Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandantes: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros1 Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil2;

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar3 Auto declara nulidad __________________________________________________________________ Asunto Sería del caso resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, si no fuera porque se debe dejar sin efectos lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda porque no se individualizó dicho acto.

I.- Antecedentes 1.1. Demanda 1. Los demandantes, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicitaron que se anulara el «Proceso de Selección No. 2149 de 2021, cuyo objeto es el proceso de concurso 1 Nelgys Mendoza de León, Angely Ariza Mateus, Elizabeth Estupiñán Salazar, Sugeidy Isabel Obredor Murillo, Rubén Darío Niño Zuluaga, Sandra Inés Hernández Domínguez, Ana Emma Monroy Jiménez, Eduardo Álvarez Salas, Jhon Jairo Zorilla López, Shirly Andrea González Aguirre, Kellys Johana Alfaro Jiménez, Xiomara María Villalba Pacheco, Araceli Silena Guerrero Reales, Marisol Castro Pacheco, Liliana Patricia Araújo Araújo, Rida Mariethe Leal Gómez, Marly Gutiérrez Rodríguez, Olga Janneth Saavedra Murillo, Heidi Milena Duque Amaya, Andrea Soledad Palomino Briñez, Sandra Milena Morantes Aponte, Maribel Rocío Rodríguez Garzón, Carolina Liseth Cortez Alvear, Nadia Luz Martínez Pedroza, Gloria Lucia Navarro Vargas, Claudia Esther del Pilar Silva Ribon, Pulque Beatriz Becerra, Zully María Caraballo Álvarez, Lilly de Jesús Geraldino Padilla, Edith Vargas Mosquera, Socorro Elizabeth Gómez Bermúdez, Claudia Marlen Machado Amórtegui, Otilia Díaz Lozano, Esther Janeth López Salazar, Erika Belisa Fernández Guerra, Yorlanys Fonseca Rivera, Lina Yissel Criollo Leiva, Martha Rosa Araújo Arzuaga, Rosa María Araújo López, Astrid Yasno Gómez, Juliette Alexandra Álvarez Ferreira, Andrés Felipe García Lara, Diana Lorena Ortiz Calderón, Lina Carolina González Chaux, Yuly Patricia Cubillos Varela, Eugenia Constanza Bonilla Alturo, Rocío Constanza Pérez Buitrago, Mirta Montero Marín, Óscar Iván Urueña Leal, Lilia Victoria Santos Naranjo, Jennifer Patricia Molina Cañón, Indira Patricia Robles Guerrero, Enith Johanna Barrios Ariza, Amanda del Socorro Gutiérrez Jiménez, Elsa Rocío Torrado Rangel, Laura Lucia Leal Díaz, Oriana Sabath Bertel Díaz, Yarelis Maribeth Díaz Ortiz, Yecenia Patricia Daza Toncel, Mariyan Oviedo Ortiz, Belkys Elena Patiño, Leidy Johana Parra Carranza, Sigifredo de Luque Fuentes, Myriam del Socorro Pimienta Correa, Sandra Lucia Díaz Osorio, Luisa Fernanda Garrido Pinzón, Erika Paola Aldana Rodríguez, Wendy Dayan Pérez Luna, Yolanda Milena Martínez Calvo, Soly Margareth Monroy Villabon, Yoice Sofía Rivas Mejía, y Nuviel Andrés Cardona Giraldo. 2 En adelante CNSC. 3 En adelante ICBF. 2 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros de méritos para seleccionar a los mejores candidatos que desean ingresar al Instituto Colombiano de Bienestar Familia o ascender, basadas en cada una de sus etapas, con el objetivo de fortalecer el equipo humano que trabaja en la protección y la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, jóvenes y familias de nuestro país y entre ellas las Pruebas Escritas, cuyas preguntadas estaban mal formuladas y contenían errores de redacción» [sic]. 2.

Como concepto de la violación, la parte actora adujo lo siguinte: 2.1. El Acuerdo 2149 del 21 de septiembre de 2021 desconoció el artículo 125 de la Constitución Política4, el cual establece el principio de mérito, igualdad y oportunidades en el acceso a cargos públicos, debido a las restricciones impuestas a los aspirantes en el acceso a las pruebas escritas funcionales y comportamentales, consistente en que su reproducción estaba prohibida y su acceso se condicionaba a la firma de un acuerdo de confidencialidad. 2.2.

Lo anterior, impidió que los aspirantes realizaran un análisis objetivo y metodológico de las pruebas. Además, puso de presente que el Consejo de Estado5 ha ordenado en otras oportunidades el levantamiento de la reserva legal de las pruebas en concursos de méritos. 2.3. Se inobservó los artículos 16 y 17 del acto acusado, toda vez que los demandantes «al presentar la prueba escrita, denotaron que existían irregularidades en la formulación de las preguntas y contenían errores de redacción, los cuales los conducían a seleccionar respuestas incorrectas o a encontrar la respuesta correcta de manera obvia por razones no relacionadas a su conocimiento sobre el tema».

Así, un análisis técnico concluyó que varias preguntas incumplían normas gramaticales y convenciones semánticas, afectando su comprensión y claridad y algunos ítems carecían de validez de contenido, induciendo a los aspirantes a seleccionar respuestas no basadas en conocimiento, sino en la forma confusa de las opciones. 2.4. Las preguntas no contemplaron adecuadamente los ejes temáticos de los empleos ofertados, como los relacionados con la Ley de Infancia y Adolescencia, y los procesos de protección e intervención del ICBF.

Los ejes temáticos abordados correspondieron más a áreas administrativas o de apoyo, desconociendo el objeto misional de los roles ofertados. A pesar de las reclamaciones interpuestas por los aspirantes, la CNSC respondió de manera general, sin abordar de fondo las objeciones específicas sobre las irregularidades denunciadas en las pruebas, con lo cual se contravino el artículo 22 del CPACA. 2.5.

El acto acusado desconoció el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, promulgado en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, que estableció 4 En adelante CP. 5 Radicación 11001-03-15-000-2019-04665-01. 3 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros la suspensión de las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas en los procesos de selección para empleos de carrera administrativa hasta que cesara la emergencia sanitaria. 2.6.

Ello porque la CNSC «ejecutó» la convocatoria durante el segundo pico de la pandemia, amparados en lo dispuesto en el Decreto 1754 de 2022, que autorizaba la reactivación de los procesos de selección durante la emergencia sanitaria, pese a que fue esta norma fue declarada nula por el Consejo de Estado. Así, se afectó el acceso equitativo a los cargos públicos, por la situación de incertidumbre en los participantes, quienes se vieron obligados a acatar las reglas bajo circunstancias excepcionales y contrarias a la normativa referida. 1.2.

Solicitud de medida cautelar 3. La parte actora, en el escrito de la demanda, solicitó como medida cautelar que se suspendieran provisionalmente (i) el Acuerdo 2081 del 21 de septiembre de 2021, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Proceso de Selección ICBF 2021»;

(ii) la etapa procesal en que se encuentra la Convocatoria 2149 de 2021 y (iii) todos los actos que se hayan ejecutado con anterioridad a la presente radicación de la demanda. Lo anterior con fundamento en los argumentos expuestos en el concepto de la violación. 1.3. Trámite de la demanda 4. Inicialmente, el asunto fue repartido a la Sección Quinta de esta Corporación, que ordenó su remisión mediante providencia del 19 de diciembre de 2022 a la Sección Segunda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13-2 del Acuerdo 80 de 20196 y por virtud del reparto del 6 de marzo de 2023, le correspondió el conocimiento del proceso a esta Subsección. 5.

En auto del 27 de octubre de 2023, el despacho inadmitió la demanda para que la parte actora informara la dirección electrónica para efectos de notificaciones judiciales de la CNSC y el ICBF según lo previsto por el artículo 197 del CPACA. 6. En proveído del 23 de febrero de 2024, el despacho admitió la demanda debido a la subsanación del yerro advertido y corrió traslado a las demandadas para que contestaran la demanda, propusieran excepciones, llamaran en garantía y/o presentaran demanda de reconvención. 6 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 4 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros 1.4.

Oposición a la demanda 7. La CNSC solicitó que se desestimara las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de (i) «caducidad»; (ii) legalidad de los actos administrativos proferidos; (iii) improcedencia de la acusación por no existir una contradicción evidente entre las razones jurídicas y fácticas expuestas en los actos administrativos acusados y las razones concretas de la inconformidad; y (iv) improcedencia del control judicial tendiente a eludir la materialización del principio constitucional de la meritocracia. 8.

El ICBF también solicitó negar las pretensiones y propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva y (ii)inepta demanda por no sustentarse los cargos de forma clara. II. Consideraciones 2. 1. Competencia 9. Este despacho es competente para ejercer el control de legalidad a fin de dejar sin efectos las irregularidades procesales acreditadas en el proceso, de conformidad con el artículo 125 del CPACA. 2.2.

Derecho de acceso a la administración de justicia de cara a las decisiones inhibitoria 10. El Consejo de Estado7 ha sostenido que, en el marco del ejercicio de la función jurisdiccional, la regla general es que los asuntos litigiosos sometidos a conocimiento judicial deben culminar con una decisión de fondo, ya sea declarando o negando el derecho alegado por las partes.

Este principio responde al deber de los jueces de garantizar la resolución efectiva de los conflictos jurídicos, en concordancia con el derecho fundamental de acceso a la justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial. De manera excepcional, y solo en circunstancias debidamente justificadas, puede emitirse una sentencia inhibitoria, la cual se caracteriza por no resolver de fondo el litigio y, en consecuencia, dejar el derecho en estado de indefinición. 2.3.

Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales 11. La ineptitud de la demanda busca que el libelo introductorio cumpla con los requisitos formales necesarios para su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación: 1338-2011. 5 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros 12.

Así, el Consejo de Estado8 ha señalado que la ineptitud de la demanda se configura cuando (i) se presentan vicios de forma respecto de la demanda, los actos o actuación enjuiciada, algunos de esos defectos encuadran en la falta de requisitos formales de la demanda; y (ii) no se reúnen los requisitos previos exigidos para su estudio de admisibilidad o el contenido de la demanda no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 161 a 164 y 166 del CPACA y demás normas concordantes. 2.4.

Actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional 13. De conformidad con lo previsto en el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 14.

En relación con los actos administrativos, esta Corporación los ha definido como la manifestación de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general. Entre sus características se encuentran las siguientes9: 14.1 Constituyen una declaración unilateral de la voluntad. 14.2 Se expiden ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares en ejercicio de la función administrativa. 14.3 Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante». 14.4 Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, respecto de los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito. 15.

Ahora bien, los actos administrativos se categorizan como de trámite, definitivos y de ejecución10: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de septiembre de 2009, rad.: 76001-23-33-000-2013-00163-02 (1433-2017). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000-2324-000-2002-00583-01, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, preferida en el proceso 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997- 16). 6 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros 15.1 En relación con los primeros, se ha señalado que son los que dicta la administración como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad, no crean ni modifican situaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración, por lo cual, en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. 15.2 Los actos definitivos se profieren para terminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal, según el artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. 15.3 Esta Corporación ha establecido que los actos administrativos definitivos, ya sean expresos o fictos, son aquellos susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo porque mediante estos se culmina el proceso administrativo y son los que tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general11. 15.4 Por su parte, los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes de las de la sentencia o acto ejecutado. 2.5.

Individualización de las pretensiones 16. El artículo 163 del CPACA dispone que cuando se pretenda la nulidad de un acto o de unos actos administrativos estos se deben individualizarse con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. 2.6. Caso concreto 17.

El despacho advierte que la parte demandante pretende la nulidad del «Proceso de Selección No. 2149 de 2021, cuyo objeto es el proceso de concurso de méritos para seleccionar a los mejores candidatos que desean ingresar al Instituto Colombiano de Bienestar Familia o ascender, basadas en cada una de sus etapas, con el objetivo de fortalecer el equipo humano que trabaja en la protección y la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, jóvenes y familias de nuestro país y entre ellas las Pruebas Escritas, cuyas preguntadas estaban mal formuladas y contenían errores de redacción» [sic]. 18.

Al respecto, es importante precisar en qué consiste un proceso de selección y cuáles son sus etapas, establecidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, así: 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de abril de 2024, preferido en el proceso 25000 23 42 000 2017 02887 01 (5221-2023). 7 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros «ARTÍCULO 31.

Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2.

Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. 4.

Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborara en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. 5.

Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento […]». 19. De lo expuesto se observa que el proceso de selección no se limita a un acto administrativo específico, sino que constituye un conjunto que está compuesto por diversas etapas interdependientes, como lo son (i) la convocatoria;

(ii) el reclutamiento; (iii) las pruebas; (iv) las listas de elegibles; y (v) el periodo de prueba. 20. Así, por poner un ejemplo, el acto de convocatoria, dada su naturaleza normativa y su carácter obligatorio tanto para la administración como para los participantes, tiene plena autonomía. Por consiguiente, no puede considerarse un acto instrumental o accesorio de los actos posteriores, y puede ser demandado de manera directa sin necesidad de esperar la elaboración de la lista de elegibles.

Además, debido a su carácter general, la convocatoria no es susceptible de 8 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros recursos y no depende de los actos que la desarrollen, como la elaboración de la lista de elegibles12. 21. De otro lado, los actos administrativos emitidos antes de la publicación de la lista de elegibles en el marco de un concurso de mérito tienen, por regla general, la naturaleza de trámite, los cuales no son susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Esto se debe a que dichos actos no generan efectos jurídicos definitivos, en tanto no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas para los administrados, sino que se limitan a facilitar el desarrollo del procedimiento administrativo13. 22. No obstante, se exceptúan de esta regla los de calificación que determinen la exclusión de un participante del concurso, pues estos sí ostentan el carácter de actos definitivos en relación con el aspirante afectado.

Por tanto, dichos actos pueden ser objeto de control judicial por parte de esta jurisdicción. 23. Así las cosas, la parte actora, al presentar el escrito de demanda, incurre en el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 163 del CPACA, el cual establece que, cuando se pretenda la nulidad de uno o varios actos administrativos, estos deben ser individualizados con toda precisión. En el caso bajo análisis, se advierte que la demanda se limitó a solicitar la nulidad del «Proceso de Selección No. 2149 de 2021» de manera genérica, sin identificar de forma clara y específica los actos administrativos concretos y el concepto de la violación em relación con este. 24.

Así las cosas, y en virtud de la obligación que tiene le juez de ejercer el control de legalidad14 sobre las actuaciones procesales y con el fin de evitar una sentencia inhibitoria de que trata el artículo 162-2 del CPACA, el despacho dejará sin efectos lo actuado desde el auto que admitió la demanda. En consecuencia, se inadmitirá la demanda con el fin de que los demandantes precisen cuales son los actos que pretenden demandar respecto del concepto de la violación que aducen en el escrito de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. Dejar sin efectos lo actuado desde el auto proferido el 23 de febrero de 2024, por medio del cual se admitió la demanda de nulidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de marzo de 2012, radicado 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 5 de noviembre de 2020, Exp: 25000-23-41-000-2012-00680-01 (3562-2015) 14 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 207 del CPACA y numeral 5 del artículo 42 del CGP. 9 Radicación: 11001-03-28-000-2022-00330-00 (1393-2023) Demandante: Maryith Lizeth Rivera Gaviria y otros Segundo. Inadmitir la demanda presentada por los demandantes contra la CNSC y el ICBF.

Tercero. Conceder a los demandantes un término de diez (10) días para subsanar la demanda de nulidad simple, con el fin de que (i) precise cuál o cuales son los actos que pretenden demandar respecto del concepto de la violación que aducen en el escrito de la demanda; y acredite el envío simultáneo de la demanda y sus anexos al canal digital establecido para el efecto por las entidades demandadas, junto con el escrito de subsanación, en los términos señalados por el numeral 8 del artículo 162 del CPACA, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 2213 de 2022.

Cuarto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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