CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., once (11) de enero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 68001-23-33-000-2013-00735-02 (68177) Actor: Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja y otros Demandado: Hospital Regional del Magdalena Medio E.S.E. Referencia: Controversia contractual Asunto: Salvamento de voto Expreso de manera concisa las razones que me llevaron a salvar el voto respecto de la decisión adoptada el 29 de noviembre del año en curso, por medio de la cual se unificó la aplicación del artículo 205 del CPACA, en relación con la notificación de las sentencias prevista en el inciso primero del artículo 203 ibídem, bajo el entendido de que aquella se surtía pasados 2 días hábiles al envío del mensaje de datos y, por tanto, los términos corrían al día siguiente de la notificación1.

La razón de mi disenso frente a la posición mayoritaria de la Sala, parte de considerar que en este caso no se aplicaron debidamente las reglas jurídicas para resolver la supuesta antinomia de las normas atrás relacionadas, en tanto que no se reflexiona sobre la naturaleza de las notificaciones y el grado de especialidad y/o generalidad que las integraban, para determinar cuál era la regla de interpretación –cronológico, especialidad, jerárquico- que resultaba aplicable.

Bajo ese entendido, se privilegió una interpretación aparentemente garantista para entender que las normas contenidas en los artículos 203 y 205 del CPACA contenían reglas del mismo grado de especialidad, las cuales suscitaban una antinomia y, por ende, debía preferirse aquella que fuera posterior, de conformidad con el artículo 2° de la Ley 153 de 1887.

Por esta razón, se concluyó que la notificación de las sentencias dictadas por escrito se surtía vencidos 2 días hábiles después del envío del mensaje de datos a los sujetos procesales. Considero que la conclusión a la que se arribó tiene basamento en una idea equivocada, habida cuenta de que las normas no contienen aquella especialidad mencionada en el auto de unificación, pues, por el contrario, ambas normas tienen un espectro normativo determinado que fue lo que debió definir la regla de unificación. De aquí que, entre otros, las normas podían coexistir bajo un criterio de aplicación que daba lugar a supuestos de hecho distintos y que, de ningún modo, conducía a conectarlas para, de ello, terminar por inaplicar una de ellas como lo hizo erradamente el proveído del que me aparto siempre con la idea de que dos 1 La regla de unificación adoptada por la Corporación fue la siguiente: “La notificación de las sentencias por vía electrónica prevista en el inciso primero del artículo 293 del CPACA se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 205 del CPACA”.

Expediente: 68001-23-33-000-2013-00735-02(68177) Actor: Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja Demandado: Hospital Regional del Magdalena E.S.E. Referencia: Controversia contractual 2 días más son más garantistas, lo que hace parte de una errada, pero taquillera tendencia a interpretar las normas de derecho. La aparente antinomia Bajo un criterio histórico, el artículo 205 en su redacción original –Ley 1437 de 2011, sin la modificación de la Ley 2080 de 2021- connotaba una forma de notificación distinta a las reguladas en el código, la cual se denominó como “notificación por medios electrónicos”.

Su génesis tenía como premisa que la hubieran “aceptado expresamente”, tal como se observa de las discusiones que se presentaron en el marco de la reforma del Decreto 01 de 1984. Al respecto, los doctores Arboleda y Correa mencionaron lo siguiente: “Sesión 85. Doctor Arboleda. En este artículo básicamente se está diciendo que la notificación por medio electrónico será solo para quien expresamente la solicita.

Me parece que eso habría que modificarlo o modularlo. Doctora Correa. No. Hay que tener en cuenta que este artículo comienza diciendo: ‘además de los casos contemplados en los artículos anteriores…’ Doctor Arboleda. Yo estoy completamente de acuerdo con las normas en las que se obliga a suministrar un correo electrónico, pero hay varias normas en las que pareciera que se requiere autorización previa para esta forma de notificación (…)”.

