CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela1 presentada por Leonardo Fabio López Londoño, Luis Eduardo López Grajales, Gustavo Adrián Villa Arboleda y Javier Humberto Muñoz Chavarría en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 5 de noviembre de 20242 Leonardo Fabio López Londoño, Luis Eduardo López Grajales, Gustavo Adrián Villa Arboleda y Javier Humberto Muñoz Chavarria, a través de apoderado judicial3, interpusieron acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, a la interpretación pro homine, al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad, los cuales estimaron vulnerados por la Sección Segunda del Consejo de Estado con la sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de abril de 2019 y la providencia del 20 de octubre de 2019 que la aclaró, dictadas al interior del radicado 85001-33-33-000-2013-00237-01. 2.

Hechos 2.1. La demanda tuitiva hace referencia a varias situaciones así: 1 Obra en el certificado CAB712ABD0C235BD AE4208AA6C7AD33C 6473BA22D55E4A81 E6B0354FAB59FFE9, índice 2. 2 Según el correo que obra en el certificado 1A88C4307E538B86 AE681BF5CE1D73AF 766132AC8FDBF11B 1897B36D2060B2EE, índice 2. 3 Obra en el certificado ABC5E399C45A7F0E B85FF83119A15A08 DC4B0B40D143DCAE AFCB93D7B3F1E185, índice 2. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.1.1.

Mediante oficio 2024311001352141 del 27 de mayo de 20244 se le negó al soldado profesional Leonardo Fabio López Londoño el reajuste de su subsidio familiar. 2.1.2. El soldado profesional retirado Luis Eduardo López Grajales interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se incluyera en su asignación de retiro la partida de subsidio familiar, esta se identificó con el radicado 11001-33-35-017-2013-00622-00, el cual finalizó con la providencia de segunda instancia emitida el 11 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro5. 2.1.3.

Los soldados profesionales retirados Gustavo Adrián Villa Arboleda y Javier Humberto Muñoz Chavarría solicitaron ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la partida de subsidio familiar en su asignación de retiro, pero dicha petición fue negada a través de los oficios 2024041185 del 27 de junio de 20246 y 2024041052 del 26 de junio de 20247. 2.2.

Según la demanda tuitiva, el fundamento para que todas las anteriores autoridades hubieran denegado lo pedido por parte de los soldados profesionales fue la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y su providencia aclaratoria del 10 de octubre de 2019. 3. Fundamentos de la acción de tutela La parte tutelante estima vulnerados sus derechos fundamentales porque considera que la sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de abril de 2019 y la providencia que la aclaró el 10 de octubre de 2019 estuvieron viciadas por: 3.1.

La configuración de un defecto sustantivo por la inaplicación de los Decretos 1794 de 2000 y 1161 y 1162 del 2014. 4 Folios 35 – 41 del certificado E8F3C10B34CC1147 8D54C9B81626A578 A3947925B92BC4A4 654D2FB0D826DE04, índice 2. 5 Folios 101 – 125, ibid. 6 Folios 75 – 77, ibid. 7 Folios 78 – 80, ibid. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 3.2.

Una indebida motivación, dado que no se tuvo en cuenta el derecho a la igualdad de los solados e infantes de marina profesionales frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas. 3.3. Una violación directa de la Constitución, toda vez que se desconoció el derecho a la igualdad, los principios de situación más favorable al trabajador, de interpretación pro homine, de progresividad y de prohibición de regresividad, así como la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y el régimen de transición previsto en la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004.

Como fundamento de lo anterior, realizó varias apreciaciones relacionadas con la creación del servicio militar voluntario, la supuesta imprevisión del Gobierno Nacional y del Congreso al momento de regular esta figura, la reglamentación de la prima de actividad militar, el régimen de transición para los miembros de la Fuerza Pública, la reglamentación de la partida de subsidio familiar, la reglamentación de los aportes y partidas computables a la asignación de retiro y el supuesto desconocimiento del régimen de transición de la Ley 923 de 2004. 4.

Pretensiones de la acción La parte accionante textualmente solicitó: “Para proteger los derechos fundamentales desconocidos a los accionantes, de manera respetuosa solicito al señor Juez constitucional: 8.1. Anule la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, Radicado 85001-33-33-002-2013-00237- 01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, del 25 de abril de 2019, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez y, (b) su Sentencia aclaratoria del 10 de octubre de 2019. 8.2.

Ordene a la Sección Segunda del Consejo de Estado que profiera jurisprudencia de unificación en que se decida sobre la asignación de retiro de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales, incluyendo de manera equitativa las partidas de subsidio familiar y de antigüedad, respecto de los Oficiales y Suboficiales. 8.3. Se prevenga a los Honorables Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se abstengan de proferir jurisprudencia que, tan flagrante e injustificadamente desconozcan el derecho a la igualdad, y los principios de interpretación pro homine y de progresividad y prohibición de regresividad de los Derechos Humanos, ciñéndose estrictamente a los principios, valores y derechos fundamentales en que se basa nuestro Estado social de derecho, en particular, la dignidad humana y la equidad, en cuando 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia hace relación a los Soldados e Infantes de Marina Profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales”8. 5.

Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 5.1. Mediante auto del 7 de noviembre del 20249 el Despacho ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandada, a la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, a Julio César Benavides Borja, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al Juzgado Segundo Administrativo de Yopal y al Tribunal Administrativo de Casanare10. 5.2.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares11 aseguró que no existió vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, la solicitud de amparo no cumplió con ninguno de los requisitos de procedibilidad ni de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales y afirmó que no entrará a apoyar a ninguno de los extremos de la litis, toda vez que, en el ejercicio de sus funciones, se limita a dar cumplimiento a la sentencia de unificación atacada. 5.3.

El Juzgado Segundo Administrativo de Yopal allegó el expediente 85001-33- 33-000-2013-00237-0112. 5.4. Los demás interesados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela incoada de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 8 Folio 50 del certificado CAB712ABD0C235BD AE4208AA6C7AD33C 6473BA22D55E4A81 E6B0354FAB59FFE9, índice 2. 9 Obra en el certificado 2E65523736398ABC D5A18CB157C9F745 F922FAC8BA15DD73 2000B1DBB76D7ABA, índice 4. 10 Los soportes de notificación obran en los índices 7 y 11. 11 Obra en el certificado EF0E9AFF9D91D08C 984094501BC9CAE9 DB7421FAE9B5B9F6 C467EF4F8F9613F0, índice 10. 12 Obra en el certificado 40D977CAEAAECF56 BE342876F9EA8626 6DE0889F8FE874B9 18918A4E6BBD673B, índice 9. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 3. Verificación del cumplimiento del requisito general de inmediatez en el caso concreto 3.1.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, especificó que la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si se interpuso en un periodo razonable, para cuyo efecto fijó como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”14.

Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de 6 meses, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que en cada caso concreto se evalúe este presupuesto, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela. 3.2.

En el presente litigio se encuentra que la parte demandante pretendió atacar la sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de abril de 201915 y la providencia del 10 de octubre de 201916 que la aclaró, esta última fue notificada el 15 de noviembre de 201917 y el fallo quedó ejecutoriado el 20 de noviembre de 201918, de modo que al haberse radicado la acción de tutela el 5 de noviembre de 202419, es decir, casi 5 años después, se impone concluir que la solicitud de amparo tuvo lugar fuera del plazo jurisprudencialmente dispuesto. 3.3.

Ahora, respecto del argumento expuesto en la demanda tuitiva relacionado con que el requisito analizado se cumple por el solo hecho de que las providencias atacadas, al tener efectos erga omnes, siguen generando una vulneración que es 13 Expediente 2012-02201. 14 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, Exp. 2012-02201. 15 Folios 211-316 del archivo 03 CDNO TRIBUNAL del certificado 3ECE1819986BBE5C 8FE66E1AD12C7CEF 345008A703EAB046 AB0FF5F2431126F1, índice 9. 16 Folios 350-363, ibid. 17 Folio 363, ibid. 18 Según la constancia que obra en el folio 374, ibid. 19 Según el correo que obra en el certificado 1A88C4307E538B86 AE681BF5CE1D73AF 766132AC8FDBF11B 1897B36D2060B2EE, índice 2. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia actual, la Sala considera que la razón expuesta no es suficiente para flexibilizar la aplicación de la regla de inmediatez ya señalada20.

Lo anterior, dado que no se demostró que existiera alguna circunstancia que impidiera a los actores acudir al mecanismo constitucional en la oportunidad jurisprudencialmente señalada, de forma que tampoco se puede entender que existe una afectación grave y urgente de las prerrogativas fundamentales de los demandantes, ni que existiera un nexo causal entre el ejercicio tardío de la solicitud de amparo y la violación alegada.

En esa misma línea, resulta necesario aclarar que la demanda tuitiva fue diáfana en señalar como fuente de la vulneración de derechos la sentencia de unificación de jurisprudencia del 25 de abril de 2019 y la providencia del 10 de octubre de 2019, no los actos administrativos emitidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o las providencias judiciales que hubieran podido proferirse con fundamento en las actuaciones censuradas, por lo tanto, la existencia de estos pronunciamientos posteriores tampoco tiene la virtualidad de alterar el conteo de inmediatez realizado en este capítulo. 4.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional objeto de estudio. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito. 20 Corte Constitucional, sentencia SU 184 de 2019. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-05959-00 Accionante: Leonardo Fabio López Londoño y otros Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado