CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., septiembre (23) de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Proceso: Reparación Directa EL DAÑO- entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado. La pérdida de la oportunidad, al reunir estos requisitos es un daño autónomo indemnizable/NEXO CAUSAL- La colisión de la ambulancia no tuvo la suficiente entidad para causar la muerte del paciente, solo la pérdida de la oportunidad de recibir atención médica especializada y de tener probabilidades de recuperación/ GUARDIÁN DEL RIESGO- Responsabilidad de la E.S.E. San Juan de Dios de Pamplona, a título de riesgo excepcional, pues quedó probado que esta era la entidad que ostentaba la calidad de guarda del riesgo en la actividad peligrosa de la conducción. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción previa FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA del Departamento Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRENSE no probadas las demás excepciones alegadas por las demandadas, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Sin condena en costas, conforme lo explicado en la parte Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 2 QUINTO: Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor”.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Hernán Pinto Salazar sufrió una caída desde varios metros de altura en el Colegio Técnico de la Presentación de Pamplona, como consecuencia de la cual se produjo una lesión en la cabeza y fue llevado de urgencia a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios. El cuerpo médico de este Hospital remitió al paciente al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta.

En el trayecto, la ambulancia en la que se trasportaba al paciente colisionó y, en medio de ese suceso, el señor Carlos Hernán Pinto Salazar falleció.

ANTECEDENTES La demanda presentada dentro del proceso 2008-00457: El 5 de diciembre de 2008, Luz Stella Sarmiento de Pinto, en nombre propio y en representación de su hijo menor Carlos Eduardo Pinto Sarmiento y Andrea Marcela Pinto Sarmiento, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de declarar patrimonialmente responsables al departamento de Norte de Santander, al municipio de Pamplona, a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, al municipio de Pamplonita, el Hospital San Juan de Dios de pamplonita y el Colegio Técnico de la Presentación de Pamplona, por la muerte del señor Carlos Hernán Pinto Salazar, en los siguientes términos: “PRIMERO. Que DECLARE A DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, Representado por su Gobernador o quien haga sus veces EL MUNICIPIO DE PAMPLONA, Representado por su alcalde o quien haga sus veces, a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA Representada legalmente por su director o quien haga de sus veces, EL MUNICIPIO DE PAMPLONITA, Representado por su Alcalde o quien haga sus veces, y DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONITA Representado por su Gerente o quien haga sus veces, COLEGIO TECNICO LA PRESENTACION DE PAMPLONA, Representada Legalmente por su Rectora o quien haga de sus veces; son administrativamente responsables de los daños y perjuicios tanto morales como de Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 3 materiales, del lucro cesado y futuro y del daño emergente y futuro. Causados por la muerte del señor CARLOS HERNAN PINTO SALAZAR, quien el día 30 de agosto de 2007 era trasladado en la ambulancia de placas OWG - 1995 de propiedad de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE PAMPLONITA.

SEGUNDO. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, Representado por su Gobernador o quien haga sus veces EL MUNICIPIO DE PAMPLONA, Representado por su Alcalde o quien haga sus veces, a la E.S. E. SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, Representada Legalmente por su Gerente o quien haga de sus veces, AL MUNICIPIO DE PAMPLONITA, Representado por su Alcalde o quien haga sus veces, Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONITA Representado por su Gerente o quien haga sus veces, y al COLEGIO TECNICO LA PRESENTACION DE PAMPLONA, Representada Legalmente por su Rectora o quien haga de sus veces; a reconocer y pagar: A. A la señora LUZ STELLA SARMIENTO en nombre propio y en representación de su menor hijo CARLOS EDUARDO PINTO SARMIENTO, y a su hija ANDREA MARCELA PINTO SARMIENTO los perjuicios morales sufridos a causa del fallecimiento de su esposo y padre señor CARLOS HERNAN PINTO SALAZAR, a cada uno el valor equivalente a MIL (1000) S. M. L. M. V., valores que serán indexados a la fecha de ejecutoria del fallo.

B. A la señora LUZ STELLA SARMIENTO a nombre propio y en representación de su menor hijo CARLOS EDUARDO PINTO SARMIENTO, y a su hija ANDREA MARCELA PINTO SARMIENTO los daños y perjuicios materiales ocasionados por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, en una cuantía superior a $336'000.000 aproximadamente, teniendo en cuenta sus ingresos mensuales, edad del occiso, promedio de vida del hombre colombiano y edad de su hijo menor, valores que deberán ser indexados al momento del fallo.

C. Los intereses correspondientes a la tasa legal, sobre las cantidades que resulten a favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice, conforme lo señala el artículo 177 del C.C.A. D. En la regulación de los perjuicios materiales se distinguirán dos periodos de indemnización: la debida hasta la fecha probable del fallo y la futura.

Además, se actualizará su valor tomando en consideración el índice de precios al consumidor conforme al artículo 178 del C.C.A. E. Para determinar el valor de los perjuicios morales subjetivos deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 4 F. En caso que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 135 y siguientes del C. de P. C.

TERCERO. Que el DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, Representado por su Gobernador o quien haga sus veces EL MUNICIPIO DE PAMPLONA, Representado por su Alcalde o quien haga sus veces, a la E. S. E. SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, Representada Legalmente por su Gerente o quien haga de sus veces, EL MUNICIPIO DE PAMPLONITA, Representado por su Alcalde o quien haga sus veces, Y EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONITA Representado por su Gerente o quien haga sus veces, y el COLEGIO TECNICO LA PRESENTACION DE PAMPLONA, Representada Legalmente por su Rectora o quien haga de sus veces; deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, tal y como lo preceptúa el art. 174 y ss del C.C.A.

CUARTO. Que se condene en costas a las Entidades demandadas”. Hechos La demandante indicó como hechos base de sus pretensiones los que a continuación se indican: El día 30 de agosto de 2007, el señor Carlos Hernán Pinto Salazar sufrió un accidente de trabajo, al caerse de una altura de aproximadamente diez metros, mientras realizaba labores como electricista en el Colegio Técnico la Presentación de Pamplona, lo que causó que perdiera la conciencia y en ese estado fue trasladado al Hospital de San Juan de Dios de Pamplona, en donde fue valorado.

Cómo resultado de la auscultación inicial, los médicos encontraron que, debido a la gravedad de las lesiones era necesario trasladarlo al Hospital Erasmo Meoz del municipio de San José de Cúcuta. Pese a que en el libelo demandatorio no se especificó la fecha del traslado del paciente, lo que sí se relató fue que este se llevó a cabo en la ambulancia con placas OWG-613, recorrido durante el cual el vehículo colisionó con una piedra, y como resultado del accidente de tránsito se produjo el deceso del señor Carlos Hernán Pinto Salazar.

Situación que, como adujo el demandante, derivó en numerosos perjuicios de orden extrapatrimonial y patrimonial para la familia del difunto. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 5 La demanda presentada dentro del proceso 2011-0072: El 28 de agosto de 2009, Leonor Salazar de Pinto y Fanny Elsa Pinto Salazar, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de declarar patrimonialmente responsables a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y al municipio de Pamplonita, en los siguientes términos: “1.

Que el MUNICIPIO DE PAMPLONITA (N. Sder) y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, a través de su Representante legal, Alcalde, y/o quien haga sus veces son administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios morales, materiales (Lucro cesante Y Daño Emergente) Y Daños a la vida de relación, causados consecuencia de la muerte sufrida por CARLOS HERNAN PINTO SALAZAR, quién murió en un aparatoso accidente el día 30 de agosto del 2007, en la vía que de Pamplona conduce a Cúcuta, sector de los Vados Km 126, Y quién ocupaba la ambulancia de placas OWG-613 de propiedad oficial. 2.

Que el MUNICIPIO DE PAMPLONITA (N. Sder) y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, a través de su Representante legal, Alcalde, Y/o quien haga sus veces, deberá reconocer y pagar los daños y perjuicios así: 2.1. A LEONOR SALAZAR DE PINTO (madre) y FANNY ELSA PINTO SALAZAR (hermana), el equivalente a 150 S.M.M.I.V, para cada una de ellas, por los perjuicios morales que han sufrido y están sufriendo por la muerte del hijo y hermano CARLOS HERNAN PINTO SALAZAR. 2.2.

A LEONOR SALAZAR DE PINTO, el perjuicio material por concepto de LUCRO CESANTE sufrido por ella en la suma de $39.600.000, más los intereses compensatorios de la suma, en dos períodos; el primero: desde la fecha en que se produjo el DAÑO hasta el día de la sentencia, como tiempo debido; y el segundo: desde esa fecha hacía el futuro o subsidiariamente en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia, como consecuencia de la muerte de CARLOS HERNAN PINTO SALAZAR.

Perjuicios Económicos que recibía la madre biológica por parte de su hijo de los ingresos que percibía como trabajador independiente, sumado al promedio de vida del hombre colombiano, edad de la víctima, entre otros factores que deben tenerse en cuenta al momento de la liquidación. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 6 2.3. Para LEONOR SALAZAR DE PINTO Y FANNY ELSA PINTO SALAZAR, el perjuicio o daño a la vida de relación, sufridos en razón a que existió una alteración de sus vidas y de las condiciones de su existencia por la muerte de su hijo y hermano, estimando este daño en conjunto en 200 S.M.M.L.V. para el año de su deceso (2007).

Para la liquidación de estos daños se actualizarán y se tendrá en cuenta el índice de precios al consumidor aplicando para ellos las fórmulas matemáticas que se vienen ejecutando en este campo. 2.4. Que el MUNICIPIO DE PAMPLONITA (N. Sder) y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, a través de su representante, deberá dar cumplimiento estricto de la providencia que corresponde, tal y como lo preceptúa el art. 174 y s.s. del C.C.A., y normas concordantes que contempla la ley 446 de 1998 y ley 954 del 2005”.

Hechos Se relataron hechos similares a los indicados en la demanda del proceso 2008- 00457. No obstante, se añadió que el señor Carlos Hernán Pinto Salazar obtenía ingresos superiores a $600.000 mensuales por su oficio como electricista, de los cuales disponía de una suma de $150.000 para la manutención de la madre. Igualmente, se indicaron otros detalles sobre el accidente vehicular, dentro de los cuales destacó que el señor Carlos Hernán Pinto Salazar “no presentaba mayor gravedad a bordo de la ambulancia” y que dicho vehículo se desplazaba a una velocidad ‘considerable’, en compañía de un médico, una enfermera y la esposa del paciente, quienes también sufrieron lesiones.

Añadió que “cuando decidieron trasladar al paciente para prestarles los auxilios requeridos, antes de llegar al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, llegó sin signos vitales”. Indicó que la ambulancia pertenecía al municipio de Pamplonita, pero había sido entregada al Hospital San Juan de Dios de Pamplona en calidad de comodato. Contestaciones de la demanda presentadas en el proceso 2008-00457: Municipio de Pamplonita Adujo como medio de defensa, la inexistencia de la obligación con respecto al Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 7 contrato de comodato de la ambulancia, en razón a que en su contenido se pactó expresamente que el comodatario respondía hasta por culpa levísima, ya que el contrato se había constituido en su provecho1.

Institución Educativa Colegio Técnico La Presentación: Sostuvo que no había tenido ninguna incidencia causal en la muerte del señor Pinto Salazar, toda vez que esta se había ocasionado exclusivamente en desarrollo de una actividad peligrosa, como era la conducción vehicular2. La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona: excepcionó: (i) Inexistencia de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el conductor de la ambulancia, no ha tenido con el Hospital ninguna relación laboral, dado que se encontraba vinculado a la empresa asociativa de trabajo – Proalternativa Laboral ASCOPAL E.A.T., con la cual el Hospital había celebrado un contrato de prestación de servicios de conducción de las ambulancias, de modo que debía poner a disposición conductores ‘calificados y capacitados’ para este oficio, y (ii) Fuerza mayor o caso fortuito como causa del accidente3.

Contestación de la demanda presentada en el proceso 2011-0072: El Municipio de Pamplonita al contestar la demanda adujo que dicha entidad no tenía ninguna obligación en relación con el uso de la ambulancia, toda vez que este vehículo había sido facilitado a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, a través del contrato de comodato.

Igualmente, excepcionó caso fortuito como causa del siniestro. La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona: formuló los medios exceptivos de (i) falta de integración del litisconsorcio necesario porque, según su entendimiento, debieron demandarse también a la Nación- Ministerio de Transporte, Ministerio de Defensa- Policía Nacional de Colombia, (ii) falta de legitimación por pasiva, al considerar que esa entidad no había sido la que originó el daño antijurídico, y (iii) la inexistencia de obligación, fundada en que el paciente 1 Folios 123 a 125 del cuaderno 1. 2 Folios 143 a 151 del cuaderno 1. 3 Folios 157 a 175 del cuaderno 1.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 8 recibió atención oportuna y de calidad por parte de esa institución.. Departamento Norte de Santander: Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que, según su dicho, las entidades partícipes en el hecho dañoso y presuntamente responsables eran el Hospital San Juan de Dios de Pamplona y el municipio de Pamplonita4, entes autónomos e independientes a este ente territorial.

Llamamientos en garantía La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona llamó en garantía a Proalternativa Laboral ASCOPAL E.A.T. y a la Compañía de Seguros Agrícola de Seguros S.A., los cuales fueron rechazados en el auto del 4 de junio de 2015, debido a que el Hospital no allegó en el plazo concedido los documentos que servían de soporte a los llamamientos.

Actuaciones relevantes en primera instancia Por medio del auto del 19 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió acumular el proceso 2011-0072 con el 2008-004575 y, por esta vía, el fallo de primera instancia resolvió conjuntamente las pretensiones y excepciones invocadas en ambos expedientes. Sentencia de primera instancia El 28 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia en los términos transcritos al inicio de esta providencia. De inicio, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Norte de Santander, por las razones que este ente territorial expuso en la contestación a la demanda.

Seguidamente, sostuvo que no encontraba méritos para declarar la responsabilidad de las demás entidades demandadas por la muerte del señor 4 Folio 320 del cuaderno 2. 5 Folios 231 y 232 del cuaderno 1. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 9 Carlos Hernán Pinto Salazar, debido a que no había hallado que la causa eficiente de este daño fuera una falla en el servicio por parte de las mismas. Al respecto recordó que los títulos de imputación que la jurisprudencia ha aplicado en casos de accidentes de tránsito son falla del servicio y riesgo excepcional; frente a este último precisó que era el utilizado cuando el accidente fuera causado por un agente del Estado, pero que, en todo caso, “el manejo del juicio de responsabilidad de conformidad con uno u otro título, obedece al arbitrio del juez previa valoración de las circunstancias del caso concreto” Pasó a analizar la responsabilidad del Colegio La Presentación, concluyendo que no había lugar a la imputación, pues la parte accionante no cuestionó las condiciones de seguridad y riesgo laboral, no allegó contrato alguno, ni reposaban medios probatorios que acreditaran que algún funcionario del Colegio causó la caída del señor Pinto Salazar en el plantel educativo.

Más adelante argumentó que la atención médica brindada en la E.S.E. San Juan de Dios de Pamplona al señor Pinto Salazar se había ajustado a los criterios de idoneidad, oportunidad y eficacia. En relación con el análisis de imputación a la E.S.E. Juan de Dios de Pamplona y al municipio de Pamplonita frente al accidente vehicular, el Tribunal encontró probado que: (i) el conductor de la ambulancia no se encontraba en estado de embriaguez durante la actividad de conducción y tampoco la había desempeñado sobrepasando el límite de velocidad razonable en casos de urgencia, (ii) el señor Carlos Hernán había sido diagnosticado con un trauma craneoencefálico previo al accidente, frente lo cual señaló el a quo que “no resulta claro, cuál fue la causa eficiente del daño, si las consecuencias sufridas en su integridad por la caída, por el accidente de tránsito o ambos”.

En cuanto a la imputación al municipio de Pamplona, el fallador de origen sostuvo que no había prueba en el expediente que diera cuenta del estado de la vía, máxime si el accidente no ocurrió en jurisdicción de ese ente territorial. En este sentido, concluyó que era carga del demandante aportar prueba de la Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 10 causa eficiente del daño, por lo que su omisión derivaba en que se negaran las pretensiones de la parte demandante. Recursos de apelación Apelación presentada por la parte demandante del proceso principal 2008-457 Los demandantes censuraron que en la decisión de primera instancia no se hubiera tenido en cuenta que “la muerte del Sr Pinto Salazar se causó debido a una serie de circunstancias de modo tiempo y lugar donde la administración falló en la prestación del servicio, como son por parte del Colegio Técnico la Presentación de Pamplona las garantías de seguridad para realizar su labor, por parte del Hospital San Juan de Dios de Pamplona prestar un servicio oportuno, eficiente y suficiente según los postuladas establecidas por sistema de salud lo cual no ocurrió pues el cónyuge y papá de mis representados debieron esperar más de dos horas y media (2:30) para ser trasladado al hospital Erasmo Meoz ce la ciudad de Cúcuta, como tampoco le garantizó un transporte seguro y en las condiciones que requería el Sr. Pinto Salazar”.