Véase que el artículo 205 original iniciaba, así: “Notificación por medios electrónicos. Además de los casos contemplados en los artículos anteriores (…)”. Dicho supuesto, evidentemente, implicaba que el legislador contempló la notificación “por medios electrónicos” como un modo distinto, nuevo y especial de notificación, al punto de que lo desligó de cualquier otra forma de notificación. No obstante, si bien la notificación por medios electrónicos fue condensada con el ánimo de establecer una nueva forma de notificación en la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que, con la introducción de la reforma de la Ley 2080 de 2021, la redacción se modificó para que no fuera necesaria la aquiescencia del sujeto procesal para acceder a ella, sin que por ello dejara de ser entendida como una forma de notificación independiente y autónoma.

Por su parte, el artículo 203 del CPACA -que no se modificó- establecía que la notificación de las sentencias dictadas por escrito podía realizarse a través de buzón electrónico, sin que esta forma particular y especial de notificación para los fallos dictados por escrito fuera equiparable a la que se consagró inicialmente en el artículo 205 ibídem.

En esos términos, la notificación por medios electrónicos continuó siendo una forma de notificación independiente y autónoma, en la cual ya no existe la necesidad de que el sujeto procesal apruebe ser enterado a través de este medio. Por lo dicho, no estábamos en presencia de una antinomia o conflicto entre leyes que debiera ser objeto de resolución, en tanto que el supuesto de hecho y las Expediente: 68001-23-33-000-2013-00735-02(68177) Actor: Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja Demandado: Hospital Regional del Magdalena E.S.E. Referencia: Controversia contractual 3 circunstancias reguladas no admitían controversia y, de suyo, debió adoptarse un mecanismo interpretativo, cuyas bases se soportaran en la coexistencia de ambas normas sin derogar una de ellas, como lo hace el auto de unificación del que me aparto.

De aquí que no es entendible que el auto referido hubiera preferido apartarse de una interpretación que hiciera compatibles las dos normas derogando una de ellas2, lo que es concordante con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil, conforme con el cual la derogatoria de las leyes es tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

Así, la coexistencia de las normas objeto de unificación implicaba que su aplicación no fuere conexa, sino independiente y autónoma, bajo supuestos de hecho y circunstancias distintas. Mientras una se refería únicamente a la etapa del fallo y su publicidad –art. 203-, la otra establecía una forma de notificación para los autos que fueran objeto de la notificación personal –art. 198 y 205-, estos últimos sí en concordancia con el artículo 1993 del CPACA.

Si lo anterior no fuera poco, a mi juicio, los artículos 203 y 205 del CPACA no tienen el mismo grado de especialidad, como lo concluyó la posición mayoritaria. Por el contrario, el artículo 205 se refiere a notificaciones por medios electrónicos de “providencias” y el 203 regula una notificación de un tipo particular de providencia: las sentencias.

Por esta razón, mientras una de las normas es general la otra es especial. Insisto, entonces, en que la regla de la norma posterior no podía ser utilizada para resolver la aparente antinomia, dado que la norma contenida en el artículo 203 del CPACA parte de contemplar una forma especial y única para notificar las sentencias, ya que se entenderán notificadas el mismo día del envío del correo electrónico a las partes; mientras que el artículo 205 ibídem se refiere genéricamente a las “providencias” que se notifican electrónicamente, ósea, las demás. Es claro que el criterio utilizado por el proveído de unificación, resultaría aplicable únicamente después de la comparación de dos normas generales y/o especiales, circunstancia que no acaeció y, por tanto, de ahí no se seguía que debiera primar la aplicación del art. 205 ibídem.

El artículo 205 del CPACA se refiere genéricamente a la notificación por medios electrónicos de las “providencias” y dicha norma comportaba, aparentemente, una tensión con otras formas de notificación reguladas especialmente para ciertos autos y las sentencias –estado, estrado y personal-. En efecto, la mencionada incompatibilidad se circunscribiría a dos aspectos, esto es, i) si la notificación se entendía surtida transcurridos 2 días hábiles siguientes al envío del mensaje de datos y si ii) los términos comenzaban a correr al día siguiente de esa forma de notificación. 2 Corte Constitucional, sentencia C-439 de 2016, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 “(…) El traslado o los términos que conceda el auto notificado solo se empezarán a contabilizar a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente (…)”.

Expediente: 68001-23-33-000-2013-00735-02(68177) Actor: Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja Demandado: Hospital Regional del Magdalena E.S.E. Referencia: Controversia contractual 4 En esa medida, en el reiterado auto debió aclararse si la notificación se consideraba surtida al final del día segundo o los dos días que indica la norma debían transcurrir completos, y al terminar estos, por lógica iniciaba un tercer día, el cual sería el que en realidad se consideraba como el de la ocurrencia de la notificación. Si bien no compartiría aquella tesis, a mi juicio tuvo que ser incluida una referencia al respecto con el ánimo de establecer una interpretación clara y completa de la aplicación del artículo 205 del CPACA.

Con todo, considero que la norma encontraría razón de ser solamente para aquellos eventos en los cuales se vincula por primera vez a los sujetos procesales al sumario, sin que se considere idóneo pretender que el término de gracia -2 días- sea aplicable a las demás providencias, pues, precisamente, los sujetos ya integran el contradictorio.

Por esta razón, la notificación de las sentencias no podía ser objeto de conexión con el art. 205 del CPACA, porque la intención de la norma no tenía ese alcance y su interpretación no podía extenderse a un supuesto que iba más allá de la circunstancia específicamente regulada –notificación por medios electrónicos- La aplicación del art. 205 del CPACA y su relación con otras providencias Conviene resaltar que el auto, sin unificar, como obiter dicta, resolvió que existía coherencia entre los artículos 199 –notificación auto admisorio y mandamiento de pago- y el 205 del CPACA, dado que ambos consagraban que la notificación se entendería efectuada vencidos 2 días siguientes al envío del mensaje de datos.

No obstante, dicha conclusión no quedó consagrada como un aspecto de unificación, situación que implicaría que la decisión no arrojó un marco interpretativo integral a todas las formas de notificación. La decisión así tomada es cuestionable, pues no obraban razones para que la sala no adoptara una decisión de unificación en esa materia -sea cual fuere el sentido-, prefiriendo hacer lo que hizo y, con ello, manteniendo un grado de indeterminación en varios aspectos que sin duda serán objeto de nuevos y controversiales debates.

Igual tratamiento se le dio a la notificación por estados –art. 201-, pues, a pesar de que el auto consagró una sindéresis en la cual no existía antinomia con el art. 205 del CPACA, dado que no es una forma de notificación por medios electrónicos, lo cierto es que no lo condensó como un punto de unificación. Dicha circunstancia pudo ser objeto de consolidación por su necesidad e importancia jurídica y, por ende, ameritaba una inclusión en ese sentido.

Bajo ese contexto, considero que en el auto del cual me aparto no se realizó un esfuerzo ampliado sobre todas las notificaciones en la jurisdicción contencioso administrativa, el cual pretendía lograr su unidad conceptual y cuya égida precisamente se buscaba en la unificación. Para corrobora este acierto, basta con reparar en que las notificaciones por estados y estrados fueron referenciadas, pero no hubo una consolidación en ese sentido, como se narró. Expediente: 68001-23-33-000-2013-00735-02(68177) Actor: Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja Demandado: Hospital Regional del Magdalena E.S.E. Referencia: Controversia contractual 5 Notificaciones de procesos y normas especiales Con el mismo objetivo antes indicado, la sala eludió avanzar en algunos análisis relacionados con la forma y la naturaleza de las notificaciones en aquellas temáticas inherentes a la jurisdicción contenciosa administrativa, pero que encuentran su desarrollo en normas especiales, como lo son, por ejemplo, la reparación de perjuicios causados a un grupo, los procesos ejecutivos y el de restitución de inmueble arrendado.

En los términos del artículo 694 de la Ley 472 de 1998, a la reparación de perjuicios causados a un grupo se le aplicarán, en lo no regulado, las normas del Código de Procedimiento Civil -hoy CGP-. Dicha regla fue reiterada en el parágrafo 2 del art. 625 de la Ley 2080 de 2021, aunque se hizo respecto de la forma y la procedencia de la apelación, lo cierto es que se entiende que el legislador buscó acompasar su tratamiento conforme la norma especial.

Así, en estos casos la unificación debió comprender los análisis sobre la notificación de aquellas providencias dictadas en el marco de este medio de control, bajo el entendido que se le aplican las normas del CGP y, por tanto, de la Ley 2213 de 2022. Igualmente, si bien el artículo 199 del CPACA reguló la forma de notificación del mandamiento de pago, lo cierto es que las demás providencias expedidas en el marco de un proceso ejecutivo deben ser notificadas en los términos del Código General del Proceso, por disposición del parágrafo 2° del art. 243, y de los artículos 298 y 299 de la Ley 1437 de 2011.

Esta situación implica que, en estos casos, se debe realizar una sindéresis con la forma en la cual deben efectuarse dichas notificaciones, para que se mantenga un marco interpretativo integral sobre las notificaciones en esta jurisdicción6. La efectividad de las notificaciones electrónicas Las situaciones antes narradas implican que las tensiones interpretativas del artículo 205 del CPACA iban mucho más allá de lo que se plasmó en el auto de unificación, puesto que la norma no solo presentaba aparentes incompatibilidades con otras formas de notificación consagradas en el Código, sino que incluso exhibía un cuestionamiento sobre su efectividad, en tanto que de aquella se “presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

El secretario hará constar este hecho en el expediente”. El evento descrito supone que sea el servidor de la Rama Judicial el que acuse de entrega de la notificación por medios electrónicos; sin embargo, el sistema actual 4 “En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil”. 5 “En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan.

En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir”. 6 Aunque, vale decir, que el mismo artículo 291 del CGP, establece que la notificación de las sentencias que se profieran por escrito se hará en los términos del art. 203 del CPACA. Expediente: 68001-23-33-000-2013-00735-02(68177) Actor: Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja Demandado: Hospital Regional del Magdalena E.S.E. Referencia: Controversia contractual 6 no arroja más que una constancia de envío, sin que pueda llegar a constatarse efectivamente que ingresó al correo del destinatario.

Este punto requería de discusión e inclusión, pues era evidente que tocaba el nodo de lo que se pretendía lograr, en tanto que se debe tener certeza sobre la notificación, sin la cual no podrían comenzar a correr los términos pertinentes. A mi modo de ver este aspecto no es solo un asunto de consideraciones sobre la operativa secretarial.

Igualmente, a mi juicio, se debió reflexionar sobre la efectividad de la notificación, en los términos que decantó la Corte Constitucional en sentencia C-420 de 2020, cuando: “Declarar EXEQUIBLE de manera condicionada el inciso 3o del artículo 8 y el parágrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el entendido de que el término allí dispuesto empezará a contarse cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje”.

Esto, implicaba que el término -2 días de “gracia”- se iniciaba a contar únicamente cuando hubiese un medio de prueba que certificara la recepción del mensaje de datos, es decir, cuando el remitente acusara de recibo o pudiera demostrarse por otro método que la persona a notificar recibió el mensaje; circunstancia que, se reitera, no es operante en la jurisdicción. Es evidente la importancia jurídica de las temáticas antes relacionadas con los aspectos que se buscaban unificar, en tanto representaban un interés y trascendencia jurídica superior, principalmente dada por su novedad, dificultad teórica y/o impacto en el ordenamiento jurídico; razones suficientes para que fueran incluidas y definidas por la Sala para brindar un marco univoco y completo sobre su interpretación de cara a la notificación de las providencias y procesos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador