidenciar el desarrollo de pruebas de yacimientos no convencionales en el Pozo Picoplata1.

Adujo que, a través de oficio con radicado 2016084429-1-00 del 16 de diciembre de 2016, Conocophillips allegó una certificación expedida por la Vicepresidenta de Operaciones, Regalías y Participaciones de la ANH, en la que se expuso que las pruebas realizadas en el pozo Picoplata 1 eran convencionales, y que ello había sido corroborado por esa autoridad ambiental.

Expresó que dicha certificación expedida por la ANH y las demás que en ese sentido han sido emitidas por esa entidad, así como la licencia ambiental, estaban revestidas de la presunción de legalidad. 2.2.3. Aludió a que no fueron aportadas pruebas que acreditaran la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, por lo que se desconocieron los artículos 167 del CGP y 30 de la Ley 472 de 1998.

En cuanto a la vulneración al derecho a la moralidad administrativa, sostuvo que la accionante tampoco acreditó los elementos subjetivos, como conductas amañadas, irregulares y corruptas que favorecían los intereses particulares. 2.3. Entre tanto, Corpocesar propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto la ANLA tiene competencia privativa para la concesión de proyectos de hidrocarburos, conforme al numeral 1 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2820 de 20104.

En similar sentido, la CDMB, en memorial del 28 de junio de 2017, también propuso la citada excepción, toda vez que no tiene jurisdicción sobre el Municipio de Puerto Wilches, Santander, y que, como esa sería la única razón por la que a su juicio podría ser vinculada, era preciso que se dispusiera su separación de este trámite5. 4 Visible a folios 340 a 342 del Cuaderno del Tribunal 5 Visible a folios 348 a 353 del Cuaderno del Tribunal. 12 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

En oficio del 28 de junio de 2017, el Municipio de Aguachica contestó el escrito demandatorio, en los siguientes términos6: Mencionó que no se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en la medida que éstas buscan la protección de los derechos colectivos de los que son titulares los habitantes de ese ente, razón por la que coadyuvó las pretensiones de suspensión de las actividades de explotación de petróleo por yacimientos no convencionales, hasta tanto se cuente con la respectiva licencia ambiental.

Por otro lado, pidió su desvinculación del presente asunto, asegurando que de los hechos de la demanda no era posible colegir alguna actuación irregular de ese ente territorial. 2.4.1. Lo expuesto fue reiterado en memorial del 31 de mayo de 2018, en el cual dicho municipio se pronunció sobre la reforma del libelo introductorio7. 2.5.

A su vez el Municipio de Puerto Wilches indicó que no participó directamente los hechos que dieron lugar a la presentación del libelo introductorio y aseveró que se atendría a lo resuelto en el transcurso del proceso8. 2.6. En escrito del 28 de junio de 2017, la Gobernación del Departamento del Cesar dio respuesta a la demanda de la referencia, bajo las razones que se proceden a sintetizar: Dijo que, pese a que los hechos que dieron lugar a la interposición de la presente acción popular no eran imputables a esa entidad, la misma sí había efectuado labores de seguimiento sobre el proyecto objeto de controversia.

Así, mencionó que, a través de la Secretaría de Medio Ambiente, presentó un derecho de petición ante la ANLA, con el fin de que se le informara si existía alguna solicitud de licencia ambiental para la implementación de proyectos fracking en ese 6 Visible a folios 354 a 376 del Cuaderno del Tribunal. 7 Visible a folios 2138 a 2166 del Cuaderno del Tribunal 8 Visible a folios 1100 a 1102 del Cuaderno del Tribunal 13 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Departamento.

Aseveró que dicha autoridad le contestó el 6 de mayo de 2016, en el sentido de señalar que no había otorgado ninguna licencia para ese tipo de actividades y que la Resolución 0857 de 2014 no autorizaba a Conocophillips a ejecutar proyectos no convencionales. Adujo que adelantó una mesa de diálogo entre el Alcalde del Municipio de San Martín – Cesar, el Comité en defensa del agua, el territorio y los ecosistemas, el Contralor Departamental y el Procurador Agrario para abordar la presente problemática y que, en la visita técnica realizada el 29 de noviembre de 2016 al Pozo Picoplata1, dejó constancia que no se había evidenciado el desarrollo de actividades operativas de explotación, circunstancia que imposibilitaba el diagnóstico técnico de los posibles impactos ambientales.

Sostuvo que, dentro del marco de sus competencias, ha desarrollado todas las acciones encaminadas a la conservación del ambiente sano en el Municipio de San Martin, y que el Juez Constitucional era el llamado a adoptar las medidas que considere oportunas, en caso de resolver que el citado proyecto había sido ejecutado sin contar con una licencia ambiental.

Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.7. Por oficio del 14 de julio de 2017, el Alcalde del Municipio de San Martín Cesar contestó la demanda en los siguientes términos9: Alegó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, dado que los entes municipales no tenían competencia en la celebración de contratos de hidrocarburos, debido a que dichas potestades no estaban en las consagradas en los artículos 311 y 315 de la Constitución Política, 3, 4, 5 y 91 de la Ley 136 de 1994, y de otro lado, tampoco había emitido la licencia ambiental objeto de controversia.

Dijo que agotó las gestiones necesarias y pertinentes para el restablecimiento del orden público que fue perturbado por las continuas protestas desarrolladas por las 9 Visible a folios 1130 a 1147 del Cuaderno del Tribunal. 14 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas que se oponían a la realización de las actividades autorizadas en el contrato adicional. 2.8.

En escrito del 27 de julio de 2017, la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. dio respuesta al escrito demandatorio así10: 2.8.1. Sostuvo que pretende adelantar el proyecto denominado como “Área de perforación exploratoria APE-VMM3” entre los municipios de Aguachica y San Martín y Rionegro y que, para esos efectos, cuenta con la respectiva aprobación de la ANH.

Dijo que los cambios que ha sufrido el contrato desde el año 2009 han sido efectuados con apego al orden jurídico. Expuso que el documento de advertencia de la Contraloría General no podía ser tenido en cuenta en el presente asunto, en la medida que las potestades que habilitaban esa clase de informes fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-103 de 2015.

Dijo que no fue allegada alguna prueba que permitiera definir si las actividades de fracking podían ocasionar daños sobre el medio ambiente o las personas, máxime cuando en Colombia no se ha desarrollado ningún proyecto de esa naturaleza. Por otro lado, refirió que no existía amenaza al derecho a la seguridad pública, pues no había conexidad entre el proyecto objeto de controversia y los hechos que dieron lugar a las alteraciones del orden público en el Municipio de San Martín. Sobre la salubridad pública, expresó que no bastaba con afirmar que el fracking podía provocar daños ambientales, sino que debía comprobarse que en efecto dichas actividades generaban impactos a la población que habitaba el área de influencia, y resaltó que las entidades demandadas habían actuado dentro del marco de sus competencias, por lo que tampoco fue infringido el derecho a la moralidad pública.

En cuanto al desconocimiento del derecho al patrimonio público, afirmó que en el escrito introductorio no se indicaron las razones por las que fue vulnerado y que, por 10 Visible a folios 1163 a 1185 del Cuaderno del Tribunal. 15 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el contrario, el desarrollo de actividades petroleras constituye una fuente de riqueza para el país. 2.8.2.

Posteriormente, en memorial del 12 de septiembre de 2018, la anotada empresa contestó la reforma a la demanda, bajo similares argumentos a los expuestos en el escrito de contestación inicial11. 2.9. A través de escrito del 28 de julio de 2017 la ANH respondió el libelo introductorio por las razones que pasan a sintetizarse12: Advirtió que esa entidad no es una autoridad ambiental, por lo que sus decisiones no pueden referirse a la expedición de licencias ambientales o estudios de impacto ambiental.

Agregó que, pese a ello, en el clausulado del Contrato E&P No. 50 de 2009, se indicaron cuáles eran los permisos que debían ser solicitados por los operadores privados antes de la ejecución de actividades hidrocarburíferas y, por ende, explicó que era innecesaria una decisión de suspensión de dicho negocio jurídico, pues en su clausulado se dejó expresamente contemplado que las actividades de extracción en yacimientos no convencionales debían contar con una licencia ambiental.

Precisó que, aunque los contratistas, al momento de suscribir el contrato adicional, mencionaron que renunciaban a la posibilidad de explorar y explotar yacimientos convencionales, lo cierto era que dicha propuesta no fue aceptada, pues hubiese supuesto que el negocio principal dejara de existir, de manera que no habría posibilidad de modificarlo.

Aseveró que no era cierto que la licencia ambiental concedida a las empresas accionadas hubiere perdido vigencia, pues en dicho instrumento se amparó el desarrollo de actividades de naturaleza convencional, las cuales, insistió, fueron permitidas en el Contrato de Exploración & Producción No. 50 de 2009. Aclaró que no todas las actividades definidas en el contrato adicional son para la explotación de yacimientos no convencionales, pues, para el cumplimiento de la fase 11 Visible a folios 2151 a 2275 del Cuaderno del Tribunal. 12 Visible a folios 1193 a 1226 del Cuaderno del Tribunal. 16 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 del programa mínimo exploratorio, se enlistaron acciones del orden convencional, que, iteró, se encuentran permitidas por la respectiva licencia ambiental.

Destacó que en el Pozo Picoplata No. 1 se realizan las actividades propias de las obligaciones de la anotada fase y que corresponden a acciones de naturaleza convencional, las cuales han sido históricamente permitidas en Colombia. Sobre el particular, aseguró que la “estimulación hidráulica es una práctica común en la industria colombiana, siendo registrados aproximadamente 700 trabajos de este tipo desde la década de los 50s en pozos verticales principalmente”13.

Adicionalmente, destacó que, para la realización de ese tipo de acciones, las empresas deben cumplir estrictamente la normativa en la materia, particularmente, la concerniente a la actividad sísmica en la exploración de yacimientos no convencionales, dispuesta en el Decreto 3004 de 2013, las Resoluciones 0421 de 2014 y 90341 de 2014, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía y el Acuerdo 03 de 2014, proferido por la ANH.

Alegó que, si en gracia de discusión, se probara que los contratistas han adelantado actividades sin el cumplimiento de la Ley o los reglamentos, era competencia de la ANLA iniciar las acciones preventivas y sancionatorias, mientras que la ANH estaba obligada de adoptar las acciones contractuales por la indebida ejecución del mismo; pero que, en todo caso, desde la expedición de la sentencia C-644 de 2011 y la Ley 1437 de 2011, no era procedente que a través del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos se declarara la nulidad de un contrato estatal.

Agregó que el Gobierno Nacional ha emitido una reglamentación específica sobre la explotación de yacimientos no convencionales y, además, ha generado espacios de diálogo para la socialización con los ciudadanos y los sectores interesados en realizar los respectivos aportes sobre el particular. Resaltó que para la explotación de hidrocarburos a través de la técnica del fracking el interesado debe presentar el respectivo PMA o el Estudio de impacto ambiental, de manera que fueran identificados los posibles riesgos e impacto y las medidas para que 13 Visible a folio 1206 del Cuaderno del Tribunal. 17 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co éstos sean prevenidos, mitigados, corregidos, compensados y manejados a través de los citados instrumentos de control y del Plan de Contingencia aplicable a la operación. Advirtió que no podía ser tenido en cuenta el informe expedido por la Contraloría de la República en el año 2012, en la medida que la función de advertencia a cargo de esa entidad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-103 de 2015.

Resaltó que los reproches del libelo introductorio nacían “de la intuición o sentimiento de prevención que identifica la actividad industrial de exploración y producción de hidrocarburos con el daño o vulneración del medio ambiente”14, desconociendo que, con la expedición de la licencia ambiental conferida en la Resolución 0857 de 2014, se había permitido el desarrollo de actividades de la exploración y producción de yacimientos convencionales con respecto a la conservación y preservación del medio ambiente.

Dijo que toda actividad humana implica la utilización de agua, no sólo la actividad de extracción de petróleo, y que incluso las de ganadería y de agricultura extensiva demandaban más de dicho líquido que la industria hidrocarburífera. Anotó que no era aplicable el principio de precaución, pues existían innumerables estudios que permitían identificar los impactos de la actividad petrolera y la forma de mitigarlos a través de una licencia ambiental. 2.9.1.

Posteriormente, en memorial del 30 de mayo de 2018, la citada entidad contestó la reforma a la demanda, agregando los siguientes argumentos: Expuso que el objetivo principal del Pozo estratigráfico Picoplata1 fue probar la existencia y potencial hidrocarburífero de la formación La Luna, que es considerado como un yacimiento no convencional.

Arguyó que la modificación al programa exploratorio y la aprobación de la perforación del anotado pozo se soportaron en consideraciones de tipo técnico y que su finalidad 14 Visible a folio 1219 del Cuaderno del Tribunal. 18 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue obtener información geológica que permita calibrar y evaluar los modelos de presencia de hidrocarburos.

Anotó que la profundidad de dicho pozo no indicaba necesariamente cuál era el tipo de actividad de exploración y explotación de hidrocarburos y que, si bien “es cierto que durante la perforación se alcanzó a la Formación La Luna, esta formación exhibe una amplia gama de características petrofísicas, litológicas, sedimentológicas, que la pueden clasificar como yacimiento convencional o como uno no convencional”15.

Adujo que el citado pozo cumple con lo dispuesto en la Resolución 181495 de 2009, emitida por el Ministerio de Minas y Energía, pues con él se buscar determinar la existencia de suficientes intervalos de la roca generadora de petróleo. Aseveró que las acciones relacionadas dentro de la fase No.1 del Contrato Adicional podían ser ejecutadas en el marco de la licencia ambiental para yacimientos convencionales, pues existía homogeneidad técnica en las actividades que allí se despliegan con las de yacimientos no convencionales. 2.10.

En memorial del 3 de agosto de 2017, la empresa Conocophillips respondió el libelo introductorio bajo los siguientes argumentos: Expuso que, pese a que el contrato adicional permitió la exploración y explotación en yacimientos no convencionales, a la fecha ello no había sido ejecutado, debido a que: (i) la caracterización del reservorio aún se encontraba en determinación, por lo que estaban adelantando las acciones convencionales definidas en la fase del programa exploratorio mínimo, y (ii) para el desarrollo de la técnica del fracking era necesario la expedición de una nueva licencia ambiental que aún no ha sido solicitada.

Aseveró que hasta que se concluyan las actividades relacionadas con el abandono y taponeo del pozo Picoplata1, seguiría realizando las pruebas convencionales autorizadas en la fase 1 del citado contrato, dado que éstas buscaban caracterizar el tipo de hidrocarburo que pudiera estar presente y evaluar su potencial productivo. 15 Visible en a folio 2131 del Cuaderno del Tribunal. 19 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que dichas pruebas incluyen la estimulación hidráulica, que es mundialmente conocida desde hace setenta (70) años, y que particularmente en Colombia está autorizada desde hace cincuenta (50).

Agregó que, como esa actividad era usual y normal en la industria del petróleo, sus efectos eran conocidos y mitigados, circunstancia que hacía improcedente la aplicación del principio de precaución. Anotó que se encuentra ejecutando las actividades de exploración, las cuales tienen un periodo de duración de nueve (9) años, contados a partir del 3 de diciembre de 2015; y que, una vez finalice dicho lapso, podrá determinarse la viabilidad técnica y comercial de los recursos y la posibilidad de explotarlos.

Resaltó que: (i) ha venido ejecutando el contrato adicional conforme a los términos dispuestos en la Ley y con observancia de los Acuerdos emanados de la ANH, (ii) las actividades en el Pozo Picoplata1 eran convencionales y estaban en concordancia con la Fase 1 del periodo exploratorio y (iii) las previstas en la fase 2 eran inciertas, toda vez que ello dependía de los resultados de la fase precedente y de la concesión de una licencia ambiental.

Reprochó que la sola circunstancia de que en el contrato adicional se regule la forma en que debían realizarse las actividades no convencionales no implicaba per se una vulneración de derechos colectivos y que, en todo caso, de llegar a realizarse la fase 2, que sí contempla técnicas de esa índole, el fracturamiento hidráulico sería realizado de forma segura y responsable, en cumplimiento de la Resolución 90341 de 2014 y el Decreto 3004 de 2013, ambos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía, el Acuerdo 3 de 2014 emitido por la ANH, el Decreto 1076 de 2015, los términos de referencia para proyectos de perforación exploratoria de hidrocarburos y la Resolución D-149 de 2017 emitida por el Servicio Geológico Colombiano. Aseguró que el pozo Picoplata1 es vertical y las acciones que allí despliegan están amparadas en la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 0857 de 2014, proferida por la ANLA.

Dijo que no era cierto que haya renunciado a ejecutar actividades convencionales y que dicho desistimiento versó exclusivamente sobre la ejecución de la segunda fase del contrato inicial. Agregó que la transferencia de derechos y obligaciones derivados 20 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del pozo vertical Picoplata1 fue formalizada tanto en el acta de liquidación parcial del contrato Inicial como en el contrato adicional.

Resaltó que la acción popular no era el mecanismo idóneo para determinar una supuesta infracción a normas superiores por parte de dichos negocios jurídicos y que la parte actora tampoco había cumplido con su carga de la prueba, infringiendo el mandato previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. 2.10.1. En oficio del 13 de septiembre de 2018, la anotada empresa contestó el memorial de reforma de la demanda, adicionando los siguientes argumentos: Anotó que, de acuerdo con la fase 1 del contrato inicial, el pozo Picoplata1 fue diseñado como exploratorio A3; sin embargo, resaltó que, por demoras ajenas a Shell, dicha empresa pidió la modificación de la naturaleza de ese pozo para convertirlo en uno estratigráfico, pero sin que ello implicara un cambio en sus características de diseño o de construcción. Resaltó que en la formación La Luna pueden existir yacimientos convencionales y no convencionales y que, por ello, en el contrato adicional se previó un procedimiento especial en caso de existir dicha coexistencia. Adujo que las pruebas exploratorias dieron cuenta de que gran parte de la formación La Luna se comporta como un yacimiento convencional.

Sin embargo, dijo que el lugar en el que se ubica el pozo Picoplata1 era no convencional, de ahí que procediera a su taponamiento y abonado y solicitara la correspondiente licencia ambiental a efectos de explorar dicha área con la técnica apropiada. Expuso que no era cierto que la naturaleza de un yacimiento dependa de los atributos litológicos y composicionales de un sector, sino que ello variaba por la movilidad del crudo al ser extraído, y que prueba de ello era que incluso en la citada formación existían al menos siete (7) pozos que se explotaban de manera convencional.

Dijo que el pozo Picoplata 1 puede ser usado para ejercer funciones de tipo exploratorio o estratigráfico en razón a la naturaleza de sus revestimientos y que la 21 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profundidad de este no era indicativa de que fuera a ser empleado para actividades de fracking.

Anotó que en la licencia ambiental fue autorizada la construcción de hasta (2) pozos exploratorios por plataforma, para un total de dieciséis (16), que podían ser elaborados verticalmente con una profundidad de hasta dieciocho mil (18000) pies y horizontal de cinco mil (5000) pies. Sobre la estimulación continua o en la etapa explotaría de tipo convencional, mencionó que durante esa clase de pruebas se genera crudo, por lo que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 de la Resolución 181495 de 2009, reportó el mismo a las autoridades competentes y pagó su producción. No obstante, aclaró que ésta era insignificante, pues apenas estaba concebida para entender las características y capacidades del pozo.