Adicionando que “…si está probado la falla del servicio pues se puede concluir que el accidente de tránsito ocurrió por la “falta de precaución por niebla lluvia o humo” según el informe No. C – 250099 (folio obrante folio 36 – 37 del cuaderno principal No. 1)”. Reprochó igualmente, que las entidades demandadas no hubieran acreditado que la ambulancia se encontraba en perfectas u óptimas condiciones mecánicas como tampoco probaron las competencias del señor Suárez Caicedo para desempeñar el oficio de conductor.

Añadió que si el señor Pinto Salazar hubiera sido trasladado “desde más premura atención al Hospital Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta […] éste hubiera sobrevivido al daño antijurídico y no se hubiera reflejado en las funestas circunstancias de su muerte”. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 11 Apelación presentada por la parte demandante del proceso acumulado 2011-072 Reprobó que el juzgador de primer grado no hubiera tenido en cuenta el material probatorio, que, en su parecer, daba cuenta de que el accidente de tránsito que le causó la muerte al señor Pinto Salazar fue ocasionado por la velocidad excesiva en la que se movilizaba la ambulancia. Trámite de segunda instancia El 4 de marzo de 2021, el Tribunal concedió el recurso de apelación6 y el 3 de diciembre de 2021, el Despacho lo admitió7.

El 11 de febrero de 20228, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia9, oportunidad en la cual la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona allegó escrito, señalando que “…no se logró establecer el nexo causal entre el daño y la acción de la E.S.E., materializada en el traslado del paciente, pues no se demostró que el accidente de tránsito haya sido causa eficiente del daño señalado por el demandante”10.El Instituto Colegio Técnico de la presentación solicitó que se tuvieran como alegatos de conclusión de segunda instancia los mismos presentados en la primera11.

CONSIDERACIONES 1. Habida consideración que las demandas se presentaron el 5 de diciembre de 2008 y el 28 de agosto de 2009, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. El artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC–, en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 6 Folio 578 del cuaderno principal. 7 Folio 584 del cuaderno principal. 8 Folio 757 del cuaderno principal. 9 Folio 585 del cuaderno principal. 10 Samai, índice 16. 11 Samai, índica 15.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 12 I. Presupuestos procesales 1.Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contencioso administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual, esta Corporación conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, el Consejo de Estado es competente en razón de la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, la pretensión mayor, fue tasada en 1000 SMLMV, superando los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA12. 3.

Ahora bien, como se demandó al departamento de Norte de Santander, al municipio de Pamplona, a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, al municipio de Pamplonita y al Hospital San Juan de Dios de pamplonita y al Colegio Técnico de La Presentación de Pamplona, es importante aclarar que la jurisdicción puede resolver el caso frente a todos los demandados, en aplicación del fuero de atracción. 1.1.

Fuero de atracción 4. En virtud del fuero de atracción, que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas, cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que acuden a esta en razón a que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública.

En estos eventos, la jurisdicción conoce, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular que, en principio, sería ajeno a esta jurisdicción. 12 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 13 Es importante aclarar que el fuero de atracción, aunque implica la modificación de la jurisdicción, no afecta el régimen jurídico al amparo del cual se deben resolver las pretensiones formuladas en contra de los particulares.

De manera que, al margen de que el proceso se tramite ante el juez administrativo, a los particulares demandados no se les aplican las reglas de la responsabilidad estatal, sino las del derecho privado y, por ende, los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de Justicia. Así, en el caso concreto y en virtud del fuero de atracción, en consideración a que se demandó al departamento de Norte de Santander, al municipio de Pamplona, a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, al municipio de Pamplonita y al Hospital San Juan de Dios de pamplonita, así como al Colegio La Presentación con fundamento en hechos concatenados y secuenciales, que según el actor, derivaron en la consumación del daño reclamado, la Sala tiene jurisdicción para decidir la controversia, igualmente respecto del Colegio Técnico de La Presentación de Pamplona13. 2.

Acción procedente 5. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo que se aduce ilegal14, en este caso 13 Institución educativa de naturaleza privada.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que por medio de la Resolución 02829 del 20 de noviembre de 1998 se concedió licencia de Funcionamiento o Reconocimiento de Carácter Oficial al Colegio la Presentación en los niveles de Preescolar, Básica y Media Técnica y la Resolución 000976 de 12 de noviembre de 2004 concedió el reconocimiento de carácter oficial a esta institución en los niveles de Preescolar a Undécimo Grado de Media Técnica en Informática y Mercadeo.

Ahora bien, la denominación de ‘Institución Educativa Oficial’ “Es un establecimiento que pertenece al sistema de educación oficial, donde se imparte educación formal, desde el grado de transición hasta el grado noveno inclusive, esto es, educación básica primaria y secundaria”. Conforme al Directorio de Establecimiento Educativo del SINEB - Sistema de Información Nacional de Educación Básica y Media del Ministerio de Educación Nacional, consultado en el siguiente enlace: https://www.mineducacion.gov.co/sistemasdeinformacion/1735/w3-article 296906.html?_noredirect=1#:~:text=Instituci%C3%B3n%20educativa%20oficial,educaci%C3%B3n %20b%C3%A1sica%20primaria%20y%20secundaria. 14 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos, cuando no se encuentra en controversia su legalidad.

Cfr. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 14 por acciones y omisiones imputables a varias entidades públicas, mecanismo procedente en este caso en el que se aduce que el origen de daño se produjo como consecuencia de hechos y acciones de las entidades demandadas. 3.

Demanda en tiempo 6. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 del CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. 7.

Así, teniendo en cuenta que el hecho dañoso base de las acciones impetradas, concretado en el fallecimiento del señor Pinto Salazar, ocurrió el 30 de agosto de 200715, la parte demandante contaba hasta el 31 de agosto de 2009, para interponer la respectiva acción, por lo que la demanda presentada el 5 de diciembre de 2008, dentro del proceso 2008-00457 fue radicada en oportunidad, 8.

Igualmente, la demanda instaurada el 28 de agosto de 2009, dentro del proceso 2011-0072, también fue presentada en oportunidad, consideración que se aúna a que el término fue suspendido por la solicitud de conciliación extrajudicial que presentó la parte activa el 3 de abril de 2009, declarándose fallida el 10 de junio del mismo año16, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. 4.

Legitimación en la causa Por activa 9. La señora Luz Stella Sarmiento de Pinto, en su calidad de cónyuge del difunto, el menor Carlos Eduardo Pinto Sarmiento y Andrea Marcela Pinto Sarmiento, en calidad de hijos del señor Pinto Salazar, se encuentran legitimados en la causa Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 15 Según consta en el Registro Civil de Defunción, obrante a folio 12 del cuaderno 1. 16 Folio 21 del cuaderno principal del expediente 2011-0072.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 15 por activa, en tanto miembros de su núcleo familiar, tal como fue acreditado en el proceso17. 10.

Las señoras Leonor Salazar de Pinto y Fanny Elsa Pinto Salazar no se encuentran legitimadas en la causa por activa, toda vez que no se aportaron las pruebas documentales que dan sustento a su vínculo familiar como madre y hermana, respectivamente. Al respecto, se recuerda que, conforme al Decreto- Ley 1260 de 1970 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional “el certificado de registro civil de nacimiento es la prueba idónea para acreditar el parentesco”18.

Por lo que, el vínculo materno filial debió probarse con el registro civil de nacimiento del difunto, señor Carlos Hernán Pinto Salazar, en donde constara que la madre era la señora Leonor Salazar de Pinto y, una vez establecido este parentesco, bien podría establecerse el parentesco entre el difunto y la señora Fanny Elsa Pinto Salazar.

En ausencia del prenotado documento, las aludidas demandantes no pueden ser tenidas como legitimadas en la causa por activa de la presente controversia, en la supuesta condición de madre y hermana del difunto. A la par de lo anterior, tampoco se reúnen las condiciones para legitimarlas como terceras damnificadas, por cuanto un reconocimiento en este sentido iría en contra del principio de congruencia, en razón a que la causa petendi fue dirigida a partir de un supuesto vínculo familiar, por lo que mal haría esta instancia en modificar la demanda para reconocer un interés distinto al deprecado desde el inicio.

En este punto, la jurisprudencia de esta Subsección ha sido clara al afirmar que: “Ahora, aunque la demandante en los hechos y pretensiones alegó que era la madre de la víctima y no acreditó el parentesco, la sentencia de primera instancia le reconoció perjuicios como tercera damnificada. El artículo 305 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en 17 Folios 13, 19 y 20 del cuaderno 1. 18 Corte Constitucional, Sentencias T-1045 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-427 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 16 la demanda o por causa diferente a la invocada en esta [congruencia del fallo]. La Sala no puede variar el parentesco que la demandante alegó, para legitimarla por activa como tercera damnificada, pues esa no fue la calidad en la que dijo actuar.

Los hechos de la demanda son claros al señalar que la demandante era la madre de la víctima directa. Variar su calidad significaría modificar los hechos de la demanda [causa petendi], para corregir una deficiencia probatoria imputable a la parte demandante, en perjuicio del principio de congruencia y del derecho de defensa de la entidad demandada”19.

No se reconoce tampoco la condición de terceras damnificadas de las señoras Leonor Salazar de Pinto y Fanny Elsa Pinto Salazar, por cuanto no se aportó ninguna prueba que acreditara la existencia de un sufrimiento o cualquier padecimiento emocional por cuenta de la causación del daño alegado. Sobre la necesidad de una prueba en este sentido, la jurisprudencia ha dicho: “De igual forma, no podrá ser considerada como tercera damnificada, debido a que no se demostró su afectación moral con ocasión de la privación de la libertad del demandante principal”20. 11.

Así, respecto de la demanda presentada en el proceso 2011-0072 no se configura este presupuesto procesal, por lo que la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa de las señoras Leonor Salazar de Pinto y Fanny Elsa Pinto Salazar. Por pasiva 12. Frente al departamento de Norte de Santander, la Sala confirma el entendimiento del a quo al declarar su falta de legitimación, esto por cuanto, en efecto, ningún hecho de la demanda se dirige a derivar responsabilidad de este ente territorial. 13.

En cuanto al municipio de Pamplona y el Hospital San Juan de Dios de Pamplonita, la Sala observa que los hechos de la demanda no guardan conexión alguna con un acto u omisión de parte de las mencionadas entidades. De las 19 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de abril de 2022, M.P. Guillermo Sánchez Luque, expediente 49886. 20 Consejo de Estado, Sentencia 9 de julio de 2021, M.P. Alberto Montaña Plata, expediente 48877.

En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias 48907 y 46697, en las cuales se accedió a reconocer la condición de tercero damnificado por obrar prueba en el expediente que acreditara dicha condición. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 17 pruebas obrantes en el expediente tampoco se evidencia ninguna actuación, siquiera mínima, que pueda serles atribuida. Ciertamente, la atención médica brindada al paciente momentos antes del accidente, fue dispensada por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, entidad que cuenta con personería jurídica21 y, por lo tanto, con autonomía frente al municipio de Pamplona, con respecto al desarrollo de sus actividades.

Razón por la cual, no hay fundamento para vincular al presente proceso al aludido municipio, máxime si en el libelo demandatorio no se consignaron hechos en cuya virtud se atribuyera responsabilidad a ese ente territorial. Igual ocurre con el Hospital San Juan de Dios de Pamplonita, pues como se advirtió, esta entidad no tiene relación alguna con alguno de los supuestos fácticos en que se edifica la reclamación. Como consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Pamplona y del Hospital San Juan de Dios de pamplonita. 14.

La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, el municipio de Pamplonita y el Colegio Técnico de la Presentación de Pamplona, se encuentran legitimados en la causa por pasiva, en virtud a que el extremo pretendió que se endilgara responsabilidad, directa e indirectamente respecto de cada uno de ellos. 5. Problema jurídico 15. Corresponde a la Sala determinar si las demandadas son responsables patrimonialmente de la muerte del señor Carlos Hernán Pinto Salazar. 6.

Análisis de la Sala 16. Con el objetivo de dar solución al problema jurídico anunciado, la Sala abordará el análisis de las generalidades de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito (6.1.), para continuar con el estudio del daño, como primer 21 En concreto, sobre las Empresas Sociales del Estado el Decreto 1876 de 1994 establece: “ARTÍCULO 1.- Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos”. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 18 presupuesto de la responsabilidad del Estado (6.2.), se proseguirá con el examen del nexo causal (6.3.), para establecer la imputación de la responsabilidad a los demandados (6.4), con base en lo anterior, la Sala se ocupará de analizar si hay lugar a la condena de perjuicios y su tasación (6.5). 6.1.

Responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito 17. En eventos de daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas –como la conducción de vehículos automotores– la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró, hasta el año de 1989, que el régimen aplicable para el estudio de la responsabilidad del Estado era el de la falla probada del servicio22.

Luego, a partir de la sentencia del 19 de diciembre de 198923, la Sección optó, como régimen aplicable para juzgar esos casos, la falla presunta del servicio. Bajo esa nueva orientación, el demandante solo le correspondía acreditar el daño y el nexo causal y la entidad, por su parte, podía ser exonerada si demostraba la inexistencia de irregularidad en el ejercicio de la actividad de conducción del vehículo. 18.

El 24 de agosto de 199224, al resolver la responsabilidad por la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable a esos casos médicos –falla presunta en ese momento– y el que debía regir frente a los daños causados por y en ejercicio de actividades peligrosas, pues se trataba, precisamente, de actividades de distinta naturaleza.

En materia de conducción de vehículos se concluyó que, como había sido esta tradicionalmente una actividad peligrosa, resultaba aplicable en esos casos la teoría del riesgo excepcional, como un tipo de título de imputación de responsabilidad objetiva, sin perjuicio de que en el curso probatorio se hallara acreditada la falla del servicio de la Administración25. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 1984, Rad. 3050 [fundamento jurídico 2]. 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de diciembre de 1989, Rad. 4484 [fundamento jurídico 2]. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, Rad. 6754 [fundamento jurídico 3]. 25El Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 19 de abril de 2012, radicado 21515, dejó sentado que el régimen de responsabilidad aplicable a un caso en particular respondería a lo que hubiere sido probado en el proceso.

Esta posición ha sido ratificada en varios pronunciamientos de la Corporación, verbi gratia en la Sentencia del 25 de mayo de 2022, con ponencia del doctor Nicolás Yepes, expediente 53783. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 19 Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala y se considera hoy la procedente para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. De manera que, al demandante le corresponde probar que el daño fue producto del ejercicio de una actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada26.

Esta comprensión es igualmente compatible con el tratamiento que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estos eventos, a saber: “La responsabilidad en accidente de tránsito, entre otras actividades peligrosas, si bien se ha expresado, se inscribe en un régimen de “presunción de culpa” o “culpa presunta”, realmente se enmarca en un sistema objetivo, porque en ninguna de tales hipótesis el agente se exime probando diligencia o cuidado, sino cuando demuestra causa extraña; como en otras ocasiones también lo ha sostenido la Corte, en el sentido de imponer a quien ha causado el daño el deber de indemnizar, todo, en consonancia con la doctrina moderna, y atendiendo a ciertos criterios del riesgo involucrado.

Entre ellos, la anormalidad de la conducta, entendida, en términos simples, como el peligro o riesgo creado por la cosa o actividad, el cual debe ser extraordinario “respecto del que normalmente supone para uno mismo y para los demás cualquier cosa o actividad”27 (Se resalta). Esto último refleja un tratamiento uniforme en punto al resarcimiento del daño en estos escenarios, con independencia de que su derecho se debata en sede contencioso administrativa u ordinaria, constituyendo ésta una razón más por la cual los accidentes de tránsito causados por la acción u omisión de la Administración deban ser tratados dentro del marco de la responsabilidad objetiva, tal como ocurre cuando estos son resultado de la conducta de un particular.

Así entonces, en el régimen de responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito, la carga probatoria radicada en cabeza del demandante se reduce a la demostración del daño y el nexo causal entre la acción u omisión del Estado y 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de mayo de 2006, Rad. 14694 [fundamento jurídico párrafo 49], y sentencia del 3 de mayo de 2007, Rad. 16180. 27 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de septiembre de 2021, M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán, providencia: STL12973-2021.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 20 dicho daño, prescindiendo de la necesidad de probar la culpa o la falla de la Administración o sus agentes, en virtud a que la imputación, en este escenario, será objetiva, bajo el régimen del riesgo excepcional. 6.1.

El daño: primer presupuesto de la responsabilidad del Estado 19. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión las autoridades públicas. En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que estando debidamente demostrado determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.

En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P. 20.

De esta manera entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito28 29 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado -en tanto no es posible presumirlo-, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. En este sentido la doctrina nacional expone: 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340. 29 Por su parte, el Doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como“…toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

En Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: “Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado”, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva “La responsabilidad extracontractual del Estado”.

XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de Daño fue adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 080 de 2020 Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 21 “[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”30. 21.

El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto31, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación32. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. 22.

Ahora bien, dentro de la categoría del daño también se sitúa de forma autónoma la pérdida de la oportunidad. Esta figura ha sido entendida por la Corporación en los siguientes términos: “La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”33 8Se resalta).

Por su parte, la doctrina ha señalado que: 30 Hinestrosa, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 13.186 ““…el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.” 32 Henao Perez Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 88 y 104 33 Consejo de estado, Sentencia del 11 de agosto de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 18593.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 22 “…esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable.

Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”34. De manera que, la pérdida de la oportunidad constituye un daño autónomo, pues hay una verdadera lesión a un interés legítimo e igualmente es cierto, personal y determinado o determinable, por lo que, además, constituye un daño indemnizable. 23.

Así, en el sub lite, el análisis del daño evidenciado se enmarcará en la pérdida de la oportunidad que tenía el señor Carlos Hernán Pinto Salazar de recibir la atención médica especializada y, con ello, de recuperar la salud; no en la muerte como daño final. Conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta los siguientes medios probatorios: - Historia clínica de la atención llevada a cabo en la E.S.E. San Juan de Dios de Pamplona, donde se indicó que el señor Pinto Salazar ingresó al Hospital el 30 de agosto de 2007.

Del examen físico que se le realizó al paciente, se concluyó que: “Signos Vitales: Tensión Arterial: 120/90, Frecuencia Cardiaca: 60 por minuto, Respiración: 44 por minuto, Temperatura: 37 °C., Presenta herida en cuero cabelludo, ojos: pupilas mioticas, oídos: normal, boca: normal, se encuentra sangre en fosa malar [sic] derecha cuello: normal, tórax: ruidos pulmonares con crepitos, abdomen: normal.

Genitourinario: normal. Sistema Nervioso: paciente inconsciente, con Glasgow de 5/15. Osteoarticular: presenta herida en codo derecho. Piel: palidez. Malas condiciones generales” (Se resalta) La valoración del anestesiólogo fue la siguiente: “Se encuentra paciente en malas condiciones generales, con salida de material hemático y contenido gástrico […] por cabida oral en abundante cantidad…” (Se resalta) En el mismo documento se lee que el paciente fue diagnosticado con ‘traumatismo craneoencefálico’ por “haberse caído desde una escalera desde una altura aproximada de 4 mts de altura, produciéndose trauma craneano; episodio ocurrido aproximadamente 30 minutos de anterioridad”35 (Se resalta) - Informe pericial de necropsia 2007010154001000731, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal de la seccional Norte de Santander, de 34 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños.

Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30. 35 Folios del 186 al 188 del cuaderno 1. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 23 fecha 30 de agosto de 2007, en donde se indicó: “Manera de muerte: violenta por trauma craneoencefálico severo en evento de tránsito”. Igualmente “Hipótesis de causa […]: Contundente”36. También se lee: “Hay avulsión de colgajo circular de cuero cabelludo de 20 cms en la parte posterior del cráneo que deja ver el hueso y tres fracturas circulares de 3.0 cms cada una en el hueso occipital, Estas lesiones se aúnan a trauma encefalocraneano (TEC) por el cual consultó al Hospital de Pamplona, desde donde venía con paciente en la ambulancia. Fallece por shock neurogénico agudo secundario a trauma contundente craneoencefálico repetitivo” (se resalta) - En el documento denominado “Diligencia de inspección judicial con levantamiento de cadáver” identificado con el número 648 expedido el 30 de agosto de 2007, por la Unidad de Reacción Inmediata URI37,se resalta: “El occiso venía remitido del hospital de Pamplona por trauma craneoencefálico, en la ambulancia de placa OWG-613 y ya en los Vados había una piedra en la vía provocando la colisión, falleciendo el sr. Pinto.

Resultaron heridos Nury Laudith Romero de Patiño”. En el mismo documento se lee: “Posible manera de muerte: violenta con accidente de tránsito” y “Descripción de heridas: Herida abierta”38. En este punto, es importante precisar que el contenido del informe de necropsia merece plena credibilidad en cuanto a la causa el deceso que allí se hace constar, no solo porque no reposa alguno otro elemento de prueba que lo desvirtúe, sino porque contrastado su contenido con la inspección judicial de levantamiento de cadáver y la historia clínica de la atención de urgencias brindada al paciente, se observa que, en conjunto dejan en evidencia que previamente el paciente sufrió un golpe cráneo encefálico que determinó un marcado deterioro de su estado neurológico, suceso que explica que en la necropsia se determine que el origen de la muerte fue un trauma cráneo encefálico repetitivo. 36 Folio 60 del cuaderno 1. 37 Folio 29 del cuaderno 1. 38 Folio 30 del cuaderno 1.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 24 24. Los medios probatorios en cita sirven para acreditar que, el señor Pinto Salazar horas antes de morir en el accidente de tránsito sufrió una lesión de gravedad en su cabeza, debido a una caída desde una altura considerable, lesión que fue diagnosticada como ‘trauma craneoencefálico’, produciendo que, para el momento del choque el paciente se encontrara en ‘malas condiciones generales’.

También quedó demostrado que su muerte tuvo lugar por el golpe que recibió, en la misma zona de la lesión prexistente, como resultado de la colisión de la ambulancia mientras era trasladado al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta. 25. De ahí, se colige de que antes de producirse el accidente de tránsito, el paciente tenía la oportunidad de recibir atención médica encaminada a restablecer o estabilizar su estado y, con ello, existían probabilidades de recuperar la salud.,.

Corolario de lo dicho, la Sala considera que dicha oportunidad fue anulada por la ocurrencia del accidente vehicular, ocasionándole la muerte instantánea, evento que también quedó acreditado con el registro civil de defunción 04002460, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en donde consta que el señor Pinto Salazar falleció el 30 de agosto de 200739. 26.

En este sentido, el daño consistente en la pérdida de la oportunidad, como primer presupuesto de la responsabilidad del Estado, se encuentra verificado. 27. Así las cosas, una vez probado el daño en mención es menester establecer la causa del mismo, con miras a examinar si esta guarda nexo o vínculo con un acto u omisión de la Administración. 6.3.

Del nexo causal: 28. La exigencia de acreditación del nexo causal supone una carga probatoria del demandante, en los términos del artículo 177 del CPC, como se advirtió, que le impone por regla general, además de acreditar el daño y su hecho generador, la relación de causalidad existente estos dos. 29. Con el propósito de establecer la causa del daño, la Sala se remite a los 39 Folio 12 del cuaderno 1.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 25 medios probatorios que fueron citados en precedencia, además del siguiente: - Testimonio del señor Gilberto Adolfo Leal Ramón, rendido en audiencia de pruebas, llevada a cabo el 2 de febrero de 201740, quien declaró que se encontraba en la ambulancia al momento de los hechos, en calidad de acompañante del paciente y sobre la situación fáctica relató: “…la ambulancia iba a un paso normal […]el señor conductor se fue contra la peña y el paciente se dio contra los hierros que están contra el asiento de adelante y prácticamente ahí falleció”.

Adicionó que: “en el trayecto [haciendo referencia al trayecto desde Pamplona a Cúcuta] el golpe fue el impacto en el que se abrió la cabeza”41. 30. Así entonces, se reitera que la causa de la pérdida de oportunidad de la atención médica especializada para el señor Pinto Salazar y con ello la pérdida de las probabilidades de recuperación del estado de salud del paciente que se vio seriamente comprometida por cuenta de la caída de alturas acontecida previamente al choque, fue el accidente de tránsito sufrido en un vehículo de tipo ambulancia, siendo este el hecho generador del daño. 31.

Llegados a este punto, es necesario resaltar que el accidente de tránsito se tiene como hecho generador exclusivamente de la pluricitada pérdida de la oportunidad y no como causa de la muerte del señor Pinto Salazar, como daño final, toda vez que, tal como se advirtió, el paciente sufrió una lesión en la cabeza previamente al accidente, cuyo diagnóstico fue: “traumatismo craneoencefálico”, llevándolo a una grave condición de salud, situación que se agravó con el accidente vehicular, evento desencadenante del deceso del paciente que se produjo por el shock secundario “a trauma contundente craneoencefálico repetitivo”, tal como quedó establecido en el informe de necropsia, antes citado.