Expresó que existía carencia actual de objeto, en la medida que, desde el mes de julio de 2017, ya no se está desarrollado alguna actividad en el Pozo Picoplata 1, razón por la que no había ninguna situación que pueda considerarse como amenazadora de los derechos colectivos invocados en la demanda. 2.11. En escrito del 29 de agosto de 2017, la Asociación Colombiana del Petróleo coadyuvó a la parte accionada, señalando que el demandante no aportó los suficientes elementos técnicos, científicos o económicos que habilitaran a la petición de suspensión de una actividad autorizada por los respectivos contratos y por una licencia ambiental y que, en caso de accederse a dicha solicitud, se causarían graves perjuicios económicos y sociales a los Departamentos de Santander y Cesar, pues dejarían de percibir los recursos que les son asignados por concepto de regalías.

Precisó que el sector de hidrocarburos no es el que más usa agua a nivel nacional y procedió a explicar de manera general las características de la técnica del fracking. Asimismo, aludió a las graves consecuencias macroeconómicas que acarrearía la disminución en la producción de petróleo y anotó que a través de una acción popular era improcedente suspender un contrato y una licencia ambiental vigente16. 16 Visible a folios 1651 a 1644 del Cuaderno del Tribunal. 22 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa misma línea, la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos – ACIPET, coadyuvó a la demandada, resaltando que no fueron aportadas pruebas sobre los daños que se podrían ocasionar por la explotación de hidrocarburos con la técnica del fracking y que, por el contrario, dicha actividad era importante para la economía nacional17. 2.12.

Por otro lado, las señora Claudia Velarde y Juana Hofman, pertenecientes a la Asociación Interamericana para la Defensa del Medio Ambiente – AIDA, coadyuvaron a los peticiones de la demanda y se refirieron de manera general a las implicaciones y consecuencias negativas de la extracción de hidrocarburos a través de la técnica del fracking e hicieron mención al alcance del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, a los estudios de impacto ambiental desde el derecho internacional y a la aplicación del principio de precaución respecto a dicha técnica no convencional18.

En similares términos, la señora Claudia Campero Arena, quien se identificó como colaboradora de la organización Food & Wanter19, la Federación Unitaria de Trabajadores Mineros, Energéticos, Metalúrgico, Químicos, de Industrias Extractivas, Transportadores y Similares de Colombia - FUNTRAMIEXCO20, la ciudadana Aroa de la Fuente de López, quien indicó que era integrante de la Alianza Mexicana contra el fracking21, el Observatorio Petrolero Sur22, el Centro de Análisis e Investigación - FUNDAR23, los ciudadanos Juan Eugenio Guerrero Martín y Consuelo Acevedo Nova24, coadyuvaron las pretensiones de la demanda. 2.13.

En memorial del 10 de agosto de 2017, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible contestó el escrito demandatorio, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, corresponde a las autoridades ambientales regionales ejercer la 17 Visible a folios 1731 a 1802 del Cuaderno del Tribunal. 18 Visible a folios 1930 a 1952 del Cuaderno del.

Tribunal. 19 Visible a folio 1251 del Cuaderno del Tribunal 20 Visible a folios 1520 a 1543 del Cuaderno del Tribunal. 21 Visible a folios 1544 a 1545 del Cuaderno del Tribunal. 22 Visible a folios 1546 a 1552 del Cuaderno del Tribunal. 23 Visible a folios 1555 a 1566 del Cuaderno del Tribunal 24 Visible a folios 1600 a 1611 del Cuaderno del Tribunal 23 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazados por dicha cartera ministerial.

En esa medida, aseveró que no tuvo injerencia en los hechos que dieron lugar a la presentación de la demanda y que tampoco existían presupuestos fácticos o jurídicos que fundamentaran las pretensiones25. 2.14. Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía alegó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que los hechos expuestos en el libelo introductorio no tenían relación con sus competencias, las cuales fueron definidas en el Decreto 0381 de 2012.

Dijo que tampoco podía darse aplicación al principio de precaución, debido a que no se aportaron pruebas que permitan definir si la actividad autorizada a las empresas demandadas tiene la connotación de provocar un daño al medio ambiente y que, en esa medida, su eventual prohibición derivaría en un perjuicio grave al interés general y estaría en contravía con el principio de desarrollo sostenible26. 2.15.

A través de auto del 22 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la reforma de la demanda. 2.16. El día 1 de febrero de 2019 se celebró la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue declarada fallida, debido a que las partes no llegaron a un acuerdo conciliatorio. 2.17. En proveído del 1 de febrero de 2019 se abrió el proceso a pruebas27, y a través de providencia calendada el 12 de marzo de 2020, se corrió traslado para alegar de conclusión28. 2.18.

En memorial del 19 de febrero de 2018, CCALP solicitó una medida cautelar de suspensión de las actividades del pozo Picoplata 1, al considerar que con las mismas 25 Visible a folios 1581 a 1590 del Cuaderno del Tribunal. 26 Visible a folios 4313 a 4314 del Cuaderno del Tribunal. 27 Visible a folios 2466 a 2471 del Cuaderno del Tribunal. 28 Visible a folios 4001 a 4004 del Cuaderno del Tribunal. 24 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se estaban afectando las fuentes de agua de la Vereda Pita Limón del Municipio de San Martín. Sin embargo, la misma fue negada por el Tribunal en auto del 16 de julio de 2018, toda vez que no se probó que en la zona del subsuelo de dicho pozo haya un escape de hidrocarburos29.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia el día 15 de diciembre de 2020, en cuya parte resolutiva decidió: “Primero. Denegar las pretensiones de la demanda Segundo. Sin condena en costas en primera instancia. Tercero. Prevenir a las partes que la oportunidad para interponer el recurso de apelación en contra de esta providencia, es la señalada en el art. 332.1 del CGP, según art. 37.1. de la L. 472/98.

Cuarto. Archivar el expediente una vez esté en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Siglo XXI”30 3.2. Indicó que, de manera previa a resolver sobre el fondo del asunto de la referencia, era menester definir los siguientes aspectos procesales: (i) la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad que fue elevada por la ANLA, (ii) las distintas excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva que fueron propuestas por las entidades accionadas, (iii) la posibilidad de que un Juez constitucional anule un acto administrativo o un contrato estatal, (iv) la tacha de imparcialidad de los peritos, y (v) la objeción por error grave de la prueba pericial. 3.2.1.

Sobre el primer punto, aseveró que los actores populares sí habían cumplido la carga impuesta en el artículo 144 del CPACA, pues aportaron copia de la petición que remitieron a la ANLA para que abriera un procedimiento sancionatorio y, en consecuencia, adoptara las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración y agravio sobre los derechos colectivos invocados en la demanda, por la ejecución del contrato adicional de exploración de producción de yacimientos no convencionales que fue celebrado entre las empresas accionadas y la ANH. 29 Visible en el índice número 2 del Sistema de Gestión SAMAI 30 Visible a folio 4335 del Cuaderno del Tribunal. 25 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.2.

En cuanto al segundo aspecto, mencionó que los entes territoriales demandados sí debían comparecer al proceso de la referencia, toda vez que, conforme a lo previsto en los artículos 32 de la Ley 472 de 1998, 64.3. y 65.5 de la Ley 99 de 1993, se encontraban obligados participar en la “realización de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior de la vulneración”31, ante una eventual afectación a los recursos naturales en el área de su jurisdicción, De la ANLA, adujo que su vinculación estaba justificada en razón a que fue quien, a través de la Resolución 0857 de 2014, otorgó la licencia ambiental al proyecto petrolero objeto de controversia; y a que, en la demanda, se alegó que no ejerció un debido control y vigilancia sobre el cumplimiento de dicho instrumento ambiental.

Añadió que también se encontraban legitimadas las corporaciones autónomas regionales que fueron llamadas como entidades demandadas, en razón a que en el escrito demandatorio se pretendió la ejecución de políticas, planes, programas y proyectos sobre el medio ambiente y los recursos naturales. Anotó que la Resolución 857 de 2014 cobijó áreas del Municipio de Rionegro que se encuentra en la jurisdicción de la CDMB.

Respecto a los Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Minas y Energía, aseveró que la primera cartera ministerial es el organismo rector del medio ambiente y que, en esa medida, debe velar por su correcto uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación; mientras que el segundo ministerio en comento es el encargado de coordinar la gestión del riesgo con las autoridades ambientales del sector minero energético. 3.2.3.

En cuanto al tercer aspecto procesal, dijo que el artículo 144.2. del CPACA determinó que dentro del trámite de una acción popular no es posible anular un acto administrativo o un contrato estatal, pero que, en todo caso, ello no riñe con la petición efectuada en la demanda, en la que se solicitó que se suspendan los efectos del contrato adicional suscrito entre las empresas accionadas y la ANH. 31 Visible a folio 4322 del Cuaderno del Tribunal 26 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.4.

Por otro lado, negó la tacha de los peritos que llevaron a cabo el dictamen pericial en primera instancia y que fue propuesta por la parte actora en la etapa probatoria, debido a que la vinculación laboral de los mismos con Ecopetrol o la designación de éstos por parte del Director del Centro de Innovación y Tecnología de dicha entidad, no era demostrativa de que tuvieran algún interés directo o indirecto que permita colegir que su parcialidad estuvo comprometida.

Resaltó que no era objeto de la litis determinar si debían prohibirse las actividades de fracking en alguna parte del territorio nacional, de manera que la decisión que se adoptara en el proceso de la referencia no podía afectar los intereses económicos de dicha empresa. 3.2.5. A su vez, negó las objeciones por error grave en contra de la prueba pericial que fue practicada en el trámite de instancia y que fueron formuladas por la accionante, señalando que: (i) el estudio técnico era concordante con la definición de la técnica de fracking que ha sido aceptada por expertos en la materia, (ii) los cuestionamientos relativos a que en el Pozo PicoPlata 1 se habían efectuado esa clase de actividades, debieron ser abordados en las alegaciones de conclusión, y (iii) no se acreditó la posible vulneración al medio ambiente por la ejecución de las labores de exploración en dicho pozo, ni se indicaron cuáles estudios fueron omitidos por los peritos. 3.3.

Posteriormente, pasó a resolver el caso concreto, en los siguientes términos: Señaló que de las pruebas técnicas practicadas por Corpocesar y el estudio pericial, pudo constatar que en los pozos de agua o los aljibes ubicados en la Vereda de Pita Limón en el Municipio de San Martín - Cesar, no había trazas de hidrocarburos, de manera que no se había acreditado la vulneración de los derechos colectivos a la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y a la salubridad pública.

Aludió a la noción de daño ambiental, e indicó que los demandantes no probaron que los habitantes de la citada vereda hubieran sufrido algún daño por las actividades realizadas en el pozo Picoplata 1, sin importar la técnica empleada, esto es, convencional o no. 27 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que estaba acreditado que en el citado pozo no se hicieron actividades de fracturamiento hidráulico con perforación horizontal o fracking y negó la aplicación del principio de precaución, pues no encontró acreditado que los procedimientos de exploración que fueron adelantados por las empresas accionadas se hicieran con desconocimiento a los parámetros normales de la industria.

Posteriormente acotó que, de acuerdo con el dictamen pericial y los testimonios rendidos dentro del trámite de instancia, la técnica de fracking implica una perforación horizontal, de manera que, como el Pozo Picoplata 1 era de naturaleza vertical, no era posible llevar a cabo allí ese tipo de acciones. Advirtió que tampoco se probó que los químicos usados para las exploraciones realizadas en citado pozo generaran riesgos desconocidos para el medio ambiente.

Mencionó que, de la lectura del Oficio 20145110104511 del 6 de agosto de 2014, suscrito por el Gerente de Fiscalización de la Vicepresidencia de Operaciones, Regalías y Participaciones de la ANH, era posible extraer que el anotado pozo podía ser reclasificado como exploratorio luego de su construcción como estratigráfico. Agregó que el propósito de dicho pozo era conocer las características de la formación geológica y que, para ello, se utilizaron no más de cinco mil (5000) galones de agua, por lo que tampoco se había demostrado un eventual uso excesivo de dicho líquido.

Arguyó que la licencia ambiental contenida en la Resolución 857 de 2014 habilitó a la construcción de dos (2) pozos exploratorios y que el crudo resultante de la actividad exploratoria debía ser transportado en carrotanque, sin que dicho aspecto fuera modificado en las Resoluciones 123 del 8 de febrero de 2016 y 1514 de 7 de diciembre de 2016.

Aseveró que, para la elaboración de pozos estratigráficos, no se requiere licencia ambiental, debido a que éstos no estaban enlistados en artículo 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076 de 2015, disposición en la que sí se incluyen los pozos exploratorios. Sobre el particular, textualmente en la sentencia recurrida se dijo: “La licencia ambiental contenida en la Resolución 857 del 30.07.2014 ampara la construcción de dos pozos exploratorios, según se estipula en su artículo 2, incluyendo la “construcción de ocho (8) facilidades para pruebas cortas y extensas de producción de los pozos autorizados”, así como se dispuso que el crudo 28 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultante se debía transportar mediante carro tanque.

Este aspecto no fue modificado en las Resoluciones 123 del 08.02.2016 y 1514 del 07.12.2016. Hace notar la Sala que, tal y como lo advirtió la señora Agente del Ministerio Público, la construcción de pozos estratigráficos no requiere licencia ambiental del ANLA al no estar enlistados en el art. 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076 de 2015, en el que sí se encuentran los pozos exploratorios”32 Anotó las actividades de exploración y de toma de pruebas de producción de hidrocarburos llevadas a cabo en el Pozo PicoPlata1 estuvieron amparadas por la licencia ambiental contenida en la Resolución 857 de 2014, por lo que descartó la vulneración a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y al manejo racional de los recursos naturales y la salubridad pública.

En cuanto al derecho a la moralidad administrativa, dijo que no se probó su vulneración, en la medida que los accionantes se limitaron a inferir que en el citado pozo se llevaban a cabo actividades de fracking, pero que las mismas habían quedado probatoriamente descartadas. Por otro lado, aseveró que la actora no identificó de manera concreta cuáles acciones u omisiones de las entidades accionadas pueden calificarse como fuente de vulneración de los derechos colectivos y que los entes territoriales no podían prohibir el desarrollo de exploración de hidrocarburos en sus territorios.

Manifestó que en la demanda se expusieron argumentos de ilegalidad en contra del contrato adicional del 2 de diciembre de 2015, pero que el Juez constitucional no tenía competencia para pronunciarse sobre su validez. Respecto al derecho a la seguridad pública, aseguró que no era posible pronunciarse sobre los posibles excesos en que había incurrido la fuerza pública en las protestas llevadas a cabo en el Municipio de San Martín - Cesar, debido a que ello involucraba derechos individuales de los afectados, los cuales podían ser amparados a través de los mecanismos previstos para esos efectos en el ordenamiento jurídico; y que, en caso de haya ocasionado un daño y se pretenda su indemnización, dicha petición debe procurarse a través del medio de control de reparación directa. 32 Visible a folio 4333 del Cuaderno del Tribunal 29 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN En contra de la precitada decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, argumentando lo siguiente: Sostuvo que estaba probado que en el pozo Picoplata 1 había presencia de yacimientos no convencionales y que, pese a ello, la actividad exploratoria se efectuó bajo el amparo de una licencia ambiental que únicamente permitía esas acciones en yacimientos convencionales, de manera que no era posible constatar los daños ocasionados al medio ambiente.

Sostuvo que objetó de manera grave el dictamen pericial, en la medida que en dicho estudio no se demostró que, con la técnica de estimulación hidráulica, se hubieren observado los parámetros de seguridad. Resaltó que, aunque la ANH certificó que las actividades desarrolladas en el anotado pozo eran convencionales, no se precisó la profundidad en que ello sería efectuado ni las características de la formación y del yacimiento explotado.

Adujo que la actividad de perforación vertical hasta los quince mil (15000) pies es una práctica catalogada como no convencional según los términos de referencia generales dispuestos para la elaboración de los respectivos estudios de impacto ambiental; por ende, aseguró que en el Pozo Picoplata1 sí se realizó una actividad no convencional, así no haya perforaciones horizontales. 4.1.

Sobre los derechos al goce a un ambiente sano, al equilibrio ecológico y al manejo racional de los recursos naturales y la salubridad pública, reprochó que la posible contaminación de los recursos hídricos de la Vereda Pitalimón no hizo parte de los reparos de la acción popular, sino que ello obedeció a una denuncia que fue conocida durante el trámite de las medidas cautelares, las cuales fueron negadas en su momento por el Tribunal. 30 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que el posible desconocimiento de los derechos colectivos radicaba, en general, en las actividades que fueron autorizadas en el contrato adicional de exploración y producción de yacimientos no convencionales pero que en la sentencia recurrida se limitó la discusión exclusivamente al pozo Picoplata 1.

Anotó que los fundamentos del dictamen pericial eran deficientes y que las inquietudes respecto al mismo se plantearon en la audiencia de contradicción al dictamen, de modo que debía prosperar la objeción que fue planteada. Asimismo, alegó no se determinaron cuáles eran los posibles impactos generados por la intervención de yacimientos no convencionales en la formación La Luna y que las observaciones de dicho estudio técnico se limitaron a las actividades convencionales que fueron autorizadas en la licencia ambiental.

Aseguró que el Tribunal pasó por alto dichas omisiones y negó la valoración del dictamen que fue aportado por la parte actora en el que se acreditó que el fracking podía ocasionar: (i) consumo elevado de agua dulce durante la etapa de fracturamiento desbalanceando el ciclo natural de dicho líquido, (ii) la licuefacción de la formación geológica, (iii) altos niveles de contaminación, y (iv) generación de inestabilidad y de mayor propagación de las ondas sísmicas.

Agregó que en dicho análisis se concluyó que: (i) en el proyecto objeto de controversia no se previeron todos los riesgos posibles y las medidas de mitigación, (ii) no se estudiaron las experiencias negativas de los proyectos en los que se ha empleado la técnica del fracking en el resto del mundo, (iii) era necesario elaborar una tasa interna de retorno energético del proyecto, (iv) debió preverse el diseño de la metodología y las acciones a implementar para que los pasivos ambientales puedan ser mitigados, y (iv) el uso de agua para el fracturamiento hidráulico era el mismo consumido para una población de un millón (1.000.0000) de personas durante trescientos cuarenta y cuatro punto cinco (344.5.) días.

Cuestionó que el Tribunal, al resolver la tacha de los peritos, omitió dirimir el reproche relacionado con que éstos hacían parte del equipo de expositores designados para hacer pedagogías, promocionar e impulsar las bondades y beneficios de la técnica de fracking; y que incluso ello había sido reconocido por el Ingeniero Mauricio Cardeñosa en la sustentación del estudio técnico. 31 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuestionó que el Tribunal haya excluido de su análisis la totalidad de actividades que se pretendían ejecutar en el citado contrato adicional, cuando las mismas constituían la real amenaza a los derechos colectivos invocados. 4.2.

Arguyó que la licencia ambiental que fue concedida a través de la Resolución No. 857 del 30 de julio de 2014, en su artículo 14, expresamente prohibió la realización de actividades en yacimientos no convencionales, y que la misma fue concedida por el término de duración del proyecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2820 de 2010, compilado en el artículo 2.2.2.3.1.6. del Decreto 1076 de 2015.

Manifestó que las empresas accionadas sí renunciaron a la posibilidad de adelantar actividades en yacimientos convencionales, por lo que, con la suscripción del contrato adicional, se llevó a cabo una terminación parcial del negocio principal; y, por ende, estaban obligabas a solicitar una nueva licencia ambiental. Recalcó que el Tribunal pasó por alto todas las pruebas que daban cuenta de la ejecución de actividades sobre un yacimiento no convencional sin la debida licencia ambiental, desconociendo el ordenamiento jurídico y poniendo en peligro los derechos colectivos y ambientales señalados en la demanda.

Acotó que la conclusión relativa a que las actividades llevadas a cabo en el Pozo Picoplata1 estuvieron amparadas por una licencia ambiental ignoraba el material probatorio obrante en el plenario y las advertencias que sobre dicho proyecto fueron esgrimidas por la ANLA, en las que esa entidad indicó que se intervendría la formación cretácica denomina La Luna, que poseía atributos litológicos y composicionales, los cuales se caracterizaban formación de yacimientos no convencionales. 4.3.

Expuso que el Tribunal ignoró que los artículos 49 y 52 de la Ley 99 de 1993, 2.2.2.3.2.2. del Decreto 1076 de 2015, 8 del Decreto 2041 de 2014, y el numeral 1 de literal b) del artículo 8 del Decreto 1220 de 2005, indicaron que los proyectos de perforación de pozos de hidrocarburos requerían licencia ambiental; de ahí que, a su juicio, no existía ningún fundamento jurídico para aseverar que el Pozo Picoplata1 podía operar sin contar con algún instrumento ambiental que le permitiera identificar y mitigar sus posibles impactos negativos. 32 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

Argumentó que se vulneró el derecho colectivo a la moralidad pública debido a que se permitió a las empresas contratistas llevar a cabo actividades en yacimientos no convencionales, sin realizar ningún estudio para esos efectos y priorizando el mercado hidrocarburífero. Anotó que la ANH no emitió un acto formal sobre la cesión del contrato inicial a las sociedades accionadas, contraviniendo la cláusula 75 del Contrato Inicial de Exploración y Producción de Hidrocarburos, y tampoco exigió a los contratistas tramitar la licencia ambiental para desarrollar actividades no convencionales en el Pozo Picoplata 1.

A la ANLA le reprochó que se limitó a hacer advertencias, pero no adelantó ninguna investigación a efectos de determinar si se desconoció la normativa ambiental. Concluyó que la Contraloría General de la República en sus documentos de advertencia, particularmente en el Oficio 2016EE0139327, encontró que en el proyecto objeto de controversia había hallazgos de tipo disciplinario, por lo que, a su juicio, se había vulnerado el derecho a la moralidad pública.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en el medio de control de protección de derecho e intereses colectivos. 4.2.

Actuación en segunda instancia 33 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.1. Mediante auto del 15 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora33. 4.2.2. A través de memorial del 14 de abril de 2021, la accionante solicitó el decreto de algunas pruebas en el trámite de segunda instancia, las cuales fueron denegadas en proveído del 23 de agosto de 2021. 4.2.3.

En providencia del 20 de septiembre de 2021 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión34. 4.2.4. En memorial del 29 de septiembre de 2021, el Departamento del Cesar descorrió el citado traslado, reiterando los argumentos esbozados en el escrito de contestación de la demanda35. Lo propio hicieron la CDMB y Corpocesar en oficios del 4 de octubre36 y del 12 de noviembre de 202137, respectivamente. 4.2.5.

En memorial del 4 de octubre de 2022, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, descorrió el traslado para alegar de conclusión, aludiendo a las actividades que ha adelantado dentro del proyecto identificado como LAV001-1238: 4.2.5.1. Así, indicó que, a través de la Resolución 857 de 30 de julio de 2014, concedió una licencia ambiental a la empresa Shell, para el proyecto denominado como “Área de Perforación Exploratoria – APE VMM3”.

Sostuvo que dicho instrumento ambiental fue modificado a través de la Resolución 123 de 8 de febrero de 2016, en el sentido de ampliar las actividades permitidas en zonas inundables. Agregó que, en Resolución 0227 de 2016, se aprobó la cesión de los derechos de la anotada licencia a favor de la empresa Conocophillips Colombia Ventures Ltda Sucursal Colombia. 33 Visible en el índice número 6 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 34 Visible en el índice número 58 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI 35 Visible en el índice número 66 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 36 Visible en el índice número 68 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 37 Visible en el índice número 107 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 38 Visible en los índices 70 y 106 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI 34 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que en escritos con radicados 2016013668-1-00 del 17 de marzo y 2016015473-1-000 del 30 de marzo, ambos de 2016, la empresa Conocophillips le informó sobre el desarrollo de actividades de movilización y maquinaria para la limpieza y monitoreo del pozo Picoplata1, circunstancia por la que, a través de acto con número 2016015473-2-001 del 13 de abril de 2016, le recordó a dicha empresa que no existía una autorización para actividades en yacimientos no convencionales y que debía realizar obligatoriamente un PMA específico para dicho pozo.

Indicó que, entre los meses de abril y septiembre de 2016, la anotada empresa: (i) le entregó el PMA del anotado pozo, y (ii) le informó sobre el inicio de acciones para la limpieza y monitoreo y el comienzo de actividades de completamiento y pruebas. Anotó que en oficios con radicado 2016-068073-1-000 del 19 de octubre de 2016, 2016068073-1-000 del 19 de octubre de 2016, 2016-073613-1-000 del 8 de noviembre de 2016 y 20166084429-1000 del 16 de diciembre de 2016, la citada empresa allegó la información complementaria del PMA.

Resaltó que el PMA fue acogido a través de Auto 0991 del 29 de marzo de 2017. Agregó que, por Autos 991 del 29 de marzo de 2017, 4298 del 30 de julio de 2018 y 11180 del 17 de diciembre de 2019, efectuó seguimiento y control ambiental al citado proyecto. 4.2.5.2. Expuso que en la mentada licencia ambiental se autorizaron las siguientes actividades: (i) la construcción de ocho (8) locaciones de cinco (5) hectáreas cada una, (ii) la perforación de hasta dos (2) pozos exploratorios por plataforma, para un total de dieciséis (16), los cuales podrían ser perforados hasta los dieciocho mil (18000) pies y con profundidades horizontales de hasta cinco mil (5000) pies, y (iii) la construcción de ocho (8) facilidades para pruebas cortas y extensas de producción. 4.2.5.3.

Arguyó que en el Concepto Técnico No. 04197 del 31 de agosto de 2017, se elaboró la primera inspección de seguimiento y control ambiental luego de la movilización, mantenimiento y adecuación de las obras civiles en el pozo Picoplata1; que allí se constató que la infraestructura era adecuada para la realización de las pruebas de estimulación y producción de hidrocarburos, y que éstas permitían definir el tipo de yacimiento y evaluar el potencial de producción. 35 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, anotó que verificó que se habían llevado a cabo obras de mantenimiento y adecuación a la vía que sirve de acceso al pozo.

Aseveró que Picopplata1 es el único exploratorio con el que cuenta el proyecto APE VMM3 y que es de tipo vertical. Agregó que fue perforado en el año 2014 y tiene una profundidad de dieciséis mil cuatrocientos seis (16406) pies. Precisó que las pruebas empleadas eran de tipo convencional y que se han usado cerca de cinco mil cuatrocientos cincuenta y seis (5456) barriles de agua para el funcionamiento del proyecto.

Alegó que, para las operaciones, no se han realizado vertimientos verticales sobre las fuentes hídricas, el suelo o por aspersión, y que el líquido que fue destinado para las actividades se trató debidamente. 4.2.5.4. Dijo que en los últimos dos (2) seguimientos, llevados a cabo en los años 2018 y 2019, no se encontraron evidencias de sustancias o elementos que permitan inferir la contaminación de las fuentes hídricas subterráneas al interior del área de influencia del proyecto APE VMM-3.

Asimismo, expresó que constató que el pozo estaba inactivo y que no había equipos ni infraestructura asociada a la actividad de exploración, y que el 20 de mayo de 2019 se realizaría su abandono. Dijo que ha verificado las quejas interpuestas por la comunidad y que la licencia ambiental ha resultado eficiente para prevenir, mitigar y controlar los impactos del proyecto.

Aseguró que en la visita efectuada el 11 de septiembre de 2021 se constató que la comunidad conocía y tenía claro que la licencia ambiental concedida al proyecto únicamente permitía la exploración convencional, por lo que la misma había sido socializada. 4.2.5.5. Concluyó que no se habían aportado pruebas sobre la vulneración de los colectivos invocados, por lo que pidió la confirmación de la sentencia de primera instancia. 36 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.6.

En escrito del 5 de octubre de 2021, la ANH descorrió el traslado para alegar de conclusión, bajos las consideraciones que se sintetizan a continuación39: Mencionó que las actividades ejecutadas en la fase 1 del Contrato Adicional E&P VMM-3 se encontraban amparadas por la licencia ambiental otorgada por la ANLA y que las pruebas aportadas al plenario, particularmente el testimonio del Ingeniero Pedro de Jesús Rojas, daban cuenta que en el Pozo Picoplata1 se realizaron acciones de tipo convencional.

Aseveró que, pese a que dicho contrato tenía por objeto identificar la presencia de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, no era menos cierto que las actividades desarrolladas eran propias de los yacimientos convencionales. Dijo que, como consecuencia de la medida cautelar impuesta por el Consejo de Estado en providencia del 8 de noviembre de 2018, se resolvió la suspensión de dicho negocio jurídico, hasta que la misma fuera levantada y Conocophillips tenga un instrumento ambiental en firme que viabilice la ejecución de las actividades exploratorias propias de la fase 2.

Anotó que, del material probatorio allegado, se pudo constatar que en el Pozo Picoplata1 no se utilizó la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal o fracking, tal como quedó acreditado en el dictamen pericial rendido por los profesionales Edwar Tovar y Mauricio Cardeñosa y los testigos técnicos Jorge Alirio Ortiz y Pedro de Jesús Rojas.

Explicó que no era posible aplicar el principio de precaución debido a que no se usó la técnica de fracking, sino que se emplearon métodos convencionales, respecto de los cuales era posible conocer las consecuencias o riesgos que podrían presentarse por la ejecución de actividades para yacimientos convencionales. 4.2.7. En oficio del 5 de octubre de 2021, la sociedad Conocophillips alegó de conclusión con base en los argumentos que se exponen en seguida40: 39 Visible en los índices número 73 y 110 del Sistema de Gestión SAMAI. 40 Visible en el índice número 81 del Sistema de Gestión SAMAI. 37 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que el objeto de la litis está limitado a la demostración de una posible afectación a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda, por las actividades realizadas en el Pozo Picoplata1.

Advirtió que, en caso de que lo que se pretenda debatir sea las ventajas o desventajas de la actividad de fracking, el espacio propicio para ello es la acción de nulidad contra las normas técnicas de exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales que estaba en curso en el proceso identificado con número de radicado 11001 03 26 000 2016 00140 00.

En cuanto a los reproches sobre el dictamen pericial, precisó que ello correspondía a simples desacuerdos subjetivos de los demandantes y, en todo caso, aclaró que el propósito de dicho informe técnico era realizar las constataciones científicas que permitieran identificar si en el Pozo Picoplata1 se realizaron actividades de explotación de yacimientos no convencionales mediante la técnica de fracking, y que en dicho estudio se concluyó que se habían efectuado actividades tradicionales de exploración petrolera.

Aseveró que el dictamen pericial que aportó la actora fue allegado de forma extemporánea y por fuera de toda oportunidad probatoria y, en esa medida, en el trámite de primera instancia se negó su decreto, inclusive, como prueba de oficio. Mencionó que, según la Comisión de Expertos conformada en el año 2019, el fracking se define como la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal, por lo que, a su juicio, el Tribunal había realizado una correcta valoración de las pruebas obrantes en el plenario.

Dijo que, para la perforación del pozo Picoplata1, contaba con una licencia ambiental, en la que se autorizó la excavación de hasta dos (2) pozos exploratorios por plataforma para un total de dieciséis (16), con una profundidad vertical de hasta dieciocho mil pies (18000) y horizontal de cinco mil (5000). Destacó que, a través de la Resolución 0227 de 2016, la ANLA aprobó la cesión total de la licencia ambiental a favor de esa empresa, por lo que ello confirmaba que las actividades previstas en la fase 1 del programa exploratorio del contrato adicional eran convencionales.

Dijo que lo expuesto también fue corroborado en el testimonio de Jorge Alirio Ortiz en su calidad de funcionario de Ministerio de Minas y Energía, que 38 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fungía como Vicepresidente de Operaciones de la ANH al momento de la reclasificación del anotado pozo.

Expuso que, una vez concluidas las pruebas y se determinara con certeza que el mismo se comportaba de manera similar a un yacimiento no convencional, se dispuso su abandono para la obtención de la respectiva licencia ambiental, con miras a poder avanzar con la fase 2 del programa exploratorio del contrato adicional. Aseveró que tampoco se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa en la medida que, para la realización de la estimulación hidráulica y las pruebas de producción que se ejecutaron en Picoplata1, no era necesario solicitar una nueva licencia ambiental, ni la modificación de la existente, toda vez que dichas actividades ya se encontraban cobijadas en el artículo 2 de la Resolución 0857 de 2014.

Alegó que durante la ejecución del proyecto se presentó una reclamación por la supuesta afectación a una fuente hídrica de abastecimiento para una residencia. Sin embargo, precisó que las autoridades ambientales determinaron que ello no tenía relación con el anotado pozo, por lo que tampoco se había acreditado la vulneración a algún derecho de índole ambiental.

Concluyó que, para caracterizar un yacimiento, el único criterio existente es la permeabilidad de la formación rocosa y no la profundidad, por lo que era claro que los reproches del libelo introductorio era producto de una “confusión personal” de los demandantes. 4.2.8. Entre tanto, en oficio del 5 de octubre de 2021, el Ministerio de Minas y Energía descorrió el anotado traslado, teniendo a consideración los argumentos que se exponen enseguida41: Mencionó que en plenario quedó acreditado que existen dos (2) técnicas de estimulación hidráulica, a saber, una aplicada en yacimientos convencionales y que es usada en Colombia desde hace más de cuarenta (40) años; y otra, que difiere en sus 41 Visible en el índice número 75 del Sistema de Gestión SAMAI 39 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co etapas y efectos, que es denominada como fracturamiento hidráulico multietapa, que permite la explotación en pozos horizontales.

Alegó que la diferencia entre ambos tipos de explotación podía verse con mayor claridad en las siguientes imágenes: 40 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que esta última técnica no fue utilizada en el Pozo Picoplaa1, pues allí se realizó únicamente una perforación vertical que permite mejorar la permeabilidad de la formación para facilitar la producción de hidrocarburo, tal y como dio cuenta el dictamen realizado por los ingenieros Edwar Tovar y Mauricio Cardeñosa.

Acotó que no era posible usar el principio de precaución en el presente asunto, en la medida que los proyectos que comprendieron las actividades estaban debidamente regulados y se conocían ampliamente sus impactos y los mecanismos para su mitigación. Concluyó solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia, en razón a que no se logró demostrar un posible daño ambiental por la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos en el Pozo Picoplata1. 4.2.9.

En escrito el 11 de noviembre de 2021, la parte actora descorrió el mentado traslado reiterando los mismos reproches expuestos en el escrito de alzada. Adicionalmente, agregó los que se exponen a continuación42: 42 Visible en el índice número 105 del Sistema de Gestión SAMAI. 41 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, en el Congreso Colombiano de Geología desarrollado por la ANH en Paipa Boyacá del 8 al 11 de septiembre de 2009, se señaló que existían dos (2) tipos de pozos estratigráficos; el primero de ellos, somero y angosto, en el que se usan equipos pequeños, livianos y fáciles de movilizar y que son amigables con el medio ambiente; y el segundo, profundo y ancho y que requiere taladros pesados y mayor cantidad de insumos.

Alegó que el señor Pedro de Jesús Rojas Álvarez declaró que no había escuchado de la posibilidad de reclasificar pozos por naturaleza ambiental sino para el cumplimiento de obligaciones, y que en la declaración de Jorge Alirio Ortiz Tovar, dicho testigo informó que en su experiencia las reclasificaciones son inusuales. Acotó que la reclasificación del Pozo Picoplata1 por parte de los contratistas tuvo como finalidad evadir la obligación de solicitar la correspondiente licencia ambiental.

Agregó que sobre dichas irregularidades daba cuenta el informe de advertencia emitido por la Contraloría General de la República. Precisó que en el plenario estaba acreditado que se hicieron actividades de estimulación hidráulica en la formación en La Luna, lo que, a su juicio, comprobaba que en el Pozo Picoplata1 sí se realizó fracking; agregó que lo anterior constaba en el interrogatorio del representante legal de Conocophillips, las declaraciones del Ingeniero Mauricio Cardeñosa y del señor Jorge Alirio Ortiz y los correspondientes informes rendidos por la ANLA.

Expresó que el hecho de que la producción de dicho pozo no hubiere sido comercial, no desdibujaba que se hubiere hecho fracturamiento hidráulico sin licencia ambiental; y que, en el informe de la Contraloría General de la Nación, se indicó que éstos habían producido daños ambientales, representado en los volúmenes de agua utilizados en las etapas del pozo exploratorio y los productos químicos empleados para la mezcla hidráulica que fue usada en el fracturamiento vertical.

Anotó que, según la comisión de expertos designada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, debe realizarse un plan de alistamiento previo a las actividades de fracturamiento en un yacimiento no convencional, sin que el mismo hubiera sido agotado por las empresas contratistas en el pozo Picoplata1. 42 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que no era cierto que el fracking se realizara únicamente de manera horizontal y que ello constaba en el dictamen pericial que aportó en el trámite de instancia y que no fue valorado por el Tribunal, pese a que sirvió como sustento para la formulación de la objeción en contra del estudio técnico realizado en el trámite de primera instancia. 4.2.10.

En memorial del 22 de noviembre de 2021, la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S., alegó de conclusión con base en los siguientes argumentos43: 4.2.10.1. Expuso que el Tribunal en la sentencia censurada determinó que no habría un daño contingente por las tareas efectuadas en el Pozo Picoplata1 y que la parte actora impetró la demanda sin tener pruebas de la presunta afectación o amenaza de los derechos colectivos; y que el libelo introductorio se basó “en la imagen borrosa y agrandada de que todas las actividades contempladas en el contrato adicional equivalen a actividades de fracking.

De allí que los actores populares consideren que las actividades del contrato adicional, incluso sin precisar cuáles son estas actividades son la fuente de afectación o amenaza de derechos colectivos”44. Expuso que, como lo que plantean los accionantes es una irregularidad en la suscripción del anotado contrato, sin indicar cuáles son las circunstancias específicas que configuran un riesgo, era claro que lo que buscaban era discutir la validez de dicho negocio jurídico, sin que éste sea el escenario adecuado para resolver tal aspecto.

Aseveró que las pruebas practicadas, y particularmente, el dictamen pericial, demostraban que el Pozo Picoplata1 no es una fuente de riesgo para el medio ambiente. Expuso que la ANH, la ANLA y la Gobernación del Cesar se pronunciaron respecto de las actividades desplegadas en dicho pozo, en el sentido de señalar que no había ningún daño al medio ambiente y que no se habían desplegado actividades de fracking.

Anotó que, pese a que el libelo introductorio formalmente fue construido sobre una amenaza inexistente, lo cierto era que tenía una motivación subyacente, esto es, la prohibición general del fracking en Colombia, al punto que, incluso, en la petición que 43 Visible en el índice número 112 del Sistema de Gestión SAMAI. 44 Visible a folio 15 del escrito por el cual la anotada empresa corrió el traslado para alegar de conclusión. 43 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue radicada ante el Ministerio de Minas por parte de la Corporación Defensora del Agua, Territorio y Ecosistemas – Cordatec, se buscó restringir dicha actividad.

Agregó que ese debate no podía hacer parte de la controversia y que habían quedado desvirtuados los hechos indicados en la demanda. 4.2.10.2. Por otro lado, aseguró que las acciones desarrollas en el proyecto VMM- 3 se realizaron conforme al programa exploratorio acordado con la ANH y que en la Fase 1 se contemplaron actividades convencionales de fracturamiento hidráulico, las cuales se han realizado tradicionalmente desde el siglo XX.

Expuso que la definición de fracking que el Tribunal acogió en la sentencia de primera instancia, esto es, el fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal, era acorde con los desarrollos académicos y técnicos prevalentes en la materia. Mencionó que, en providencia del 9 de diciembre de 2020, expedida dentro del proceso con radicado 10001 03 26 000 2016 00140 00, la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptó como definición de fracking la perforación horizontal a gran escala para lograr alcanzar las rocas madres.

Recalcó que dicha noción también fue prohijada por la anotada Sección en proveído del 17 de septiembre de 2019, dentro del proceso 11001 03 26 000 2018 00140 00. Alegó que, pese que para los demandantes la profundidad de la exploración era un criterio para establecer si se utilizó la técnica del fracking, en realidad, es la dirección de las perforaciones las que permiten definir si hubo o no esa actividad, y que de ello daba cuenta la Comisión Interdisciplinaria Independiente de Expertos.

Acotó que la licencia ambiental autorizó la explotación a una profundidad de dieciocho mil (18000) pies y que la efectuada en el Pozo Picoplata1 alcanzó los dieciséis mil (16000) pies, como lo acreditó el testigo Jorge Alirio Ortiz. Expuso que el dictamen pericial aportado por la accionante y la declaración de Oscar Vanegas fueron negadas al no haber sido allegadas con la demanda y por cuanto dicho ciudadano no tenía la condición de perito al no hacer parte de la lista de auxiliares. 44 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, una vez conocidos los resultados de las pruebas de exploración, se suspendieron las actividades en el pozo Picoplata1 y se solicitó una licencia ambiental para desarrollar actividades de explotación no convencional, petición a la que se le asignó el número de radicado 2017117072-1-00. 4.2.10.3.

Expuso que, con el recurso de alzada, de manera incongruente, se buscó replantear los reproches expuestos en la demanda, pues ahora lo que se pretende es intentar establecer que era el contrato adicional el que configuraba una amenaza a los derechos colectivos. Anotó que, en todo caso, dichos cuestionamientos carecían de fundamento debido a que las actividades desarrolladas en el pozo eran convencionales y la licencia ambiental comprendía las actividades de caracterización del pozo.

Agregó que la ejecución de dicho contrato está supeditada a lo autorizado en la licencia ambiental o la que se adelante para realizar actividades no convencionales y que las empresas contratistas han dado estricto cumplimiento a los contratos inicial y adicional. Precisó que, en la expedición del anotado instrumento ambiental, la ANLA realizó un estudio pormenorizado de los impactos ambientales y de las medidas de manejo, y que dicha entidad verificó que el proyecto VMM-3 cumpliera con la adecuada infraestructura para llevar a cabo las pruebas de estimulación hidráulicas conducentes para determinar el tipo de yacimiento, teniendo en cuenta la renuncia que se hizo respecto de la fase 2 del periodo de exploración del contrato inicial.

Mencionó que el Pozo Picoplata1 fue reclasificado de estratigráfico a exploratorio sin que para ello se requiriera una nueva licencia ambiental, sino que simplemente bastaba con la aprobación que realizara la ANH. Expresó que no había ningún motivo para aplicar el principio de precaución debido a que se probó que no realizaron actividades de fracking, ni se tenía previsto efectuar acciones de esa naturaleza mientras se clasificaba el pozo.

Concluyó que a la fecha no subsisten las circunstancias que llevaron a la interposición de la demanda, debido a que el pozo Picoplata1 fue abandonado y taponado, como 45 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daba cuenta en el Informe de Taponamiento y Abandono aprobado por la ANH el 28 de julio de 2019, de manera que en la actualidad no se ejerce ninguna de las actividades indicadas en el contrato adicional. 4.3.

A través de auto del 30 de septiembre de 2022 el Despacho decretó las siguientes pruebas para mejor proveer: “PRIMERO: ORDENAR la Agencia Nacional de Hidrocarburos que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe cuál es el estado actual del contrato adicional que suscribió con las empresas Conocophillips y CNE OILS & GAS S.A.S para la ejecución del proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria – APE VMM3”.

SEGUNDO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de este auto, indique que cuál es el trámite que ha dado a la solicitud de licenciamiento ambiental, efectuada por las sociedades Conocophillips y CNE OILS & GAS S.A.S para la ejecución del contrato adicional del proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria – APE VMM3”.

En caso de que haya concedido dicho instrumento ambiental, en el mismo término, deberá remitirse copia de éste al plenario.”45 4.4. Dentro del término concedido para el traslado de dichos documentos, la sociedad Conocophipllis Colombia Ventures LTD. Surcursal Colombia, expresó que el Contrato Adicional de Exploración y Producción de Hidrocarburos se encuentra suspendido y que las actividades previstas para la fase 2 no pudieron ser ejecutadas por fuerza mayor.

A su vez, resaltó que fue archivada la petición de licencia ambiental que fue requerida por esa empresa para la realización de exploración de hidrocarburos a través de métodos no convencionales46. 4.5. La sociedad CNE OIL & GAS S.A.S. explicó que las pruebas allegadas por la ANH y la ANLA corroboraban lo dicho en los alegatos de conclusión, por lo que, a su juicio, se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Ello como quiera que está acreditado que las actividades desarrolladas en el marco del contrato E&P en el Bloque VMM3 se efectuaron con apego a los parámetros y técnicas del sector de 45 Visible en el índice número 118 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 46 Visible en el índice número 129 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 46 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hidrocarburos sin exceder el marco de las autorizaciones que fueron dispuestas por las autoridades competentes.47 4.6.

En memorial del 19 de octubre de 2022 la parte actora reiteró sus reproches relacionados con que las empresas demandadas renunciaron a la posibilidad de adelantar actividades en yacimientos convencionales, de modo que no contaban con un instrumento ambiental para la realización de actividades de exploración de petróleos en el pozo PicoPlata 148.

Posteriormente, en memorial del 24 de abril de 2023, la demandante reiteró los argumentos expuestos en el proceso y reprochó que, pese a que se encuentra acreditado que las sociedades accionadas adelantaron actividades de exploración sin contar con una licencia ambiental, a la fecha la ANLA no ha iniciado ningún proceso sancionatorio en su contra49. 4.7.

Hechos 4.7.1. El 2 de junio de 2009 fue suscrito entre en la empresa Consorcio Energía Colombia S.A. – Cenercol y la ANH el Contrato No. 50 de Exploración y Producción de Yacimientos Convencionales, para el proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria – APE VMM3”, a desarrollarse en los Municipios de Aguachica y San Martín en el Departamento del Cesar y Rionegro en el Departamento de Santander.

Dicho negocio jurídico fue cedido a la empresa Shell a través de la suscripción del Otrosí No. 3 del 24 de noviembre de 2011. 4.7.2. Mediante Resolución No. 857 del 30 de julio de 2014, la ANLA concedió una licencia ambiental al anotado proyecto. 4.7.3. Durante la ejecución del citado contrato, Shell solicitó una modificación en los compromisos exploratorios adquiridos, en el sentido de variar la naturaleza del Pozo Picoplata 1, de estratigráfico a exploratorio. 47 Visible en el índice número 130 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 48 Visible en el índice número 133 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 49 Visible en el índice número 157 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 47 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.7.4.

El día 2 de diciembre de 2015, se firmó un contrato adicional, en el que se autorizó la exploración y producción de yacimientos no convencionales de hidrocarburos y se autorizó la cesión del negocio jurídico a la unión temporal conformada por las empresas Conocophillips y CNE OILS & GAS S.A.S. 4.7.5. A través de Resolución No. 0123 del 8 de febrero de 2016, la ANLA aprobó la cesión de los derechos de la licencia ambiental a éstas últimas empresas. 4.7.6.

Mediante Oficio No. 511-20160111 del 7 de enero de 2016, la ANH aprobó la reclasificación del Pozo Picoplata1 a exploratorio A3. 4.7.7. El 13 de marzo de 2017, la CCALP presentó la demanda de la referencia pretendiendo al amparo de los derechos colectivos a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, a la seguridad pública, a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 4.7.8.

Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander negó los pedimentos del libelo introductorio. En contra de esa decisión, la parte actora impetró recurso de alzada 4.8. Planteamiento De acuerdo con el contenido y alcance de la sentencia recurrida y a los reparos esgrimidos por la parte actora en su recurso de alzada, se observa que las partes concuerdan frente a: (i) que el Pozo Picoplata 1 se encuentra clasificado como exploratorio A3, y (ii) en el mismo se llevaron a cabo actividades exploratorias de fracturación hidráulica.

Sin embargo, difieren en los siguientes puntos: (a) el alcance de la controversia, (b) la naturaleza de las actividades desplegadas en el pozo Picoplata 1, (c) la posibilidad de ejecutar las mismas al amparo de la licencia ambiental concedida en la Resolución No. 857 del 30 de julio de 2014, (d) las inconsistencias del dictamen pericial rendido en el trámite de instancia, (e) la tacha de los expertos que elaboraron el mismo, (f) la 48 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoración del estudio técnico aportado por la actora, y (g) la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En ese orden, frente al primer aspecto, se advierte que, para el Tribunal en la sentencia recurrida, y las empresas accionadas en sus respectivos escritos de alegatos, el objeto de la litis se centró en establecer si fueron desconocidos los derechos colectivos invocados en la demanda, como consecuencia de la supuesta contaminación de los pozos de agua o aljibes ubicados en la Vereda de Pita Limón en el Municipio de San Martín Cesar y por las actividades de exploración de hidrocarburos que fueron realizadas en el Pozo Picoplata1; mientras que, para la actora, no era cierto que la posible contaminación en el recurso hídrico en la citada Vereda hiciera parte de la controversia, pues ello apenas fue una denuncia que fue traída a colación en el trámite de medidas cautelares, y reprochó que el Tribunal no hubiere analizado las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos que fueron autorizadas en el contrato adicional y que, a su juicio, son la verdadera fuente de vulneración de los derechos colectivos invocados en el libelo introductorio, por lo que las mismas no podían reducirse al anotado pozo.

En lo que hace al segundo aspecto, para el Tribunal, en el Pozo Picoplata1 no se desarrollaron actividades de fracking, pues éstas solamente pueden ocurrir con la técnica de fracturamiento hidráulico con perforación horizontal, razón por la que concluyó que las actividades desarrolladas eran del orden convencional; mientras que, para la recurrente, el fracturamiento horizontal no era el único indicativo de la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, pues ello dependía de la profundidad del pozo y la intervención de un terreno geológico en las que se ejecutara el fracturamiento.

Respecto al tercer aspecto, el Tribunal indicó que las actividades que fueron ejecutadas en el Pozo PicoPlata1 eran tradicionales y estaban amparadas bajo la licencia ambiental concedida a través de la Resolución No. 857 de 2014; mientras que la recurrente es del criterio que dichas acciones son no convencionales, de modo que necesitaba de la expedición de un nuevo instrumento ambiental para su desarrollo, máxime cuando la citada Resolución perdió vigencia con la suscripción del contrato adicional y con la renuncia que fue realizada por parte de los contratistas a explorar y explotar yacimientos convencionales. 49 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al cuarto aspecto, el Tribunal adujo que la objeciones que fueron planteadas en contra del análisis técnico, eran opiniones subjetivas de los accionantes y, en consecuencia, debieron ser propuestas en los alegatos de conclusión; mientras que la recurrente sostuvo que el dictamen pericial practicado en el trámite de primera instancia era deficiente y se debieron encontrar probadas las objeciones planteadas al mismo, en razón a que no se identificaron cuáles eran los posibles impactos ambientales que fueron generados por la intervención en el yacimiento no convencional La Luna.

En relación con el cuarto aspecto, la actora cuestionó que el Tribunal, al resolver la tacha que formuló en contra de los expertos que llevaron a cabo la pericia, omitió definir el reproche relacionado con que éstos hacían parte del equipo de expositores designados para hacer pedagogía sobre los beneficios del fracking. Frente al quinto aspecto, la parte recurrente controvirtió que no se hubiere valorado el dictamen pericial que aportó dentro del trámite de primera instancia; mientras que, para las empresas accionadas, dicho documento no puede ser tenido en cuenta en el presente asunto, toda vez que fue aportado fuera de las oportunidades probatorias previstas para esos efectos, lo que llevó a que el Tribunal rechazara su decreto e incluso lo negara de oficio.

Por último, en cuanto al derecho a la moralidad administrativa, para la accionante éste fue desconocido debido a que la ANH no emitió un acto formal para la cesión del contrato principal a las sociedades accionadas, ni les exigió una licencia ambiental para el desarrollo de actividades no convencionales en el Pozo Picoplata 1 y para la reclasificación de éste como exploratorio A3, y la ANLA no adelantó ningún procedimiento sancionatorio en contra de éstas por contravenir las normas ambientales.

Por su parte, para el Tribunal dichas entidades actuaron dentro del marco de sus competencias, debido a que las acciones de exploración y explotación petrolera se enmarcaban en las técnicas convencionales. La Sala desatará los cargos en ese orden propuesto. 4.9. De la controversia sobre el alcance del objeto de la controversia 50 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto se tendrá que absolver si en la providencia recurrida se incurrió en un yerro al considerar que la fuente de vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda era la supuesta contaminación de los pozos o aljibes ubicados en la Vereda Pita de Limón en el Municipio de San Martín Cesar y las actividades hidrocarburíferas en el Pozo PicoPlata 1, si el recurrente alega que en la demanda se cuestionan, de manera general, las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, permitidas en el contrato adicional suscrito entre la ANH y las empresas demandadas.

Con miras a resolver dicho interrogante, es pertinente traer a colación nuevamente las pretensiones de la demanda, dado que allí se define el objeto de la litis: “VI. PRETENSIONES Solicitamos proferir sentencia de acuerdo con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Conceder el amparo de los derechos colectivos al i) El goce de un ambiente sano, ii) la existencia del equilibrio ecológico y el mano y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, iii) La seguridad pública, iv) la salubridad públicas, v) la defensa del patrimonio público, que se encuentran actualmente amenazados y muy próximos a ser vulnerados por parte de la totalidad de los demandados, si se continúa con la ejecución irregular del Contrato Adicional de Exploración y Producción, E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos, suscrito el 02 de diciembre de 2015 entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH y la Unión Temporal conformada por Conocophillips Colombia Ventures LTDA Sucursal Colombia y CNE OIL & GAS S.A. SEGUNDA: Que se ampare el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual ha sido vulnerado por parte de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – ANH- y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, con ocasión del desarrollo del Contrato Adicional de Exploración y Producción, E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos, suscrito el 02 de diciembre de 2015, entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH- y la Unión Temporal conformada por CONOCOPHILLIPS COLOMBIA VENTURES LTD SUCURSAL COLOMBIA y CNE OIL & GAS S.A. TERCERA: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se ordene la cesación de los efectos del contrato, por la evidente vulneración del derecho a la moralidad administrativa.

En consecuencia, ordénese compulsar copias contra los funcionarios y particulares involucrados en las decisiones y actividades que dieron paso a la ejecución de actividades en yacimientos no convencionales sin la debida licencia ambiental. CUARTA: Se ordene la suspensión inmediata de toda obra o actividad en el área del Contrato Adicional del Exploración y Producción, E&P, Yacimientos No convencionales de Hidrocarburos, suscrito el 02 de diciembre de 2015, entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH – y la Unión temporal conformada por 51 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las empresas CONOCOPHILLIPS COLOMBIA VENTURES LTD SUCURSAL COLOMBIA, y CNE OIL & GAS S.A.S (CNEOG), de explotación de hidrocarburos mediante la técnica de fracturamiento hidráulico o “Fracking” en Yacimientos No convencionales en el Pozo Pico Plata 1, en el municipio de San Martín (Cesar), hasta tanto se tenga certeza de los daños que se generarán, se garantice que estos no ocurrirán y que se adopten las verificaciones correspondientes del cumplimiento de las obligaciones legales que les corresponden a cada uno de los accionados.

QUINTA: ORDENAR y ADOPTAR las demás medidas necesarias para la protección de los derechos colectivos amenazados y/o vulnerados por los accionados, para que tales derechos sean garantizados a las comunidades del área de influencia del proyecto. SEXTA: ORDENAR con cargo al Fondo de Derechos e Intereses Colectivo, el reconocimiento del pago de las pruebas periciales solicitadas con la demanda”50 (Subrayas de la Sala).

Así las cosas, lo que observa la Sala es que para la actora se vulneraron los derechos colectivos allí enunciados por la ejecución irregular del Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P, y particularmente, por las actividades de fracking que se desarrollaron el pozo Picoplata 1. En consecuencia, solicitó que se suspenda dicho negocio jurídico y la ejecución de las tareas de exploración y se adopten las medidas necesarias para reparar los daños ambientales.

Ahora, de la revisión de la sentencia recurrida no se observa que el Tribunal no hubiere atendido dicho marco de la controversia, pues precisamente concluyó que las labores hidrocarburíferas adelantadas por las accionadas eran acordes con el ordenamiento jurídico y concluyó que no fueron vulnerados los derechos colectivos invocados. Al respecto, en la decisión recurrida se dijo: “Por lo anterior, concluye la Sala que las actividades de exploración – que incluye la toma de pruebas de producción de hidrocarburos – realizadas en el pozo PicoPlata 1 estuvieron amparadas por la licencia ambiental contenida en la Resolución 857 de 2014.

Clarificar este hecho era necesario pues a la luz del art. 5º de la Ley 1333 de 2009 se presume la ocurrencia de un daño ambiental por el desconocimiento de la normatividad ambiental, el cual queda descartado. Con las pruebas analizadas para resolver estos dos problemas jurídicos, la Sala descarta la violación a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales y a la salubridad pública”51 50 Visible a folios 1998 y 1999 del Cuaderno del Tribunal 51 Visible a folio 4333 del Cuaderno del Tribunal 52 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, en relación con la posible contaminación de las fuentes hídricas de la Vereda Pita Limón del Municipio de San Martín Cesar, no se advierte que el Tribunal hubiere excedido el objeto de la litis al acometer su estudio en la sentencia recurrida, pues precisamente en las pretensiones se solicitó la reparación de los daños ambientales ocasionados por el anotado contrato.

Además, la parte demandante, en el escrito en el que sustentó la solicitud de medidas cautelares en el asunto de la referencia, indicó que, como consecuencia de las actividades de exploración de hidrocarburos permitidas en el contrato adicional, se habían contaminado los afluentes de ese sector; de modo que, a efectos de desatar la controversia, era necesario aludir a si dicha circunstancia se encontraba probada.

En efecto en la aludida petición de medida cautelativa se dijo: “De manera comedida y en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, toda vez que se está materializando un daño evidente a las fuentes de agua que surten a la población de San Martín, le rogamos ordenar, en desarrollo del derecho al goce de un medio ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, así como el principio de precaución, ordenar las siguientes medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables y/o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos cuya protección se invoca en la presente acción: 1.

ORDÉNESE oficiar a las empresas CONOCOPHILLIPS COLOMBIA VENTURES LTDA SUCURSAL COLOMBIA y CNE OIL & GAS S.A. para que de forma inmediata suspendan toda obra o actividad por parte de ellas o de cualquier otro particular hasta tanto se adopten las verificaciones correspondientes del cumplimiento de las obligaciones legales que les corresponden a cada uno de los accionados.”52 (Subrayas de la Sala).

En suma, es claro que en la sentencia recurrida sí atendió el objeto del litigio, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.10. De la controversia sobre las actividades efectuadas en el pozo Picoplata 1 Al respecto se tendrá que evaluar si es cierto que en el anotado pozo se desarrollaron actividades de fracking. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa, deberá absolverse si ello da lugar al desconocimiento de los derechos colectivos invocados en el asunto de la referencia 52 Visible a folios 2 y 3 del Cuaderno de Medidas cautelares. 53 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolver dicho interrogante impone precisar el concepto de fracking y determinar si las actividades llevadas a cabo en el pozo PicoPlata1 se enmarcan en el mismo.