Cabe ponerse de presente que, desde el ingreso al servicio de urgencias del Hospital E.S.E. San Juan de Dios de Pamplona, el paciente presentaba un estado neurológico bastante deteriorado, según arrojó la escala Glasgow reportada en 40 Audio en CD obrante a folio 478 del cuaderno 2. 41 Minuto 0:12:15 del audio en CD obrante a folio 478 del cuaderno 2.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 26 esa oportunidad en 5/15, situación que no se advierte que hubiera evolucionado en mejoría en el período trascurrido entre el ingreso al Hospital y el choque de la ambulancia. Sobre la relevancia de observar la evolución del estado neurológico a partir de la escala glasgow ante los eventos de trauma craneoencefálicos para establecer el estado de gravedad del paciente, esta Sección en oportunidad anterior explicó: “De los testimonios técnicos de los médicos neurocirujanos que reposan en el plenario se desprende que la escala de Glasgow es el método empleado para determinar la mejoría o deterioro del estado neurológico del paciente, según aumente o disminuya, respectivamente42.

(…). Por el contrario, se consignó que en el mencionado Hospital no era posible practicar la tomografía axial computarizada indicada y tampoco brindarle atención en una Unidad de Cuidados Intensivos, siendo con sustento en esa imposibilidad que, en efecto, tiempo después, fue remitido al III nivel, momento para el cual ya se había hecho evidente el marcado deterioro neurológico del paciente, pues pasó de reportar un Glasgow de 14/15 a 3/15, a tal punto que dejó de ser un trauma craneoencefálico moderado para ser catalogado como un trauma severo.

Así pues, no se explica la Sala la razón por la cual si desde un comienzo el cuadro clínico del paciente a su ingreso al Hospital Tomás Uribe Uribe estuvo determinado por la existencia de una lesión a nivel craneoencefálico, circunstancia que hacía evidente la necesidad de practicar un TAC con urgencia, examen cuya práctica, por demás, no era posible de realizarse en ese lugar, su remisión al Hospital de III nivel se llevó a cabo 12 horas después de su ingreso43.

Por lo que se colige, con diametral claridad, que el accidente vehicular no tenía la entidad suficiente, por sí mismo, de causar la muerte del señor Pinto Salazar, su única incidencia causal se concretó en generar la pérdida la oportunidad del paciente de recibir atención especializada y con ello de tener probabilidades de recuperar su salud. 32.

Tan clara resulta la conclusión de que el prenotado accidente no tuvo la suficiente entidad como para causar la muerte del señor Pinto Salazar, que los demás pasajeros involucrados en el siniestro no murieron, apenas sufrieron lesiones que no comprometieron sus expectativas de vida, tal como se colige de las siguientes documentales: 42 Nota al pie 31 de la cita.

Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de mayo de 2015, exp.33114, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. 43 Ibidem. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 27 - Informe técnico legal de lesiones no fatales, expedido el 31 de agosto de 2007 por el Instituto de Medicina Legal de la Seccional Norte de Santander, por el cual se evaluaron las lesiones sufridas por la enfermera Nurys Laudith Romero Fernández y se indicó que había sufrido una “Fractura de terco distal de cúbito izquierdo”, por lo cual se le ordenaron 56 días de incapacidad44. - Informe técnico legal de lesiones no fatales, expedido el 31 de agosto de 2007 por el Instituto de Medicina Legal de la Seccional Norte de Santander, por el cual se evaluaron las lesiones sufridas por el señor José Gregorio Suarez Caicedo, quien conducía la ambulancia, y se señaló: “Contractura severa en región lumbar derecha”45. 33.

En vista de lo plasmado, la Sala encuentra que, el accidente de tránsito ocurrido en la vía de Pamplona hacia Cúcuta no puede ser tenido como causa determinante de la muerte del señor Pinto Salazar, en razón a que, se reitera, este evento no tuvo la virtualidad causal para producir dicho resultado, el cual fue condicionado significativamente por la lesión previa, sin cuya existencia, seguramente el difunto habría sufrido lesiones transitorias, como las que sufrieron los demás pasajeros.

Por el contrario, sí encontró acreditado la Sala el nexo causal entre la pérdida de la oportunidad de atención médica y la recuperación probable del señor Pinto Salazar, con la realización de una actividad peligrosa, como es la conducción vehicular y, en este sentido, será modificado el fallo de primera instancia. 6.4. De la imputación de la responsabilidad a los demandados 6.4.1.

La atribución de la responsabilidad al Colegio Técnico de La Presentación y al Hospital San Juan de Dios de Pamplona 34. Como se advirtió, al ser el accidente vehicular la causa del daño materializado en una pérdida de oportunidad, el estudio de la responsabilidad 44 Folio 59 del cuaderno 1. 45 Folio 65 del cuaderno 1. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 28 extrapatrimonial debe adelantarse conforme al régimen objetivo de riesgo excepcional y restringirse al análisis de la órbita de acción de los agentes demandados implicados con dicha actividad riesgosa. 35.

En este sentido, la censura de la parte demandante según la cual la muerte del señor Pinto Salazar fue generada por una serie de circunstancias, haciendo alusión a la caída que sufrió el paciente en el Colegio Técnico de La Presentación, por la supuesta falta de garantías de seguridad para realizar su labor y a la hipotética falla del servicio médico prestado en el Hospital San Juan de Dios de Pamplona, en la atención de la lesión sufrida por la mencionada caída por no haber sido atendido y remitido con mayor premura a un centro de mayor nivel de complejidad, no es de recibo.

Esto, en virtud a que, en primer lugar, no hay prueba que acredite una relación laboral o de otra naturaleza entre el difunto y el Colegio Técnico de La Presentación, ni de la implicación del plantel educativo en la actividad peligrosa, y en segundo lugar, sin perjuicio de que el caso debe analizarse desde el título de riesgo según se anticipó, lo cierto es que en réplica al cargo de la apelación no se acreditó omisión u acción por parte del Hospital San Juan de Dios de Pamplona que pudiera constituir una falla médica;

A contrario sensu, los extractos de la historia clínica citados en precedencia dan cuenta de que el personal médico atendió la urgencia, diagnosticando la lesión del paciente y, conforme a ella prestó la atención que tenían a su disposición para, finalmente, remitirlo a un Hospital de mayor complejidad. De manera que, se reitera, no es posible imputar la muerte del señor Carlos Hernán Pinto Salazar a las aludidas entidades, al no haberse demostrado la ejecución de algún hecho por parte de ellas que hubiera causado dicho resultado final. 36.

De conformidad con lo advertido, la Sala declara absuelto al Colegio Técnico de La Presentación de Pamplona de toda responsabilidad civil en relación con los hechos base de este litigio. No obstante, más adelante se estudiará la responsabilidad del Hospital San Juan de Dios de Pamplona asociada al despliegue de la actividad peligrosa en cuyo desarrollo ocurrió el daño de la pérdida de la oportunidad, cuya existencia sí fue demostrada al igual que el nexo causal con la mencionada actividad riesgosa.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 29 36. De manera que, las discrepancias presentadas por el apelante no prosperan y, en este sentido no se declarará la falla del servicio del Hospital San Juan de Dios de Pamplona por la atención médica brindada al paciente frente a la lesión sufrida en el plantel educativo. 6.4.2.

De la responsabilidad objetiva del municipio de Pamplonita y del Hospital San Juan de Dios de Pamplona 37. En este punto conviene reiterar que, cuando se avoca el estudio de una actividad peligrosa, como lo es la conducción de vehículos, se impone adelantar el estudio en el marco del régimen de responsabilidad objetiva de la Administración, instrumentalizada a partir del título de imputación denominado ‘riesgo excepcional’, razonamiento que sustrae el análisis de los elementos propios de la falla del servicio, es decir, la falta de precaución, la negligencia, la violación de deberes de conducta, entre otros parámetros de comportamiento; para el caso solo basta comprobar que el daño se hubiera producido en desarrollo una actividad riesgosa o peligrosa, con prescindencia de cualquier reproche subjetivo. 38.

Por lo que la censura de la impugnante dirigida a que “…sí está probada la falla del servicio pues se puede concluir que el accidente de tránsito ocurrió por la “falta de precaución por niebla lluvia o humo” según el informe No. C – 250099 (folio obrante folio 36 – 37 del cuaderno principal No. 1)”, tampoco es pertinente por cuanto, con independencia de la falta de precaución o no en la conducción de la ambulancia, la responsabilidad puede configurarse respecto de quien ejecuta la actividad riesgosa. 39.