Pues bien, lo primero que debe indicarse es que, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 3004 de 2013, los yacimientos no convencionales se definen como aquellas formaciones rocosas con baja permeabilidad primaria a la cuales se les deben realizar actividades de estimulación para mejorar las condiciones de movilidad que permitan extraer hidrocarburos.

La norma en comento es del siguiente tenor: “Artículo 1°. Para los efectos del presente Decreto se entenderá por yacimiento no convencional la formación rocosa con baja permeabilidad primaria a la que se le debe realizar estimulación para mejorar las condiciones de movilidad y recobro de hidrocarburos. Parágrafo. Los yacimientos no convencionales incluyen gas y petróleo en arenas y carbonatos apretados, gas metano asociado a mantos de carbón (CBM), gas y petróleo de lutitas (shale), hidratos de metano y arenas bituminosas.” Ahora, ni esa norma, ni la Resolución 90341 de 2014, definían la técnica petrolera usada para la exploración y explotación en esa clase de yacimientos.

No fue sino hasta la emisión del artículo 2.2.1.1.1A.2. del Decreto 1073 de 2015, adicionado por el Decreto 328 de 2020, que se indicó que para la estimulación de dichas formaciones rocosas se utiliza el fracturamiento multietapa con perforación horizontal o comúnmente denominada como “fracking”. En efecto, la anotada norma expuso: “Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal (FH-PH): Técnica usada en la extracción de gas o petróleo en Yacimientos No Con- vencionales (YNC), como lutitas y carbonatos apretados de baja porosidad y permeabilidad, mediante la cual se inyecta en una o varias etapas, un fluido com- puesto por agua, propante y aditivos a presiones controladas con el objetivo de generar canales que faciliten el flujo de los fluidos de la formación productora al pozo perforado horizontalmente.

Esta técnica difiere de las técnicas utilizadas en los yacimientos convencionales en los que se utiliza el fracturamiento hidráulico y en los Yacimientos No Convencionales (YNC) de gas metano asociado a los mantos de carbón y las arenas bituminosas.” (Subrayas y negrillas de la Sala). 54 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha definición, encuentra concordancia con lo expuesto por los peritos Edward Tovar Artunduaga y Mauricio Cardeñosa Mendoza, quienes, frente a las diferencias entre el fracking y el fracturamiento hidráulico usado en pozos convencionales, sostuvieron: “Es importante indicar que la tecnología que se asocia al término “fracking” está relacionada con las actividades de perforación y complementamiento de pozos.

La industria del petróleo en general implementa varias combinaciones de tecnologías de perforación y complementamiento que se usan para producir hidrocarburos tanto de yacimientos convencionales como no convencionales. En la figura2, se ilustran seis posibles combinaciones de perforación y complementamiento de pozos que se usan Colombia y los ejemplos de los campos convencionales en los cuales se han usado estas tecnologías.

Con base en lo anterior, es importante anotar que en las etapas iniciales de exploración de yacimientos no convencionales se suelen usar pozos estratigráficos para la caracterización de la columna estratigráfica (estos obedecen a configuraciones de tipo vertical), también se suele usar pozos verticales con un número limitado de etapas de fracturamiento hidráulico con el propósito de determinar si se trata de un yacimiento convencional o no, para posteriormente determinar si se requiere el uso de la tecnología asociada al “Fracking”, la cual correspondería a la ilustración que aparece en el cuadro superior derecha de la figura 2.

Los pozos verticales con un número limitado de etapas de fracturamiento hidráulico, suelen usar volúmenes de agua por etapa que no superan los 5000 barriles, de acuerdo con la experiencia en Colombia, mientras que en una operación del tipo “fracking” se caracteriza por usar una escala de varios órdenes 55 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de magnitud en cuanto a uso de agua, materiales, equipos, logística, respecto de lo que podría ser un pozo vertical.”53 (Subrayas y negrillas de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, es claro para la Sala que, para el desarrollo de actividades de fracking, deben concurrir tres (3) elementos: (i) que se adelanten tareas de exploración o explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, es decir, zonas geológicas de muy baja permeabilidad, (ii) que las mismas sean efectuadas desde pozos horizontales, y (iii) que desde estos se fracture en múltiples etapas la roca madre en la que se encuentra el petróleo, a través de grandes cantidades de un fluido compuesto principalmente por agua que facilita la salida del hidrocarburo a la superficie.

Teniendo claro lo anterior, se procederán a verificar las pruebas relacionadas con actividades desarrolladas en el Pozo PicoPlata1, con miras a definir si en éste se realizó actividades de fracturamiento multietapa con perforación horizontal o fracking: A) Al respecto, se observa que en cumplimiento de las obligaciones contraídas para la Fase 1 del Periodo de Exploración del Contrato de Exploración y Producción No. 50 de 20009, en el Bloque VMM-3 Convencional, fue construido el Pozo PicoPlata 1 de forma vertical y fue catalogado como estratigráfico54.

Dicho pozo fue terminado el 20 de febrero de 2015 a una profundidad de dieciséis mil cuatrocientos seis (16.406) pies y fue aprobado por la ANH el 28 de abril de 201555. El siguiente es el diagrama que Shell presentó para la elaboración del anotado pozo: 53Visible a folios 2978 a 2980 del Cuaderno del Tribunal 54 Visible a folio 502 del Cuaderno del Tribunal 55 Visible a folio 502 del Cuaderno del Tribunal 56 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Asimismo, Shell expresó que la finalidad del citado pozo era “incrementar la información geológica y técnica del subsuelo del área del bloque.

Dicha información resultará crítica para tomar futuras decisiones en cuanto a la ejecución de proyectos de mayor inversión tanto de exploración como de potenciales desarrollos en el bloque VMM-3”57 B) Mediante comunicación No. 2015240140012 del 5 de junio de 2015, el contratista presentó renuncia al Contrato E&P VMM-3 y posteriormente, en oficio No. 20156240140012 del 5 de junio de 2015, Conocophillips y CNE propusieron la celebración de un contrato adicional para la exploración y producción de yacimientos no convencionales.

El negocio jurídico de exploración y explotación convencional fue liquidado parcialmente el 18 de diciembre de 201558. 56 Visible en el CD visible a folio 2941 del Cuaderno del Tribunal. 57 Ibídem. 58 Visible en el CD obrante a folio 169 del Cuaderno del Tribunal 57 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C) El 2 de diciembre de 2015, se suscribió el Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos VMM-03, entre la ANH y la Unión Temporal Contrato Adicional VMM-3, ésta última, conformada por Conocophillips Colombia Ventures LTDA y CNE Oil & Gas S.A.59.

Particularmente, en ese contrato se establecieron las siguientes fases del periodo exploratorio: ”60 D) Por oficio con radicado R-511-2016-002859 del 1 de febrero de 2016, Conocophillips pidió a la ANH que certificara que las pruebas de estimulación hidráulica que se realizarían en el pozo PicoPlata 1 eran convencionales, teniendo en cuenta las siguientes tareas:61 59 Visible a folios 291 a 321 del Cuaderno del Tribunal 60 Visible a folio 326 del Cuaderno del Tribunal 61 Visible a folios 1360 a 1363 del Cuaderno del Tribunal. 58 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Justificación Técnica de que las actividades propuestas en la Fase 1 del Programa Exploratorio están enmarcadas dentro de parámetros típicos de yacimientos convencionales.

El completamiento y pruebas de los diferentes intervalos del pozo PicoPlata #1 han sido diseñados dentro del marco de las operaciones realizadas en Colombia, especialmente en Piedemonte. Como se explicó en los antecedentes la estimulación hidráulica en Colombia desde los años 50 cuando se aplicaba en el Valle Medio del Magdalena. Para el caso específico de la estimulación hidráulica en el pozo Picoplata #1, el consumo de agua y propante proyectados se encuentra dentro del rango de las operaciones realizadas históricamente en pozos verticales en Colombia.

El programa de completamiento y pruebas contempla la evaluación de intervalos prospectivos de la formación la Luna con un consumo estimado de agua para preparar el fluido de estimulación y de propante por etapa de aproximadamente 5.000 bbl y 400.000 libras respectivamente. Los volúmenes estimados tanto de agua como de propante podrán variar de acuerdo a los resultados de las pruebas realizadas en campo previo a la estimulación. La captación de agua para cada uno de los intervalos de interés se realizará en los puntos autorizados por la licencia ambiental del bloque VMM3 sin llegar a exceder el volumen de captación autorizado de hasta 6 litros / segundo (3260 barriles/día).

La Tabla #2 es un cuadro comparativo entre el trabajo propuesto para el pozo Picoplata #1 y las estimulaciones hidráulicas realizadas históricamente en Colombia. Como puede verse en la tabla comparativa el trabajo propuesto para el pozo Picoplata #1 está dentro de los rangos históricos de las estimulaciones hidráulicas realizadas en Colombia “62 E) Mediante oficio del 25 de marzo de 2016, la ANH certificó que en el citado pozo se realizarían pruebas de tipo convencional; veamos: 62 Visible a folio 1363 del Cuaderno del Tribunal 59 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “63 F) A través de comunicación con número radicación 2016013668-1-00 del 17 de marzo de 2016, Conocophillips Colombia Ventures Ltda. le informó a la ANLA del inicio de actividades de movilización de maquinaria y equipos para actividades de limpieza y monitoreo del estado del pozo PicoPlata 1.64 63 Visible a folios 282 y 283 del Cuaderno del Tribunal 64 Visible a folios 280 y 281 del Cuaderno del Tribunal. 60 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En tal sentido es importante destacar que la Res. 0857, en su Artículo Segundo, refiriéndose a la perforación de pozo verticales, permite alcanzar profundidades de hasta 18.000 pies y el pozo Picoplata #1 alcanzó una profundidad de 16.406 pies y nuestro plan es una caracterización de tres (3) intervalos con profundidad de hasta 16.000 pies, todo en cumplimiento de los parámetros establecidos en la mencionada Reso. 0857.

Como se dijo anteriormente, en virtud de las características del pozo Picoplata #1 y el programa de trabajo propuesto, las actividades de esta primera fase han sido certificadas por la ANH como actividades típicas de perforación tradicionalmente ejecutadas en la exploración convencional en Colombia, que serán realizadas de conformidad con los parámetros de la Res. 0857 y demás regulaciones aplicables.

Si dichas actividades arrojan resultados favorables en cuanto a la potencialidad del yacimiento como no convencional, Conocophillips continuará con la ejecución de los compromisos exploratorios adquiridos con la ANH para las fases exploratorias siguientes, para lo cual tendrá que obtener los permisos respectivos, incluyendo una nueva licencia ambiental para la exploración de yacimientos no convencionales” 65 (Subrayas y negrita de la Sala) G) En memorial del 25 de abril de 2016, con número de radicado R-511-2016- 010534 ID 25788, la ANH respondió una serie de interrogantes planteados por la ANLA, respecto de las acciones llevadas a cabo en el marco del contrato adicional de exploración y producción E&P de Yacimientos no Convencionales de Hidrocarburos, así: “La ANLA solicita aclaración a fin de conocer si los intervalos de interés identificados en la formación la Luna, pertenecen a yacimientos convencionales, precisando su ubicación, estado actual y método de perforación empleado, con el fin que se pueda determinar con certeza si las pruebas a realizar en el pozo Picoplata1, se están llevando a cabo o no sobre intervalos de yacimientos no convencionales.

Al respecto, la perforación del pozo Picoplata1 se realizó por los métodos que se emplean para pozos convencionales, utilizando para el diseño de la perforación, los datos de los pozos en el área (Cocuyo-1, Cagui 1, Bandera 1, Doña María 2, las Lajas 1, Morales 1 y Mono Araña 1) y teniendo como objetivos principales la evaluación del potencial productivo de la formación La Luna por medio de la estimulación hidráulica tal como se hace en yacimientos convencionales con arenas apretadas o con baja permeabilidad; caracterización del tipo de hidrocarburo presente; obtener información inicial sobre el gradiente de fractura y reducir la incertidumbre en los modelos estáticos y reducir la incertidumbre en los modelos estático y dinámico.

Este procedimiento ha sido habitual en la industria petrolera colombiana por décadas”66 (Subrayas de la Sala). H) En escritos del 14 de julio de 2016 y del 30 de agosto de ese año, identificados con número de radicado 2016038146-1-00 y 2016053873-1-00, Conocophillips 65 Visible a folios 285 y 286 del Cuaderno del Tribunal 66 Ibídem. 61 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informó a la ANLA sobre el inicio de actividades de complementamiento y pruebas en el pozo PicoPlata 167.

I) Mediante memorial del 13 de julio de 2016, Conocophillips informó a la ANLA del inicio de actividades de complementario y pruebas de estimulación hidráulica en el pozo PicoPlata 1 para el 15 de agosto de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en la Fase 1 del Programa Exploratorio Mínimo del Contrato Adicional E&P68. Sin embargo, las mismas no pudieron ser llevadas a cabo por inconvenientes con la comunidad, por lo que fueron reprogramadas para el 15 de septiembre de 201669.

J) A su vez, en escrito del 30 de mayo de 2017, la ANLA informó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, “dentro de las labores de seguimiento y control ambiental, se han adelantado dos vivistas al proyecto, en las cuales se ha podido verificar que la infraestructura y equipos en la locación del pozo Picoplata #1 obedece a los propios utilizados para exploración en yacimientos convencionales”70.

K) Finalmente, en la experticia elaborada por los peritos Edward Tovar Artunduaga y Mauricio Cardeñosa Mendoza, se indicó lo que sigue a continuación respecto de las actividades desarrolladas en el pozo PicoPlata 1: “En este caso, el Contrato Adicional suscrito con fecha diciembre de 2015 corresponde a una cesión de un Contrato de Exploración y Producción, originalmente suscrito en 2009 por la ANH y cedido a Shell Exploration & Producción Colombia GMBH en 2001.

La ANLA otorgó licencia ambiental para un Área de Perforación Exploratoria (APE) a Shell en Julio de 2014, soportada en estudios e información presentada entre los años 2012 y 2014. Esta licencia fue cedida posteriormente en el marco del Contrato Adicional que se suscribe entre la ANH y el consorcio Conocophillips -COP (80 %) y CNEOG (20 %), para realizar actividades de exploración con objetivo de evaluar la formación La Luna, la cual se encuentra a más de 15.000 pies de profundidad en la localización del Pozo Picoplata 1.

El Pozo Picoplata 1 fue perforado en desarrollo del Contrato de E&P primigenio, suscrito entre la ANH y la compañía Shell, entre octubre de 2014 y febrero de 2015, siendo clasificado bajo la categoría de pozo estratigráfico; corresponde a uno vertical que alcanzó una profundidad de 16.406 pies. Una vez obtenida la cesión y formalizado el Contrato Adicional.

COP procedió a solicitar la aprobación de la reclasificación del pozo estratigráfico a exploratorio como parte de los compromisos adquiridos en la Fase 1 del Período de Exploración del Contrato 67 Visible a folios 287 a 289 del Cuaderno del Tribunal. 68 Visible a folios 556 a 557 del Cuaderno del Tribunal. 69 Visible a folio 558 del Cuaderno del Tribunal 70 Visible a folio 1388 del Cuaderno del Tribunal 62 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicional.

El propósito de este pozo consistía en conocer las características de la formación geológica a la profundidad objetivo, para lo cual se solicitó por parte de la compañía operadora autorización para probar tres intervalos mediante el procedimiento de Fracturamiento Hidráulico. De acuerdo con la información disponible en los documentos consultados, se utilizaron menos de 5.000 barriles de agua en cada intervalo/etapa de fractura en este pozo vertical.

Los espesores de las formaciones donde se ejecutaron estas actividades de Estimulación Hidráulica en cada de estas etapas/intervalos no fueron superiores 100 pies sumados, correspondientes a 47, 42 y 30 pies, respectivamente, de acuerdo con la información dispone. Es importante señalar que el fracturamiento hidráulico es una técnica que se implementado en la industria del petróleo a nivel mundial por más de 70 años, y desde mediados del siglo pasado se emplea ampliamente en Colombia; hay registros de la aplicación de este procedimiento para mejorar las condiciones de productividad de pozos en diferentes yacimientos convencionales en la geografía nacional.

Para finales de la década de 1990, el desarrollo tecnología en la industria petrolera internacional ha posibilitado que se realice perforación horizontal direccionada a lo largo de la formación objetiva, la cual ha sido complementada con el fracturamiento hidráulico multietapas, en la sección horizontal. Este desarrollo tecnológico ha permito explotar yacimientos no convencionales que de otra manera no sería viable realizarlo.

La tecnología ha evolucionado continuamente a partir de esta fecha, toda vez que para finales de los años 90 se desarrollaban pozos con menos de 5 etapas de fractura en tramos o trayectorias horizontales de apenas decenas de pies a lo largo de la formación productora. Hoy en día, es posible avanzar a lo largo de la formación de interés en trayectorias de más de 1 kilómetro, con más de 20 etapas de fractura em cada pozo; las longitudes de cada una de las etapas de fracturas son del orden de los 100 pies o más. El procedimiento de la tecnología descrita anteriormente, corresponde a fracturamiento hidráulico multietapas realizado en perforaciones horizontales direccionadas a lo largo de la formación geológica productora es referido como “Fracking”.

Esta actividad tiene un mayor requerimiento o intensidad de uso del recurso de agua en la fase de completamiento del pozo asociado durante la actividad de “fracking”, requiriendo entre 50.000 y 300.000 barriles de agua por pozo y por única vez en la vida útil del proyecto (requiriendo este recurso en un periodo de 1 y 4 semanas dependiendo del diseño del pozo).

Si bien es cierto que una localización para realizar “fracking” requerirá mayor área en superficie debido a la logística y equipos necesarios para las actividades de fractura y complementamiento, también resulta que desde una misma locación se pueden completar múltiples pozos, entre 8 y 12 en algunos casos, reduciendo el impacto en superficie con una menor demanda de área superficial y con menor impacto sobre el uso del suelo.

Con base en los anterior, durante las actividades realizadas en el Pozo Picoplata 1 para estimulación y prueba del pozo, no se realizaron actividades definidas como fracking (entendiéndose esta tecnología como fracturamiento hidráulico multietapas en perforaciones horizontales con alta intensidad de uso de agua)”71. 4.10.1.1. Así las cosas, del material probatorio obrante en el plenario, se encuentra acreditado que Pozo Picoplata 1 fue construido desarrollo de las obligaciones 71 Visible a folios 2977 a 2979 del Cuaderno del Tribunal, 63 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contraídas por las entonces contratistas en el marco del Contrato de Exploración y Producción No. 50 de 20009, en el Bloque VMM-3 Convencional.

Igualmente, se probó que el citado pozo inicialmente fue catalogado como estratigráfico, es decir, su objetivo fue el de probar la existencia de hidrocarburos en la formación La Luna. Posteriormente, tras la suscripción del Contrato Adicional, la ANH aceptó la reclasificación de este a exploratorio con la finalidad de conocer las características de la citada formación geológica, es decir, si se trataba de un yacimiento convencional o no convencional.

Asimismo, se observa que, para la realización de las actividades exploratorias previstas en la Fase 1 del contrato adicional, se empleó la técnica de fracturamiento hidráulico usada tradicionalmente para yacimientos convencionales, debido a que el anotado pozo es de tipo vertical y a que la cantidad de agua que se dispuso para esos efectos no superó los cinco mil (5.000) barriles de agua.

Dicha circunstancia difiere de la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa o fracking, pues, como se vio en el punto 4.10. de esta providencia, la misma se requiere de un pozo horizontal en el que se emplean grandes cantidades de agua, que, según la experticia es de más de cincuenta mil (50.000) y trescientos mil (300.000) barriles de agua, para fracturar la roca generadora y extraer el petróleo.

En consecuencia, es claro para la Sala que, de lo que reposa en el plenario, no es posible colegir que en el marco del anotado Contrato Adicional se hubieran adelantado actividades de fracking como alega la recurrente. Sumado lo expuesto, es menester indicar que la demandante confunde el tipo de yacimiento con la técnica empleada para la extracción de hidrocarburos, pues el hecho de que un yacimiento tenga la condición de no convencional no es sinónimo de que toda actividad extractiva allí realizada sea fracking. 4.11.

De la controversia sobre los permisos ambientales concedidos al Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos VMM-03 64 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se tendrá que definir si es cierto que para la ejecución del aludido negocio jurídico las empresas demandadas no contaban con una licencia ambiental, debido a que el permiso que les fue concedido por la Resolución No. 857 de 2014 perdió vigencia con la suscripción del contrato adicional y a la renuncia de los contratistas a explorar y explotar yacimientos convencionales.

En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa se absolverá si ello da lugar a declarar la vulneración de los derechos colectivos invocados y a revocar la decisión apelada. A efectos de definir dicho punto es menester aludir a los elementos materiales probatorios que dan cuenta de los permisos ambientales conferidos en el presente asunto: a) El 3 de junio de 2009, la ANH y el Consorcio Energía de Colombia S.A. suscribieron el Contrato de Exploración y Producción No. 50 de 2009, en el Bloque VMM-3 Convencional72. b) A través de Otrosí No. 31 del 31 de marzo de 2010, la ANH aprobó el ciento por ciento (100%) de los intereses y obligaciones del anotado negocio jurídico en favor de Integral de Servicios Técnicos S.A.73.

Por Otrosí No. 2 del 28 de noviembre de 2010, se modificaron los compromisos de la Fase 1 del Programa exploratorio de ese Contrato74. c) Posteriormente, en Otrosí No. 3 del 24 de noviembre de 2011, se aceptó la cesión de los intereses de aludido contrato a Shell Exploration And Production Colombia GMBH75. d) En Otrosí No. 4 del 5 de febrero de 2014, se cambió el Anexo C- Programa Obligatorio de Exploración del citado negocio jurídico en los siguientes términos: 72 Visible en el CD obrante a folio 169 del Cuaderno del Tribunal 73 Ibídem. 74 Ibídem. 75 Ibídem. 65 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ”76 e) A través de Otrosí No. 5 de abril de 22 de 2014, la ANH aprobó la cesión del treinta por ciento (30%) de los derechos del contrato a Conocophillips Colombia Ventures Ltda77, y en Otro sí No. 6 del 8 de enero de 2015, se prorrogó el término de la Fase 1 del Periodo Exploratorio y se estableció como fecha para su finalización el 18 de junio de 201578. f) En el marco del entonces Contrato de Exploración y Producción No. 50 de 2009, en el Bloque VMM-3 Convencional, Shell solicitó una licencia ambiental para perforación exploratoria para el anotado proyecto79. g) Por medio de la Resolución 0857 del 30 de julio de 2014, la ANLA otorgó el aludido instrumento ambiental80.

Particularmente, en el artículo primero de dicho acto se indicó: “ARTÍCULO PRIMERO. Otorgar a la Empresa SHELL EXPLORATION AND PRODUCTIONCOLOMBIA GMBH (SEPC) SUCURSAL COLOMBIA, Licencia Ambiental para el proyecto denominado ÁREA DE PERFORACION EXPLORATORIA - APE VMM3, a desarrollarse en los municipios de Aguachica y San Martin, en el Departamento de Cesar, y Rionegro, en el Departamento de Santander, cuya área es de 17.847,59 hectáreas y se encuentra definida por las siguientes coordenadas (…):”81 A su vez, en el artículo segundo de dicho acto se autorizó la construcción de hasta dieciséis pozos exploratorios verticales con una profundidad máxima de hasta dieciocho mil (18.000) pies. 76 Ibídem. 77 Ibídem. 78 Ibídem. 79 Visible a folios 1 y 2 del CD visible a folio 2941 del Cuaderno Principal. 80 Visible a folios 388 a 412 ibídem. 81 Visible a folio 143 de la citada Resolución. 66 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, es importante destacar que en el artículo catorce de dicho acto se prohibió el adelantamiento de alguna actividad en yacimientos no convencionales; veamos: “ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO. No se autoriza ninguna actividad relacionada con yacimientos no-convencionales.”82 h) Posteriormente, Conocophillips Colombia Ventures LTDA y CNE Oils & Gas S.A, en calidad de cesionarias de dicho contrato, renunciaron a la ejecución de la Fase 2 exploratoria del mismo en comunicación No. 2015240140012 del 5 de junio de 2015, y pidieron la suscripción de un contrato adicional para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales83. i) Ahora bien, en el acta de liquidación parcial del anotado contrato VMMM-3 convencional, se expuso que éste finalizaría para Shell y para Conocophillips pero que se mantendría vigente para el consorcio conformado entre esta última empresa y CNE Oil & Gas S.A. Sobre el particular, en la cláusula primera de dicho acto se expuso: “PRIMERA: La ANH y EL CONTRATISTA, con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 4, numeral 4.1.1 del Contrato E&P VMM-3, 'Derecho de renuncia en el Período de Exploración" y la cláusula 63, literal d) de dicho Contrato, declaran que a partir de la fecha de suscripción de la presente Acta, terminan las obligaciones del Contrato E&P VMM-3 del cual hacen parte como Contratistas SHELL y COP y proceden a liquidarlas.

Parágrafo: Como consecuencia de la liquidación parcial del Contrato E&P VMM-3, este deja de producir efectos para el CONTRATISTA y, continua su vigencia únicamente para con el CONTRATISTA ADICIONAL”84 (Subrayas de la Sala). j) A su vez, en la cláusula segunda del Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos VMM-03, del 2 de diciembre de 2015, se estipuló que los contratistas podrían explorar y explotar yacimientos convencionales y no convencionales; veamos: “Cláusula Segunda. - Objeto: Establecer los términos y las condiciones inherentes al ejercicio del derecho exclusivo de El Contratista para acometer y desarrollar actividades exploratorias en el Área asignada y para producir los Hidrocarburos de propiedad del Estado provenientes de Yacimientos No Convencionales que se descubran en ella, también en nombre propio y por su cuenta y riesgo, en desarrollo del Programa 82 Ibídem 83 Visible a folios 14 a 15 del CD obrante a folio 163 del Cuaderno Principal. 84 Visible en el CD obrante a folio 1303 67 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Exploratorio y en ejecución del Plan de Inversiones que se consignan en el Anexo YNC C, igualmente a cambio de retribuciones consistentes en el pago de Regalías, Derechos Económicos y Aportes a título de Formación, Fortalecimiento Institucional y Transferencia de Tecnología. Corresponde a El Contratista ejecutar las actividades y adelantar las operaciones propias del desarrollo de Yacimientos No Convencionales, a sus exclusivos costo y riesgo, así como proporcionar los recursos de todo orden requeridos para la Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción de los Hidrocarburos provenientes de aquellos.

El Contratista tiene derecho a la parte de la producción que le corresponda sobre tales Hidrocarburos, en cada Área Asignada en Producción, con sujeción al presente Adicional. Cada proceso de Exploración, Evaluación, Desarrollo y Producción de Hidrocarburos provenientes de Yacimientos Convencionales y No Convencionales debe mantenerse independiente, y respecto de cada uno rigen obligaciones, plazos y términos particulares.

Esta obligación no impide que el Contratista pueda emplear elementos de infraestructura comunes ni compartir procedimientos técnicos, información y facilidades de superficie para el desarrollo de los dos (2) Tipos de Yacimientos”85 (Subrayas de la Sala). k) A través de documento del 6 de enero de 2016, Shell informó a la ANLA que cedió la licencia ambiental conferida a través de la Resolución 0857 del 30 de julio de 2014, a Conocophillips86. l) En las Resoluciones 123 del 8 de febrero de 2016 y 1015 del 14 de septiembre de ese año, la ANLA modificó el citado instrumento ambiental.

Particularmente, en dichos actos se adicionaron actividades que podrían realizar las contratistas en áreas inundables y se precisó la zonificación de algunos predios considerados como de exclusión, entre otras87. m) Por la Resolución 0227 del 7 de marzo de 2016, la ANLA autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones de la licencia ambiental a Conocophillips88. 4.11.1.1.

Lo hasta aquí expuesto permite evidenciar, de un lado, que no es cierto que la licencia ambiental conferida a través de la Resolución No. 857 de 2014 hubiere perdido vigencia con la suscripción del Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos VMM-03. 85 Ibídem. 86 Ibídem. 87 Ibídem. 88 Ibídem. 68 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, téngase en cuenta que en dicho instrumento ambiental se concedió un permiso para la realización de actividades exploratorias de hidrocarburos en los Municipios de Aguachica y San Martin en el Departamento de Cesar y Rionegro en el Departamento de Santander y se prohibió la realización de cualquier tipo de actividades en yacimientos no convencionales.

Ahora, aunque el anotado Contrato Adicional tenía como finalidad la exploración y explotación en yacimientos no convencionales, lo cierto es que en dicho instrumento también se habilitó a los contratistas para seguir adelantando actividades de exploración en yacimientos convencionales. No se pasa por alto que Conocophillips y CNE Oil & Gas renunciaron a continuar con la segunda fase exploratoria del Contrato de Exploración y Producción No. 50 de 2009, en el Bloque VMM-3 Convencional.

Sin embargo, como se vio en el Acta de Liquidación de dicho negocio jurídico, el mismo se mantuvo vigente para esa empresas y, por ende, seguían siendo responsables de las obligaciones allí dispuestas. Por ende, al no advertirse ningún impedimento para que esas sociedades continuaran con su actividad en yacimientos convencionales, es claro que las mismas podían seguir empleando la licencia ambiental que les fue conferida en la Resolución No. 857 de 2014, para el desarrollo de sus actividades de exploración de hidrocarburos, siempre que no realizaran actividades en yacimientos no convencionales.

Además, tampoco se advierte que ese acto administrativo haya sido suspendido o anulado por alguna autoridad judicial o revocado directamente por la ANLA, por lo que es claro que el mismo aún producía efectos y se encuentra revestido de presunción de legalidad. Definido lo anterior, se verificará si las actuaciones desplegadas por las empresas demandadas se ajustaron a lo dispuesto en dicho instrumento ambiental: n) En el escrito 15 de diciembre de 2015, identificado con número de radicado COPCVL-2015-OP022, por el cual las entidades demandadas solicitaron la 69 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclasificación del pozo PicoPlata 1 de estratigráfico a exploratorio, expusieron que los siguientes eran los resultados del pozo como estratigráfico: “3.

Resultados del Pozo 3.1. Resultados Geológicos del Pozo Picoplata #1 El principal objetivo del pozo Picoplata #1 fue probar la existencia y potencial hidrocarburífero de la formación La Luna en el bloque VMM-3. Para llegar a su objetivo el pozo perforó una secuencia sedimentaria normal desde el Mioceno hasta el Cretácico inferior siguiendo la nomenclatura propuesta por Morales et al, (1958) para el Valle Medio del Magdalena.”89 (Subrayas de la Sala).

Asimismo, indicaron que la necesidad de la reclasificación a exploratorio era: “4. Pruebas de producción propuestas para el pozo Picoplata #1 Basado en el análisis de los datos y resultados satisfactorios obtenidos en el pozo Picoplata #1 y anteriormente descritos, Conocophillips ha concluido que es necesario llevar a cabo el complementamiento y pruebas de producción del pozo Picoplata #1 para poder caracterizar los diferentes intervalos potencialmente productivos en la formación La Luna en el área asignada del Contrato Adicional E&P VMM-3.

El complementamiento y pruebas del pozo Picoplata # 1, para cada uno de los intervalos de interés, incluye el cañoneo, pruebas de inyectividad a bajo y alto caudal, estimulación hidráulica, flujo de limpieza y prueba de producción. La ejecución del plan de trabajo propuesto es crítica para mejorar el entendimiento de estos intervalos, caracterizar el tipo de hidrocarburo presente, reducir la incertidumbre en los modelos estático y dinámico, y avanzar en la evaluación del potencial productivo de la formación La Luna.

El alcance de las pruebas de producción propuestas para el pozo Picoplata #1 tiene como objetivo evaluar por los menos dos (2) zonas de interés identificadas en el pozo, la Figura #3 representa la columna estratigráfica simplificada donde las zonas de interés se refieren con las letras B, D y F y las zonas intermedias o “no productoras” entre las zonas de interés con las letras A y C. Las siguientes operaciones serán realizadas con el fin de probar por los menos dos de estas zonas de interés. 1.

Análisis de flujo en la prueba de cañoneo (Perforation Inflow Test Analysis – Pita) por sus siglas en inglés. 2. Prueba de inyección para diagnóstico de fractura (Diagnostic Fracture Injection Test – DFIT) por sus siglas en inglés. 3. Estimulación hidráulica 4. Prueba de flujo extendida incluyendo prueba de restauración de presión o build -up 89 Visible a folio 1346 del Cuaderno del Tribunal. 70 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dada la regulación vigente (Resolución número 18-0742 del Ministerio de Minas y Energía) la ejecución de las actividades planteadas requiere la reclasificación de un pozo estratigráfico ejecutadas a un pozo exploratorio A3”90 (Subrayas de la Sala).

Y concluyeron: “1. Conclusiones y recomendaciones: A continuación, le presentamos en forma resumida las conclusiones y solicitudes que tenemos a bien someterle a la ANH a los efectos de solicitar el cambio de clasificación de pozo Picoplata #1 de estratigráfico a exploratorio (A-): 1. A los efectos de cumplir con los compromisos de la Fase 1 del Programa Exploratorio de la Fase 1 del Contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos No. 50 de 2009, Bloque VMM-3 (en lo adelante el “Contrato Inicial”), la perforación del pozo PicoPlata 1 se comenzó como un pozo estratigráfico. 2.

Picoplata 1 mostró evidencias de una probable zona de hidrocarburos que requiere trabajos y pruebas adicionales para determinar su potencial productivo. 3. Al momento de terminarse la campaña de perforación del pozo Picoplata #1, la Licencia Ambiental para pozos exploratorios ya había sido otorgada, por lo que se procedió a cumplir con todos los requerimientos aplicables para su complementación preliminar 4.

La Fase 1 del Contrato Adicional comprende la ejecución de la complementación final y las pruebas de producción en el pozo Picoplata 1. Para cumplir con este requisito se requiere la reclasificación del pozo estratigráfico a exploratorio”91 L) En oficio del 7 de enero de 2016, identificado bajo el número de radicado 20156240337072, la ANH aceptó la reclasificación del pozo PicoPlata 1 de estratigráfico a exploratorio A 3, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “Con base en los antecedentes presentados, una vez analizada la solicitud del asunto y de acuerdo con la información del estado mecánico actual reportado, el pozo se encuentran objeciones de tipo técnico en cuanto a la integridad del pozo.

Así las cosas y teniendo en cuenta que: i. No existe más pozos en el bloque ii. No hay descubrimiento en el área del contrato VMM-3 iii. Se trata de un contrato adicional que busca explorar hidrocarburos provenientes de YNC iv. Se trata de nuevos socios y nuevo operador v. Se tendría el beneficio de no tener que perforar pozos gemelos que podrán generar impactos al medio ambiente y las comunidades, al igual que costos adicionales 90 Ibídem. 91 Visible a folio 1343 del Cuaderno del Tribunal. 71 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi.

La aprobación de la reclasificación del Pozo Picoplata 1 es de particular importancia ya que al tener como objetivo primario probar la existencia de hidrocarburos en las rocas cretáceas del VMM, representa la continuación del proceso exploratorio para cuantificar el alcance de los beneficios potenciales para el país con la incorporación de recursos.

Esta Vicepresidencia considera procedente la reclasificación del Pozo PicoPlata 1 de Estratigráfico a Exploratorio A3, con el objetivo principal de exploración de la formación cretácica La Luna bajo los siguientes parámetros: i. El operador debe remitir a la ANH los planes detallados de completamiento y pruebas iniciales del pozo, en los términos que lo contemplan las resoluciones 181495 de 2009, 180742 de 2012 y 90341 de 2014. ii.

Con los resultados de la información anteriormente solicitada, el operador debe enviar a la ANH la actualización de la forma 6CR indicando la nueva clasificación del pozo iii. El operador debe disponer de los permisos ambientales y las facilidades en superficie para la realización de diferentes pruebas, teniendo en cuenta las expectativas de producción de gas bajo la eventualidad de contenidos de CO2, o H2S y su manejo correspondiente. iv.

Adicionalmente debe garantizar la mínima afectación en eventuales fracturamientos mencionados en el programa exploratorio.”92 (Subrayas de la Sala). o) En escrito del 19 de abril de 2016, con número de radicado 2016015473-1-002, Conocophillips reiteró a la ANLA que el objetivo de las actividades de exploración en el Pozo PicoPlata 1 era obtener suficiente información que le permitiera determinar si el yacimiento existente en la formación La Luna podía ser catalogado no convencional, caso en el cual procedería a pedir los respectivos permisos ambientales para utilizar una técnica adecuada para esos efectos: “2.

ACTIVIDADES CONVENCIONALES Y NO CONVENCIONALES Como fue explicado en la presentación realizada a la ANLA el 17 de marzo de 2016, el Contrato Adicional contempla en el Programa Mínimo Exploratorio de la Primera Fase (Ver anexo C del Contrato Adicional, el cual formó parte de la solicitud de cesión de la licencia), la ejecución de ciertas actividades que han sido caracterizadas como convencionales, tal como fue certificado por la ANH en el radicado E-511-2016-005057 del 1 de febrero de 2016 y del cual su digna Autoridad ha tomado ya debida nota.

Es así que en la Primera Fase del Periodo de Exploración se acordó con la ANH realizar ciertas actividades entre las que se cuentan el completamiento y pruebas de producción del pozo Picoplata #1, que ya había sido perforado en el año 2014, así como el análisis y procesamiento de muestras geológicas y geoquímicas ya extraídas de dicho pozo, con las cuales Conocophillips busca obtener información suficiente que permitirá caracterizar los diferentes intervalos potencialmente 92 Visible a folios 500 a 503 del Cuaderno del Tribunal 72 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productivos en el área de interés, y así mismo cumplir con las obligaciones adquiridas en dicha fase.

En tal sentido es importante destacar que la Res. 0857, en su Artículo Segundo, refiriéndose a la perforación de pozo verticales, permite alcanzar profundidades de hasta 18.000 pies y el pozo Picoplata #1 alcanzó una profundidad de 16.406 pies y nuestro plan es una caracterización de tres (3) intervalos con profundidad de hasta 16.000 pies, todo en cumplimiento de los parámetros establecidos en la mencionada Resolución 0857.

Como se dijo anteriormente, en virtud de las características del pozo Picoplata #1 y el programa de trabajo propuesto, las actividades de esta primera fase han sido certificadas por la ANH como actividades típicas de perforación tradicionalmente ejecutadas en la exploración convencional en Colombia, que serán realizadas de conformidad con los parámetros de la Res. 0857 y demás regulaciones aplicables.

Si dichas actividades arrojan resultados favorables en cuanto a la potencialidad del yacimiento como no convencional, Conocophillips continuará con la ejecución de los compromisos exploratorios adquiridos con la ANH para las fases exploratorias siguientes, para lo cual tendrá que obtener los permisos respectivos, incluyendo una nueva licencia ambiental para la exploración de yacimientos no convencionales” 93 (Subrayas y negrillas de la Sala) p) En ese sentido, la ANLA, en el Concepto Técnico de Seguimiento Ambiental del 13 de enero de 2017, anotó: “Según lo informado por la empresa Conocophillips en el PMA de las actividades de completamiento y pruebas de producción del pozo exploratorio PicoPlata 1 (en adelante PMA Específico del Pozo Exploratorio PicoPlata 1) y durante la visita de seguimiento, el objeto principal de las actividades a desarrollar en dicho pozo (pruebas de producción y estimulación), es definir el tipo de yacimiento y evaluar el potencial de producción de hidrocarburos hasta de tres (3) zonas de interés ubicadas a más de 15.000 pies (4.572) de profundidad, pertenecientes principalmente a la formación La Luna.

Se aprovechará la infraestructura existente asociada al pozo PicoPlata 1 (localización y vía de acceso), el cual fue perforado a finales de 2014 y comienzos de 2015 inicialmente como pozo estratigráfico, que actualmente ha sido reclasificado como exploratorio A3 por la ANH. Sin embargo, a la fecha de visita de seguimiento por parte de la ANLA, debido a los bloqueos generados por las comunidades, la Empresa solo ha realizado actividades de adecuación y mantenimiento en aprox. 6,9 de Km de la vía 8 (VA-1-8) que sirve como acceso a la localización del pozo PicoPlata 1 consistentes en el mejoramiento de la capa de rodadura, limpieza de cunetas y poda en algunos sectores, específicamente en el tramo comprendido entre el sitio de bifurcación a la Estación TIsquirama y el centro poblado Cuatro Bocas”94 (Subrayas y negrillas de la Sala). q) En memorial del 5 de octubre de 2017, Conocophillips informó a la ANLA los resultados de los estudios efectuados en el pozo PicoPlata 1, señalándole que éstos habían arrojado que la formación La Luna presentaba condiciones similares a un yacimiento no convencional: 93 Visible a folios 285 y 286 del Cuaderno del Tribunal 94 Ibídem 73 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “1.

Resultados pruebas del pozo Picoplata 1 Como ya es del conocimiento de la ANLA, y así consta en el expediente respectivo, la Fase 1 del Programa Exploratorio Mínimo del Contrato Adicional E&P de Hidrocarburos en YNC en el Bloque VMM3, comprende las siguientes actividades: a. Complementamiento y pruebas en el pozo Picoplata-1: DFIT, Estimulación Hidráulica, Pruebas de Producción en tres zonas. b. Análisis y procesamiento de muestras geológicas y geoquímicas. c. Adquisición, procesamiento y análisis de imágenes satélites de Alta Resoluciones y LIDAR para VMM-3 (330 Km2).

Los objetivos principales de esas pruebas convencionales, como así fue certificado por la ANH según radicado 511-2016-005057 id: 13825 de la ANH del 25/2/2016, eran: a. evaluar el potencial productivo de la formación La Luna. b. caracterizar el tipo de hidrocarburo presente. c. obtener información sobre el gradiente de fractura y los esfuerzos in-situ. d. estimar geometrías de fracturas. e. reducir la incertidumbre en los modelos estático y dinámico; y vi) mejorar y optimizar la planeación de la sección horizontal.

Conocophillips Colombia Ventures Ltda. En su carácter de operador, ha informado a la ANH, entidad competente, en los distintos reportes operacionales sobre la ejecución de las actividades arriba descritas. En los términos generales, podemos informarles que en vez terminadas las pruebas de producción en el pozo Picoplata 1, bajo el contrato adicional, tenemos un nuevo conjunto de datos que el operador ha integrado en la comprensión de la permeabilidad de la Formación La Luna en la zona evaluada del Bloque VMM3.

Los datos de las pruebas de producción del pozo Pico Plata 1, en la zona evaluada, actúa de manera más similar a un yacimiento no convencional típico. Dicha información fue oportunamente notificada y discutida con la ANH, como ente regulador del Contrato E&P de Hidrocarburos en YNC- Bloque VMM3”95 (Subrayas de la Sala). r) En consecuencia, las empresas demandadas solicitaron a la ANLA la concesión de una nueva licencia ambiental para la exploración y explotación de la citada zona como un yacimiento no convencional.

Dicho procedimiento inició a través de Auto 99 del 4 de enero de 2018 y fue archivado a través de Autos 6445 de ese año y 917 de 201996. 95 Ibídem 96 Ibídem, 74 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co s) A través de informe del 25 de junio de 2019, la sociedad Conocophillips pidió a la ANH la aprobación del informe de taponamiento y abandono del Pozo PicoPlata 1, el cual fue sellado el 23 de junio de ese mes y año97.

Particularmente, en el citado informe se indicaron que los siguientes fueron los trabajos que se llevaron a cabo el citado Pozo: “El pozo PicoPlata #1 es un pozo vertical con el objetivo Formación La Luna ubicado en el Valle Medio del Magdalena. El pozo fue perforado en octubre 16 de 2014 alcanzando una profundidad total de 16.406 ft (MD) y un TVD de 16.387 ft.

Profundidad total de acceso @ 16.328 ft MD. Dentro de la Formación La Luna se llevaron a cabo tres (3) pruebas de estimulación y cinco (5) pruebas de diagnóstico de fractura – DFIT. En la Tabla 1 se muestra una columna estratigráfica simplificada de la Formación La Luna Para probar cada objetivo dentro de las zonas de interés (Salada A, Galembo D-1 y Galembo C), las siguientes operaciones se llevaron a cabo: 1.

Diagnóstico de Inyección de Fractura (Diagnostic Fluid Injection Test – DFIT) 2. Estimulación hidráulica 3. Pruebas de producción incluyendo periodos de drawdown y build-up (PBU- pressure build up) Para probar cada objetivo dentro de las zonas de interés (Pujamana and Galembo D-2) las siguientes actividades se llevaron a cabo: 1.

DFIT Las pruebas fueron realizadas sin taladro y los detalles de las operaciones se resumen en la siguiente tabla: 97 Visible a folio 2904 del Cuaderno del Tribunal 75 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ”98 (Subrayas de la Sala). t) A través de Auto 9227 del 29 de octubre de 2021, la ANLA declaró iniciada la fase de desmantelamiento y abandono del proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria – APE VMM-3”99. u) En similar sentido, la ANH, en oficio del 11 de octubre de 2022, indicó que el Contrato Adicional se encontraba suspendido hasta que se concedieran los respectivos permisos ambientales: “Al respecto, me permito informar al Despacho que mediante comunicación interna No. 20224111217093 Id: 1330954 del 11 de octubre de 2022, la Vicepresidente de Contratos de Hidrocarburos (Ad hoc) de la ANH, informó que actualmente el Contrato Adicional de Exploración y Producción de Hidrocarburos en Yacimientos No Convencionales VMM3 se encuentra en estado suspendido hasta tanto CONCOPHIPLLIPS COLOMBIA cuente con el instrumento ambiental en firme que viabilice la ejecución de las actividades exploratorias propias de la Fase 2 del Periodo de Exploración. Concretamente la Vicepresidente de Contratos de Hidrocarburos (Ad hoc) de la ANH, sobre el particular manifestó: (…) “2.

El 1 de agosto de 2019 las partes en el mencionado contrato suscribieron, con fundamento en la Cláusula 76, Numeral 76.2 “Aceptación y suspensión temporal de obligaciones”, el Acta de Suspensión del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de la Fase 1 del Período Exploratorio desde el 8 de noviembre de 2018 y hasta que se haya levantado la medida cautelar impuesta por el Consejo de Estado, y CONCOPHIPLLIPS COLOMBIA cuente con el instrumento ambiental en firme que viabilice la ejecución de las actividades exploratorias propias de la Fase 2 del Periodo de Exploración. 98 Visible a folios 2906 a 2915 del Cuaderno del Tribunal. 99 Visible en el índice 124 del Sistema de Gestión SAMAI. 76 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, en dicha acta, las partes acordaron en la Cláusula Segunda: “De existir una decisión de fondo por parte del Consejo de Estado que viabilice las actividades de exploración y producción de hidrocarburos en Yacimientos No Convencionales y de no observarse diligencia por parte del Operador frente al debido trámite de licenciamiento ambiental, cesará la suspensión…” 2.

El 7 de julio de 2022 el Consejo de Estado se pronunció en relación con la solicitud de nulidad, interpuesta en contra del Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución No. 90341 del 27 de marzo de 2014, providencia en la cual ordenó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional de los mencionados actos demandados.

En virtud de lo anterior, si bien cesó la causal referente a dicha medida cautelar que había motivado la suspensión del plazo de la Fase 1 del Periodo de Exploración del contrato en referencia; éste continúa suspendido por cuanto aún persiste la otra circunstancia de Fuerza Mayor, igualmente reconocida por las partes, y que se mantendrá vigente hasta la obtención del instrumento de seguimiento ambiental que viabilice la ejecución del proyecto.” (…) Conforme a lo expuesto, actualmente el Contrato Adicional de Exploración y Producción de Hidrocarburos en Yacimientos No Convencionales VMM3, se encuentra suspendido hasta tanto el contratista obtenga la licencia ambiental para poder ejecutar las obligaciones del mismo “100 (Subrayas de la Sala). 4.11.1.2.

Así las cosas, la Sala advierte que las actividades de estratigrafía y exploratorias que realizaron en el Pozo Picoplata 1, tuvieron por finalidad conocer las características de permeabilidad de la roca que existen en la formación geológica La Luna; es decir, buscaban definir si ese yacimiento era convencional o no convencional. En efecto, los expertos designados por el Tribunal indicaron que la anotada formación podía presentar condiciones propias de un yacimiento no convencional, pero que ello no podría ser conocido a ciencia cierta dado que, en la misma zona, la roca podría variar sus condiciones de permeabilidad.

En efecto, en la audiencia de contradicción al dictamen, el perito Mauricio Cardeñosa Mendoza, aseguró: “La formación La Luna no está siempre en las mismas condiciones geológicas, en algunos lados más hacia el sur presenta unas condiciones que pueden variar por las mismas condiciones tectónicas que es muy activa en el Magdalena Medio.

Entonces, en algunos casos las condiciones del yacimiento no convencionales no solo lo determinan la formación en sí sino las condiciones mismas de formación, en cuanto a presión, resistencia de los esfuerzos y permeabilidad, entonces hay unos factores por lo que uno no puede generalizar y decir que todas partes la formación es no convencional, aunque la Formación La Luna está descrita como una formación, es un lugar en el que hay roca generadora en donde nace el petróleo pero como dije, puede que la formación en otros sectores tenga una características distintas” (Subrayas de la Sala). 100 Visible en el índice 127 del Sistema de Gestión SAMAI. 77 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mientras que el experto Edward Tovar Artunduaga, mencionó: “Sobre la formación la Luna pese a que se está admitiendo que es un yacimiento no convencional, es importante señalar que esa formación está depositada en el valle del Magdalena Medio de edad cretácica, es una roca generadora por excelencia, pero en algunos sectores de la roca esta se encuentra fracturada por lo que ya tiene permeabilidad”101 (Subrayas de la Sala).

Mientras que el Ingeniero Jimmy Andrés Rojas Sánchez, quien rindió un testimonio en calidad de empleado de Conocophillips, expuso: “En la formación La Luna a pesar de que es un yacimiento de roca generadora o roca madre puede fungir como un yacimiento convencional o no convencional porque a medida que se encuentra esta roca en la cuenca o en el área, en unas áreas presenta muy buena permeabilidad como la propiedad que les estaba explicando y otras áreas no, de hecho, la producción que se encuentra actualmente en La Luna ha sido producción convencional”102 (Subrayas de la Sala).

Ahora, una vez se evaluaron las condiciones de la formación la Luna y se concluyó que se trataba de un yacimiento no convencional, está acreditado que las empresas demandadas procedieron a informar esa circunstancia a la ANH y a la ANLA y, además, taponaron y clausuraron el pozo Picoplata 1. Asimismo, está probado que las empresas accionadas iniciaron el respectivo procedimiento de licenciamiento ambiental que les permitiera la exploración y explotación de ese pozo a través de la técnica adecuada, esto es, el fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal o fracking, pero que la ANLA archivó esa solicitud al no cumplir con los requisitos necesarios para esos efectos, de modo que en la actualidad el proyecto se encuentra suspendido.

En ese orden de ideas, es claro que el demandante no acreditó el fundamento de la vulneración de los derechos colectivos que fue expuesto en el libelo introductorio y en el recurso de alzada, esto es, que las empresas demandadas hayan realizado fracking sin contar con un permiso ambiental; pues, como se vio, los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario dan cuenta que, en principio, las actividades adelantadas en el Pozo PicoPlata 1 habrían atendido a técnicas de tipo convencional y estarían amparadas bajo la licencia conferida en la Resolución No. 857 de 2014. 101 Visible en índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI. 102 Visible a folio 4331 del Cuaderno del Tribunal. 78 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, la Sala concuerda con el Tribunal respecto a que la actora no probó que se hubiera ocasionado algún daño derivado de la ejecución de esas actividades; y, aunque en el trámite de primera instancia indicó que se habían contaminado las fuentes hídricas de la vereda Pita Limón del Municipio de San Martín Cesar, lo cierto es que en la sentencia recurrida no se encontró ninguna relación de ello con el proyecto, ni dicho punto fue objeto de apelación. Siendo ello así, es menester recalcar lo que establece el artículo 30 de la Ley 472 de 1998103; veamos: “Artículo 30.

Carga de la Prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichas experticias probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Subrayas de la Sala) La norma en cuestión expresa claramente que es el demandante quien debe aportar y/o solicitar aquellas pruebas que sean conducentes, pertinentes y eficaces para probar la real existencia del daño, las acciones u omisiones por parte de las personas a quienes se les endilga, y el nexo causal entre éstos; razón por la cual el juez únicamente suplirá deficiencias probatorias cuando por razones técnicas o económicas el actor popular no pueda cumplir dicha carga.

Sobre el particular esta Sección ya se había pronunciado indicando lo siguiente: “Así, le corresponde al actor probar los hechos, acciones u omisiones que alega son la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no siendo suficiente indicar que determinados hechos violan los derechos colectivos para que se tenga por cierta su afectación. Al respecto, esta Corporación ha señalado: “ la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado.

Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular 103 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 79 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos ( ) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.” De lo anterior se colige que la acción popular será procedente cuando de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, siendo requisito para su procedencia que la acción u omisión que se endilga sea probada por el actor o que se pueda deducir dicha vulneración del acervo probatorio que obre en el expediente.”104 En tal contexto, al no estar acreditado ningún daño ambiental por la realización de las actividades desplegadas en el marco del Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P Yacimientos No Convencionales de Hidrocarburos VMM-03, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.12.

De la controversia sobre el dictamen pericial En este punto, es menester definir si debe prosperar la objeción por error grave en contra de la experticia practicada de oficio el trámite de primera instancia, si el recurrente alega que sus conclusiones son deficientes y que no se identificaron los posibles impactos ambientales que fueron generados por la intervención en el yacimiento no convencional La Luna.

Con miras a resolver ese interrogante, es importante señalar que la anotada prueba fue decretada de oficio por el Tribunal en auto del 1 de febrero de 2019, en los siguientes términos: “Con fundamento en el artículo 234 del CGP, se resuelve Oficiar por Secretaría de este Tribunal, al Director del Instituto Colombiano del Petróleo (ICP) para que designe un experto en la industria petrolera para que elabore un Peritaje Oficial en el que: 104 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 31 de enero de 2019, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 05001 23 33 000 2015 02505 01. 80 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A. Indique si: (i) hay evidencia que en las áreas destinadas a la ejecución del Contrato Adicional de Exploración y Producción de Yacimientos No convencionales del 02.12.2015 se ha utilizado fracking en actividades de exploración o explotación de petróleo, en especial en el pozo Picoplata 1, (ii) en caso de que la respuesta sea positiva, precisar si hay evidencia que esas actividades han generado un daño ecológico y cuáles son sus características.

Parágrafo 1. El perito sólo consultará documentos que obren como prueba dentro el expediente judicial. SI llegaré a necesitar documentación adicional, deberá ser obtenido por intermedio del Despacho a cargo de la Magistrada Ponente. B. Exponga las diferencias del fracking frente a otras formas de exploración y explotación del petróleo.

C. Señale la información que debe tenerse sobre los recursos hídricos de subsuelo y suelo del área de impacto de las actividades del fracking, a fin de establecer sus costos ambientales. D. Compare los costos ambientales que genera el fracking frente a otras formas de exploración y explotación del petróleo. E. Determine ¿Hasta qué punto se pueden reducir esos costos ambientales que trae el fracking?”105 Posteriormente, en memorial del 19 de noviembre de 2019, los expertos Edward Tovar Artunduaga y Mauricio Cardeñosa Mendoza, respondieron a cada una de las preguntas planteadas por el Tribunal106.

Ahora, en la audiencia de contradicción de dicha experticia, la parte actora objetó las conclusiones allí planteadas, debido a que: (i) no existió ningún soporte documental o probatorio en las conclusiones de los peritos, (ii) la conclusión relativa a que las actividades de fracking únicamente se llevaban a cabo con la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa en pozos convencionales con alta intensidad en uso de agua, desconocía que el mismo también podía ser efectuado a través del fracturamiento hidráulico o la estimulación hidráulica, (iii) no era cierto que en el pozo Picoplata 1 no se hubieren adelantado actividad de fracking, y (iv) cuestionó que no se aportaron pruebas que permitieran entender la razón por la que se expuso que el fracking era una técnica segura y sus efectos mitigables y reversibles.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que el artículo 32 de la Ley 472 de 1998 señaló que los dictámenes periciales tendrán que ser evaluados por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica y con éstos se podrán acreditar los hechos sobre los que se realizó el correspondiente estudio. Además, esa disposición normativa, señaló que el segundo dictamen sobre los mismos hechos es inobjetable, por lo que es dable 105 Visible a folio 2470 del Cuaderno del Tribunal. 106 Visible a folio 2976 a 2991 del Cuaderno del Tribunal. 81 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co colegir que esa norma permite que los sujetos procesales cuestionen la primera experticia efectuada en el proceso.

La norma en comento es siguiente tenor: “Artículo 32. Prueba pericial. En el auto en que se decrete el peritazgo se fijará la fecha de entrega del informe al juzgado y a partir de esta fecha estará a disposición de las partes durante cinco (5) días hábiles. El informe del perito deberá rendirse en original y tres copias. Los informes técnicos se valorarán en conjunto con el acervo probatorio existente, conforme a las reglas de la sana crítica y podrán tenerse como suficientes para verificar los hechos a los cuales se refieren.

El segundo dictamen es inobjetable y el juez podrá acogerlo en su sentencia. Parágrafo 1o. Los impedimentos deberán manifestarse en los tres (3) días siguientes al conocimiento del nombramiento. La omisión en esta materia, hará incurrir al perito en las sanciones que determina esta ley. Parágrafo 2o. El juez podrá imponer al perito, cuando se violen estas disposiciones, las siguientes sanciones: - Ordenar su retiro del registro público de peritos para acciones populares y de grupo. - Decretar su inhabilidad para contratar con el Estado durante cinco (5) años. - Ordenar la investigación disciplinaria y/o penal correspondiente.” (Subrayas de la Sala).

A su vez, en los incisos 3 y 4 del artículo 226 del CGP, aplicable al presente asunto por la remisión dispuesta en el artículo 29 de la Ley 472 de 1998107, dispuso, entre otras, que todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado y se tendrán que explicar los fundamentos técnicos empleados. La citada norma se transcribe enseguida: “Artículo 226.

Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de 107 “Artículo 29. - Clases y Medios de Prueba. Para estas acciones son procedentes los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo que respecto de ellos se disponga en la presente Ley”. 82 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.” Ahora, para la prosperidad de la objeción por error grave de una prueba pericial, esta Sección, en providencia del 28 de noviembre de 2017, expedida en el proceso con número de radicado 25000 23 24 000 2012 00791 01 con ponencia del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, refirió que la misma procede cuando se presenta una inexactitud entre el objeto de la prueba y las conclusiones del dictamen; veamos: “La objeción por error grave es el ejercicio del derecho de contradicción, a través de la cual las partes tienen la posibilidad de oponerse a un dictamen pericial cuando este contenga una equivocación grave o una falla con entidad suficiente para conducir a conclusiones igualmente equivocadas, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto de la prueba y las conclusiones del dictamen.

Respecto del derecho de contradicción de dictámenes periciales, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil108, aplicable por remisión expresa del artículo 168 del CCA109, establece la posibilidad de presentar objeciones por error grave y solicitar pruebas que sean pertinentes únicamente para sustentar la objeción”110 En similar sentido, la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia de 22 de agosto de 2022, expresó: “Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso, la prueba pericial es procedente para la verificación de hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Asimismo, los incisos 3º y 4º de esta misma disposición prescriben: “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la 108 Normativa aplicable en este caso en concreto según el tránsito de legislación dispuesto del artículo 625 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que el auto que decretó pruebas se expidió en vigencia del Código de Procedimiento Civil. 109 “Artículo 168.

Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.” 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 28 de noviembre de 2017. Proceso radicado número: 25000 23 24 000 2012 00791 00. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 83 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. […] Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.” Por su parte, al tenor del artículo 232 ejusdem, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, exhaustividad, precisión, calidad, claridad, junto con las demás pruebas del proceso.

Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. A su vez, como lo ha precisado esta Subsección en oportunidades anteriores, la objeción por error grave supone que el dictamen ha sido elaborado sobre bases equivocadas, que conducen a conclusiones erradas sobre el objeto de la prueba.

El error grave debe ser determinante en las conclusiones a las que llegaron los peritos y de tal magnitud que el juez no puede tenerlo en cuenta en la sentencia, pues el perito cambió las cualidades del objeto examinado o tomó por objeto una cosa fundamentalmente distinta a la que es materia de estudio111. En tal contexto, es claro para la Sala que no cualquier reparo fundado en juicios o apreciaciones sobre los fundamentos o conclusiones de la prueba pericial tiene la entidad de configurar el error grave, puesto que, de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales traídos a colación, se trata de equivocaciones de tal envergadura que tornan defectuoso el medio de prueba y descartan su vocación para acreditar la situación fáctica objeto de probanza; esto es, que sean llevados a cabo en el proceso de formación de la prueba y sean determinantes en las conclusiones del perito, pues de no haberse presentado otro sería el sentido de la prueba.

Siendo ello así, lo que advierte la Sala es que los reparos del demandante no buscan enmarcar algún error del proceso de formación de la prueba pericial, sino que están dirigidos a cuestionar las conclusiones allí expuestas al no compartir las mismas, sin que ello sea óbice para restar valor probatorio al análisis técnico. Ahora, frente a los reproches relativos a que las conclusiones de los expertos eran deficientes al no basar las afirmaciones plasmadas en la experticia en pruebas o 111 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022, Rad.: 38135. 84 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudios científicos, lo que se advierte es que la experticia se ciñó estrictamente a lo decretado en la providencia del 1 de febrero de 2019, en la que se ordenó a los peritos consultar exclusivamente los documentos que obraban dentro del expediente judicial.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que en la audiencia de contradicción del dictamen los peritos informaron que sus conclusiones, además de los elementos probatorios obrantes en el plenario, habían sido producto de su experiencia profesional en el campo de la industria petrolera, de las prácticas habituales en la misma y de la documentación científica en la materia.

Igualmente, no se observa que los peritos estuvieran en la obligación de determinar los posibles impactos ambientales que fueron generados por intervención del yacimiento no convencional La Luna, dado que en la providencia que decretó la experticia lo que se ordenó fue que se indicara si había evidencia sobre el uso de la técnica del fracking y solo en caso de que la respuesta a dicho interrogante fuera afirmativa, se precisara si había prueba que dicha actividad había generado algún daño ambiente.

Ahora, aún si en gracia de discusión se aceptara que dicha pregunta sí fue planteada a los peritos, lo cierto es que éstos también señalaron expresamente que en el material probatorio no se había acreditado ningún daño ambiental por las actividades del pozo Picoplata 1; veamos: “Con base en la documentación consultada y puesta a disposición por el Tribunal Administrativo de Santander se deduce que el pozo Picoplata 1 es un pozo con una configuración geométrica vertical, a través del cual se realizaron trabajos de estimulación hidráulica en tres formaciones geológicas pertenecientes a la formación La Luna, a una escala en el uso de agua y aditivos químicos comparable con operaciones similares que se desarrollan en Colombia en operaciones de tipo convencional.

Teniendo en cuenta estas evidencias y debido a que el término “fracking” resulta de la combinación de pozo con configuración geométrica horizontal y múltiples etapas de fracturamiento hidráulico en la navegación horizontal, no se ven elementos suficientes para poder calificar las actividades desarrolladas en este pozo Picoplata 1 como actividades que son propias de la tecnología que se define como “fracking”.

Si bien es cierto que la respuesta es negativa, no hay evidencia que las actividades relacionadas con el desarrollo de actividades en el pozo Picoplata 1 hayan generado impactos significativos en la ecología, tal como se registra en diferentes documentos y conceptos técnicos realizado en diferentes ocasiones por entidades como Corpocesar y ANLA durante las operaciones realizadas por el operador.

Las inquietudes radican principalmente en acciones de entorno social y gestión social. 85 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al recurso agua se tiene evidencia de una reclamación por la posible afectación a facilidades de un pozo de agua para abastecimiento de una residencia, distante más de 3 km de la locación del pozo Picoplata 1, solicitud presentada varios meses después de realizadas las actividades de estimulación hidráulica y de finalizadas las actividades de pruebas de pozo; la posible afectación de este pozo fue descartada luego de verificaciones en campo soporte analítico mediante caracterizaciones físico químicas realizadas en varias oportunidades al sitio motivo de reclamación. Tampoco hay evidencia de alteración de la calidad de agua en otros puntos de monitoreo de aguas subterráneas tanto en proximidades al pozo Picoplata 1 como en cercanías al punto de la presunta afectación”112 (Subrayas de la Sala).

En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.13. De la controversia sobre la tacha de los peritos Al respecto, se tendrá que absolver si el Tribunal en la sentencia recurrida omitió definir la tacha relacionada con que los peritos hacían parte de un equipo de expositores que fue designado para la pedagogía sobre los beneficios del fracking.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se determinará si ello da lugar a revocar la sentencia apelada. De entrada lo que se advierte es que asiste razón a la recurrente respecto a que en la sentencia apelada no resolvió dicha tacha pues se limitó a absolver la concerniente a la vinculación laboral de los expertos por Ecopetrol.

Sin embargo, a juicio de la Sala, ello no es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, pues el hecho que los expertos hayan sido expositores sobre los beneficios en el uso de la técnica del fracking no les genera automáticamente tener un interés directo en las resultas del presente asunto. Ello es así, toda vez que en este proceso no se discute sobre la conveniencia en el uso o sobre la necesidad de la prohibición de esa técnica en el país, sino que, como se dijo en el punto 4.9. de esta providencia, el objeto de la litis se centra en determinar si las actividades ejecutadas por las empresas demandadas en el marco del Contrato Adicional de Exploración y Producción E&P desconocieron los derechos colectivos invocados en la demanda, sin que se advierta que los aludidos peritos tengan algún vínculo con las empresas operadoras o que se beneficien con lo que se defina en este proceso. 112 Visible a folio 2978 V de Cuaderno del Tribunal. 86 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, y al no estar acreditada ninguna causal que permita objetar la causal de dichos peritos, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.14.

De la controversia sobre el dictamen pericial aportado por la parte actora En este punto se tendrá que dirimir si debe revocarse la sentencia apelada al no estudiar el dictamen pericial que allegó la demandante dentro del trámite de instancia. A efectos de absolver dicho cuestionamiento, debe indicarse que en la audiencia de contradicción a la experticia efectuada por los peritos Edward Tovar Artunduaga y Mauricio Cardeñosa Mendoza, el colectivo accionante allegó al Tribunal una experticia elaborada por el señor Mario Avellaneda Cursaria.

No obstante, la aludida corporación judicial negó su decreto debido a que fue allegado extemporáneamente, es decir, luego de concluidas las etapas procesales dispuestas por el ordenamiento jurídico para esos efectos. Ahora, esa experticia fue remitida dentro del escrito de alegaciones de conclusión en el trámite de primera instancia, pero el Tribunal negó nuevamente su decreto como auto de mejor proveer, al considerar en la sentencia apelada, que existían suficientes elementos para resolver la controversia.

Posteriormente, en el trámite de segunda instancia, mediante memorial del 14 de abril de 2021, CCALP solicitó nuevamente el decreto del citado dictamen pericial, pero el Despacho sustanciador negó esa solicitud por las consideraciones que pasan a transcribirse: “2.2.1 La Ccalcp, mediante memorial allegado al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación el 14 de abril de 2021, solicitó se decretara la siguiente prueba pericial: “Por lo anterior, de manera respetuosa, solicito a Su Señoría decretar la siguiente prueba a efectos de que puedan ser practicadas, en el trámite de esta instancia: PRUEBA PERICIAL Sírvase decretar como prueba documental aportada para el trámite de segunda instancia el Informe Pericial - CONCEPTO SOBRE PROYECTO PILOTO POZO PICOPLACA 1-SAN MARTIN CESAR, elaborado por el 87 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Biólogo de la Universidad Nacional del Colombia y Especialista en Desarrollo Rural, Mario Avellaneda Cusaría, que se aporta con el presente escrito.

En el evento en que el despacho considera que no es procedente la anterior solicitud, de manera respetuosa solicito decrete de oficio la prueba del Informe Pericial - CONCEPTO SOBRE PROYECTO PILOTO POZO PICOPLACA 1- SAN MARTIN CESAR, elaborado por el Biólogo de la Universidad Nacional del Colombia y Especialista en Desarrollo Rural, Mario Avellaneda Cusaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del CPACA.” 2.2.2.

Sobre la oportunidad de la solicitud probatoria, el Despacho observa que fue presentada el 14 de abril de 2021113, fecha en la que quedó ejecutoriado el auto que admitía el recurso de apelación; por lo tanto, fue radicada en término, según el criterio jurisprudencial que venía aplicándose previamente. 2.2.3. Ahora, de acuerdo con lo dicho en el anterior acápite, la resolución de la petición de pruebas en segunda instancia debe ser definida a la luz de lo previsto en el artículo 327 del CGP, pues sobre este aspecto sí existe remisión en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.

La disposición del Estatuto Procesal Civil dispone: “Artículo 327. Trámite de la apelación de sentencias. Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5.

Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior. Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo. Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en este código.

El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia”. (Subrayas del Despacho) 2.2.4. Así pues, no se cumpliría con el primer supuesto dado que sólo la demandante ha presentado la solicitud de pruebas. 113 Visible en el índice 13 ibídem 88 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, frente al segundo numeral, es necesario mencionar que el dictamen pericial solicitado por la parte actora fue allegado en primera instancia junto con los alegatos de conclusión114, y aun cuando el accionante pidió que se le otorgara el valor probatorio correspondiente de oficio, el a quo consideró innecesario, debido a que contaba con el suficiente caudal para resolver el asunto de primera instancia; de esto da cuenta el siguiente aparte de la sentencia recurrida: El dictamen pericial no versa sobre hechos nuevos que ocurrieran con posterioridad a la etapa de solicitud de pruebas en primera instancia, toda vez que se refiere a un examen técnico de los sucesos que se pusieron de presente en el libelo introductorio para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en aras de ventilar una problemática que, según el dicho de la parte actora, genera vulneración de derechos e intereses colectivos.

De otra parte, se trata de una prueba pericial y no de una documental, como lo exige el numeral cuarto, y además no se acredita que haya mediado fuerza mayor o caso fortuito ni obra de la parte contraria, que hayan impedido aportarse en sede del Juzgador de Primera Instancia. Por último, con el dictamen pericial no se pretende desvirtuar documentos que no hayan podido ser allegados en las circunstancias mencionadas anteriormente, todo lo cual conduce a concluir al Despacho que la petición no es procedente; por ende se denegará el decreto del “Informe Pericial - CONCEPTO SOBRE PROYECTO PILOTO POZO PICOPLACA 1-SAN MARTIN CESAR, elaborado por el Biólogo de la Universidad Nacional del Colombia y Especialista en Desarrollo Rural, Mario Avellaneda Cusaría”, presentada por la Corporación Colectiva de Abogados Luis Carlos Pérez – Ccalcp. 114 Visible en los folios 131 a 200 del cuaderno principal en el índice 2 íbidem 89 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.5.

Ahora bien, en cuanto a la petición para practicar el dictamen pericial de oficio, se debe hacer mención a que el ordenamiento jurídico ha dotado al Juez de un poder probatorio oficioso para que, en los escenarios en los que advierta que los elementos de convicción arrimados al proceso no son suficientes para resolver el asunto, pueda, a través de las providencias de mejor proveer, disponer del recaudo de los elementos que estime necesarios en aras de proferir las providencias que en derecho correspondan, siempre que ello no sea el resultado de la negligencia de alguna de la partes para solicitar en el tiempo y forma debidas las pruebas a practicar.

Es decir, la atribución que el juez tiene para decretar pruebas de oficio en autos para mejor proveer se ha previsto para los eventos en los cuales se presenten fundadas dudas que derivan de lo aportado al proceso, y no está dada para suplir la diligencia que corresponde a la parte en la solicitud de pruebas. Ello rompería el equilibrio entre las partes e implicaría infracción al debido proceso, en la medida en la cual el juez haría uso de un poder para decretar una prueba que el solicitante debió aportar en las oportunidades procesales previstas para ello, desconociendo que el trámite está previsto precisamente para que se conozcan los elementos probatorios que cada parte debe aportar en la etapa procesal correspondiente, con el propósito de ejercer adecuadamente el derecho de defensa.

En este orden, dadas las características enunciadas, el Despacho no procederá con el decreto de la prueba de manera oficiosa, pues un pronunciamiento en contrario no sería el producto de la duda fundada del juez, sino de un mecanismo para habilitar, sin soporte legal, una prueba que ha sido pedida expresamente por una parte, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para ello.”115 (Subrayas de la Sala).

Por ende, es claro que la citada experticia no podía ser valorada por el Tribunal para emitir la sentencia de primera instancia, ni tampoco puede ser evaluada para absolver el recurso de alzada, de modo que el cargo no tiene prosperidad. 4.15. De la controversia sobre la vulneración del derecho a la moralidad administrativa. Al respecto, se tendrá que determinar si se vulneró el derecho a la moralidad administrativa si la recurrente alega que el mismo fue desconocido debido a que: (i) la ANH no emitió un acto formal para la cesión del contrato principal a las sociedades demandadas, (ii) no se les exigió una licencia ambiental para el desarrollo de actividades fracking en el pozo pico plata ni para su reclasificación, y (iv) la ANLA no adelantó ningún procedimiento sancionatorio en contra de las sociedades accionadas por infringir la normativa ambiental. 115 Visible en el índice 48 del Sistema de Gestión SAMAI. 90 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto de dicho derecho, esta Corporación judicial en providencia del 6 de agosto de 2020, expresó: “39.

El artículo 209 de la Constitución Política, sobre la función administrativa, establece: “[…] Articulo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley […]” (Destacado fuera de texto). 40. La Sección Primera de esta Corporación, respecto a la violación del principio de la moralidad administrativa, ha considerado116: “[…] La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general.

Ese interés general puede tener por derrotero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública […]”. 41.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2015, precisó que los elementos del concepto de la moralidad administrativa son los siguientes117: “[…] 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.

(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. […] 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

Sentencia de 8 de junio de 2017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 880012333000201400040 01. 117 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia proferida el 1.º de diciembre de 2015, núm. único de radicación 11001-33-31-035- 2007-00033-01. 91 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.

Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.

Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular […]” (Destacado fuera de texto). 42.

Así las cosas, el principio de la moralidad administrativa se relaciona con el ejercicio de la función pública según los mandatos del Estado Social de Derecho y, en especial, con el manejo correcto de los bienes y dineros públicos. 43. Para que se configure la vulneración de este derecho debe concurrir, por un lado, un elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico; y, por el otro, uno subjetivo relacionado con la demostración de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias o alejadas de la correcta función pública.”118 (Subrayas de la Sala).

Entonces, para que se acredite la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, deben concurrir dos (2) elementos; el primero, el objetivo, tendiente al desconocimiento de las normas dispuestas en el ordenamiento jurídico; y el segundo, el subjetivo, en el que se debe acreditar que la intención del funcionario público es la realización de maniobras corruptas o amañadas para favorecerse a sí mismo o a un tercero. 4.15.1.

En cuanto al reproche relacionado con que la ANH no emitió un acto formal para la cesión del contrato principal a las sociedades demandadas, en el recurso de alzada no se indicó qué maniobras contrarias al correcto ejercicio de la función pública habían desplegado los funcionarios vinculados a esa agencia, de modo que no se acreditó el requisito subjetivo. 118 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2009 00633 00. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 92 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al objetivo, debe indicarse que, a través de comunicación 2015311026001, la ANH expresó las siguientes razones para no emitir un acto de cesión del aludido contrato; veamos: “1.

En virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 40.2. del Artículo 40 del Acuerdo 3 de 2014, es viable la celebración del Contrato Adicional, con la presentación del nuevo contratista, sin que medie necesariamente un proceso formal de cesión de intereses, derechos y obligaciones previo, para materializar tal vinculación.”119 Así, es claro que, al parecer, dicha decisión habría estado fundamentada en la disposición normativa allí enunciada, sin que este sea el escenario pertinente para cuestionar la validez de ese acto de la administración. 4.15.2.

Respecto a los reproches relacionados con la falta de exigencia de una licencia ambiental para el desarrollo de actividades de fracking, la necesidad de un permiso para la reclasificación del pozo Picoplata 1 de estratigráfico a exploratorio y la omisión en el adelantamiento de un procedimiento sancionatorio contra Conocophillips y CNE Oil & Gas, es importante señalar que la parte actora no demostró que los servidores de la ANLA hayan actuado con intereses contrarios al correcto funcionamiento de la administración pública con la intención de favorecerse o para beneficiar a las aludidas empresas.

Tampoco se cumplió el requisito objetivo frente a dichos puntos, pues, como se vio en el punto 4.10. de esta providencia, no es cierto que se haya adelantado esa técnica en el pozo Picoplata 1; en consecuencia, no se probó el desconocimiento de alguna disposición normativa. Por otro lado, de acuerdo con lo visto en el literal g) del punto 4.11. de este proveído, a través de la Resolución 0857 del 30 de julio de 2014, se concedió una licencia ambiental que permitía la construcción de hasta dieciséis (16) pozos, de modo que el Pozo Picoplata 1 sí se encontraba cobijado dentro del citado instrumento ambiental y, por ende, las empresas demandadas estaban habilitadas a operarlo dentro del marco allí fijado. 119 Visible en el CD que obra a folio 1303. 93 Radicado: 68001 23 33 000 2017 00330 01 Demandante: CCALP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, debe reiterarse que en el presente asunto no se acreditó que se hubiere ocasionado algún daño ambiental, de modo que no existe ninguna razón objetiva que obligue a esa autoridad ambiental a iniciar algún proceso de esa naturaleza o que esté contrariando alguna norma legal por abstenerse a ello.

En suma, el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 4.16. En conclusión, la Sala confirmará la sentencia del 15 de diciembre de 2020, emitida por el Tribunal Administrativo de Santander por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 26 de octubre de 2023. Cópiese, notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro Voto La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.