En orden a iniciar el examen enunciado, es necesario esclarecer las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente vehicular. Para esta finalidad, la Sala se servirá de los siguientes medios de prueba obrantes en el expediente: - En el informe policial de accidente de tránsito, oficio identificado con el número 003301, expedido el 31 de agosto de 2007 por la Policía Nacional de Colombia, se indicó: Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 30 “…me permito dejar a disposición de ese despacho el Informe Policial de accidentes de Tránsito No. C-250099 donde doy cuenta del accidente de tránsito tipo choque contra objeto fijo (roca), ocurrido el día 30/08/2007 siendo las 18:00 horas aproximadamente en la vía Pamplona - Cúcuta, KM. 126+400 metros, sitio Los Vados, donde el VEHICULO

1. AMBULANCIA CLASE CAMIONETA, MARCA MITSUBISHI, LINEA RANEL, MODELO 1195, COLOR BALNCO Y ROJO, DE PLACAS; OWG-613 COLOMBIANA, de servicio oficial perteneciente a la alcaldía del Municipio de Pamplonita, la cual era conducida por el señor: JOSE GREGORIO SUAREZ CAICEDO C.C. No. 5.478.971 expedida en Pamplonita, natural de la misma, nacido el 24/11/1974 de 32 años de edad, estudios primarios, soltero, oficio conductor, residente en la vereda La Libertad del municipio de Pamplonita, teléfono: 3125262112, quien inicialmente resultó lesionado siendo remitido al hospital Erasmo Meoz, presentando golpes y hematomas en el abdomen, en el mismo vehículo era transportado en calidad de paciente el señor CARLOS HERNAN PINTO SALAZAR, C.C. No. 5.645.492 de Pamplonita, de 50 años de edad, nacido el 26/05/57, natural de la misma, estado civil casado, estudios primarios, residente en Urbanización Solar De Los Abuelos interior 8 segundo piso, a quien le fue diagnosticado trauma craneoencefálico severo, sufrido al caer de una escalera de 10 Mt aproximadamente, siendo remitido del hospital de San Juan de Dios del Municipio de Pamplona al hospital Erasmo Meoz del municipio de Cúcuta, falleciendo durante el traslado, correspondiéndole el acta de levantamiento No.648 realizada por parte de la Fiscalía Tercera URI de esta ciudad a las 20:30 horas.

En el mismo hecho resultaron lesionadas las siguientes personas”46. Con esta prueba documental, en contraste con las valoradas en párrafos atrás, queda acreditado que el accidente vehicular en el que perdió la vida el señor Pinto Salazar se ocasionó por el choque de la ambulancia conducida por el señor José Gregorio Suárez Caicedo, de placas OWG-613, propiedad del municipio de Pamplonita, con una roca o cuerpo fijo que se encontraba en la carretera. - En el documento de ‘Sistema de referencia y contrareferencia’ del 30 de agosto de 2007 consta que el paciente Carlos Hernán Pinto Salazar fue remitido por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona al servicio de urgencias de la Unidad de Cuidados Intensivos- UCI47.

Información que fue ampliada por el resumen de la atención que aportó la entidad, en donde consta: “Nota de referencia al Hospital Erasmo Meoz. FECHA Y HORA: 30- 08-2007 16:00horas. Es remitida al servicio de Urgencias, para atención por neurología y manejo de Cuidados Intensivos […]”48. 46 Folio 35 del cuaderno 1. 47 Folio 23 del cuaderno 1. 48 Folio 188 del cuaderno 1.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 31 Con lo anotado, quedó demostrado que el traslado del paciente Carlos Hernán Pinto Salazar en la ambulancia, tuvo lugar en virtud de la remisión que el Hospital San Juan de Dios de Pamplona llevó a cabo. 40.

Así, establecidas las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el accidente vehicular, es decir, la concreción del riesgo, el análisis que prosigue se dirige a esclarecer cuál de las entidades ostentaba la condición de guardián del mismo. Sobre la figura de la guarda del riesgo la jurisprudencia ha indicado: “la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se disparan armas de fuego y/o se lanzan granadas, es aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de tal actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado”49.

En la misma línea se ha indicado: “…es posible hablar de la guarda acumulativa, en aquellos eventos en que un número plural de sujetos ejercen el control o la dirección sobre la cosa o la actividad riesgosa, de tal manera que, en estos casos, por regla general, la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por avalar la teoría de la guarda en la estructura y la guarda en el comportamiento, de tal forma que se facilite el análisis de imputación, esto es, de atribución del daño. En estos supuestos, es imperativo determinar quién es el guardián o guardianes de la cosa, con miras a esclarecer quién es el responsable en la concreción del riesgo, circunstancia que permitirá atribuir la responsabilidad por el daño antijurídico padecido […] Es posible, entonces, que dos o más personas se sirvan de una cosa, circunstancia por la cual se puede predicar de ellos la condición de guardianes acumulativos”50.

Este aserto también tiene eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al siguiente tenor: “La guarda, vale decir, el poder de mando sobre la cosa, que se materializa tanto en la capacidad de dirección, manejo y control, como cuando de ella se obtiene lucro o provecho económico, de la cual deriva la presunción de responsabilidad civil, puede ser material o jurídica, sin que 49 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473. 50Consejo de Estado, Sentencia 13 de agosto de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, expediente 17042.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 32 resulte relevante si se es o no propietario del bien sobre el que aquella se ejerce51 (Se resalta) Entendimiento que ha sido compartido por la doctrina, a propósito del vínculo que surge de la tipología del comodato entre el comodante y el comodatario por los daños que se produzcan en desarrollo de su ejecución, al sostener: “En el caso del vehículo que es prestado por el propietario a un tercero. Si el daño se produce cuando el tercero estaba utilizando el vehículo, puede ocurrir: a) si explota el motor del carro, sin que dicha explosión se deba al manejo del vehículo, el responsable será el propietario, pues el daño proviene de la estructura de la actividad y no del comportamiento de ella; b) si el daño proviene del choque sufrido por el vehículo, el propietario no será responsable de la actividad, que solo está en cabeza del comodatario, ya que el daño se produjo por el comportamiento”52. 41.

Así, a pesar de que la ambulancia de placas OWG-613 era de propiedad del municipio de Pamplonita, como consta en la licencia de tránsito 92-168378453, no es menos cierto que el ente territorial no tenía la guarda de la cosa al momento del suceso, pues no se estaba sirviendo de ella y, por lo tanto, no era responsable de los daños causados con su uso.

En efecto, ni la guarda, ni el uso, ni el disfrute de la cosa estaban en cabeza del municipio de Pamplonita, en tanto estos atributos fueron trasladados al E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, por mérito del contrato de comodato celebrado entre los mencionados sujetos el 1 de enero de 200754. En dicho negocio jurídico se pactó: “OBJETO: EL COMODANTE entrega al COMODATARIO, en comodato de préstamo de uso, un bien mueble denominado vehículo de transporte y determinado con las siguientes características: … PLACAS OWG 613 […] CLASE AMBULANCIA”. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, Sentencia de 25 de febrero de 2002, expediente 6762. 52 TAMAYO JARAMILLO, Javier.

Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, Temis 2007, Bogotá, pagina 895. 53 Folio 26 del cuaderno 1. 54 Folio 48 del cuaderno 1. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 33 Emerge con claridad que el municipio de Pamplonita no tenía la guarda del riesgo, ni el suceso se produjo por el funcionamiento intrínseco de la cosa, sino por el despliegue propio de la actividad peligrosa, razón suficiente para ser absuelto de la responsabilidad extracontractual debatida en el sub lite. 42.

De este modo, el análisis de la responsabilidad objetiva se concentrará exclusivamente en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, cuyo examen requiere partir por observar el artículo 2 del Decreto 2759 de 199155, que reza así: “Artículo 2º De la definición. El Régimen de Referencia y Contrarreferencia, es el Conjunto de Normas Técnicas y Administrativas que permiten prestar adecuadamente al usuario el servicio de salud, según el nivel de atención y grado de complejidad de los organismos de salud con la debida oportunidad y eficacia. Parágrafo 1º El Régimen de Referencia y Contrarreferencia facilita el flujo de usuarios y elementos de ayuda diagnóstica, entre los organismos de salud y unidades familiares, de tal forma que se preste una atención en salud oportuna y eficaz.

Parágrafo 2º Se entiende por Referencia, el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicios de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud. Se entiende por Contrarreferencia, la respuesta que las unidades prestatarias de servicios de salud receptoras de la referencia, dan al organismo o a la unidad familiar.

La respuesta puede ser la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención recibida por el usuario en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica. (…) Artículo 6º. De la responsabilidad de la institución. La institución referente, será responsable de la atención del usuario o del elemento objeto de remisión, hasta que ingrese a la institución receptora”.

A este precepto se le suma la norma del parágrafo del artículo 4 del Decreto 412 de 1992, que consagraba: 55 Es la norma vigente para el momento de los hechos, tendiendo en cuenta que su derogatorio llegó con la expedición del Decreto 4747 de 2007, expedido el 7 de diciembre de dicho año. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros.

Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 34 “ARTICULO 4o. DE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES DE SALUD CON RESPECTO A LA ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Las responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de atención inicial de urgencia estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de salud.

PARAGRAFO. La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora” (Se resalta) 43.

En virtud de las normas en cita, la entidad ‘referente’, en este caso, el Hospital San Juan de Dios de Pamplona, era quien desplegó la actividad peligrosa de conducción y por contera, la titular de los riesgos potenciales que pudieran afectar al paciente hasta que fuera admitido por la entidad receptora, Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, riesgo que, en concreto, se materializó con el accidente vehicular, del cual fue víctima fatal el señor Pinto Salazar. 44.

Ahora bien, consta en el expediente que el Hospital San Juan de Dios de Pamplona celebró un contrato de prestación de servicios con Proalternativa Laboral ASCOPAL E.A.T., el 19 de enero de 2007, con el objeto de: “el contratista se compromete para con la Empresa Social del Estado San Juan de Dios de Pamplona a la prestación del servicio de conductores calificados y capacitados para desempeñar las funciones de conducción de ambulancias y de otros vehículos para el traslado de pacientes de Pamplona y su área de influencia así como también los requerimientos administrativos”56.

No obstante, no obra prueba en el plenario que acredite que quien conducía la ambulancia en el momento de los hechos, señor José Gregorio Suarez Caicedo, se encontrara vinculado a la Proalternativa Laboral ASCOPAL E.A.T., por lo que lo dicho a este respecto en la contestación a la demanda presentada por el Hospital San Juan de Dios de Pamplona no será tenido en cuenta, pues no hay evidencia acreditativa que corrobore la supuesta relación laboral existente entre la mencionada empresa y el señor Suárez Caicedo. 56 Folio 193 cuaderno 1.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 35 Aún, en gracia de discusión, si se tuviera por acreditado que el señor Suárez Caicedo tenía una relación laboral con Proalternativa Laboral ASCOPAL E.A.T., este solo hecho no sería suficiente para eximir la responsabilidad del Hospital, en razón a que, como se advirtió, este ostentaba la calidad de titular de los riesgos que pudieran acaecer durante el ejercicio de la actividad peligrosa en desarrollo de la cual se surtió el traslado del paciente al hospital remisor, esto por conducto de un mandato legal intransferible por acuerdo de voluntades. 45.

Así entonces, la Sala procederá a declarar responsable por la pérdida de la oportunidad del señor Carlos Hernán Pinto Salazar, de recibir la atención médica especializada y con ello de tener probabilidades de recuperación, a la E.S.E. San Juan de Dios de Pamplona, a título de riesgo excepcional, pues quedó probado que esta era la entidad que ostentaba la calidad de guarda del riesgo en la actividad peligrosa de la conducción, pues al ser el centro médico ‘referente’, era responsable del paciente y de todos los riesgos que le acaecieran durante el trayecto en el que ocurrió el accidente de tránsito. 6.5.

Liquidación de perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad 46. Al respecto, vale la pena tener presente que, tal como esta Corporación lo ha señalado en oportunidades pasadas, “no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad […] Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad”57.

En un sentido similar se ha indicado: “Indemnización de perjuicios Toda vez que no obran en el expediente elementos probatorios que permitan establecer la cuantía del daño que por pérdida de oportunidad le fue causado a la parte demandante, la Sala acudirá al concepto de reparación integral 57 Consejo de Estado, Sentencia del 8 de mayo de 2020, M.P. Marta Nubia Velasquez, expediente 57689.

Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 36 contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, al igual que al principio pro damnato, aplicable al presente caso, al encontrarse acreditados los elementos necesarios para imponer a la entidad demandada la obligación de reparar el daño antijurídico irrogado, pero sin que hubiere sido factible recaudar, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar”58.

En conjunto con lo anterior, y extrapolando la orientación trazada por esta Corporación para casos de indemnización de la pérdida de la oportunidad59, encuentra la Sala ajustado al criterio de razonabilidad, apoyado en la equidad y con la búsqueda de una reparación integral del daño, que este sea cuantificado en quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que serán reconocidos a los legitimados en la causa por activa, en calidad de afectados por la pérdida de la oportunidad de su cónyuge y padre de recibir atención especializada, y con ello tener probabilidades de recuperación. 47.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la aflicción y el dolor que constituyen este perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad puede causarse en relación con la familia, víctimas indirectas, y que no es necesaria prueba adicional a la acreditación del parentesco para el reconocimiento de dicho perjuicio60. La Sala declarará a favor de su esposa Luz Stella Sarmiento, calidad que se verificó en la partida de matrimonio 6226061 y sus hijos Andrea Marcela y Carlos Eduardo Pinto Sarmiento, calidad también verificada en los respectivos registros civiles de 58 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 26437. 59 Sobre el reconocimiento de este perjuicio autónomo para el núcleo familiar de la víctima en caso de muerte, se puede consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: “El daño que se ha de indemnizar no será propiamente el que corresponde a la muerte del señor Carlos Humberto Valencia Monsalve, sino el de la pérdida de oportunidad de recuperar su salud y poder sobrevivir por un tiempo adicional, no por ello se desconocerá el principio de congruencia en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del señor Valencia Monsalve sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería que se encontraban en la obligación legal de otorgarle al paciente la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria correspondiente, inacción que, precisamente equivale a la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere sin dificultad alguna que sobre esa base fáctica se encuentran edificadas las pretensiones de la demanda, que la Sala aquí acogerá en punto de la aludida pérdida de oportunidad (…) Por consiguiente, se reconocerá para cada uno de los padres de la víctima, un monto equivalente a sesenta (60) S.M.L.M.V., y para cada uno de los hermanos, treinta (30) S.M.L.M.V., por concepto del daño consistente en la pérdida de la oportunidad”. 60 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de junio de 2011, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

Expediente 19643. 61 Folio 13 del cuaderno 1. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 37 nacimiento62, a título de perjuicio moral derivado de la prenotada pérdida de la oportunidad el monto equivalente a quince (15) SMLMV para cada uno de ellos.

No obstante, los demás perjuicios deprecados en la demanda y reiterados en la impugnación, por concepto de lucro cesante, no serán reconocidos por no ser consecuencia directa de la pérdida de la oportunidad, sino del fallecimiento. Costas 48. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y, en su lugar, resuelve: “PRIMERO: DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por activa de las señoras Leonor Salazar de Pinto y Fanny Elsa Pinto Salazar. En consecuencia, se declara inhibida de conocer de fondo las pretensiones incoadas en la demanda presentada en el proceso 2011-007.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Norte de Santander, del municipio de Pamplona y del Hospital San Juan de Dios de pamplonita.

TERCERO: DECLARAR responsable por la pérdida de la oportunidad del señor CARLOS HERNÁN PINTO SALAZAR, de recibir la atención médica especializada y con ello de tener probabilidades de recuperación, a la E.S.E. SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, a título de riesgo excepcional, por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. San Juan de Dios de Pamplona a pagar 62 Folios 19 y 20 del cuaderno 1. Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros. Acción: Reparación directa 38 las siguientes sumas de dinero a título de reparación del daño por la pérdida de la oportunidad a los siguientes afectados: 5.1.

A Luz Stella Sarmiento, Andrea Marcela Pinto Sarmiento y Carlos Eduardo Pinto Sarmiento el monto equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos. Por concepto de perjuicio moral: 5.2. A Luz Stella Sarmiento, Andrea Marcela Pinto Sarmiento y Carlos Eduardo Pinto Sarmiento el monto equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

TERCERO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009) Demandante: Luz Stella Sarmiento de Pinto y otros. Demandado: Departamento Norte de Santander, E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y otros.

Acción: Reparación directa 39 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.